Введение к работе
Актуальность исследования. В настоящее время перед Республикой Казахстан и другими постсоветскими государствами стоят сложные проблемы кардинального реформирования экономико-хозяйственной, политико-правовой, социально-культурной сфер общественных отношений, суть которых заключается в переходе от советского государства с плановой экономикой к правовому демократическому государству с рыночной экономикой. Кардинальный характер преобразований одновременно предполагает и обусловлен сменой методологических парадигм мировоззрения, новым осмыслением права, выявлением его ранее неизвестных граней. Пересмотр взглядов на право со всей остротой ставит на повестку дня вопрос о переосмыслении прежних юридических догм и стереотипов, о глубоком и внимательном изучении недостаточно исследованных правовых явлений. Одним из таких явлений выступает судебный прецедент.
Сегодня в Казахстане, как и в других постсоветских государствах, основным источником права, регулятором динамично развивающихся общественных отношений выступает закон. Законодательство охватывает большинство сфер человеческой жизнедеятельности, расширяет границы своего регулирующего воздействия на общественные отношения по мере усложнения социального бытия. Однако, несмотря на ту высокую роль, которая отводится закону, пока еще многие законодательные акты не соответствуют предъявляемым требованиям. Это касается как содержательной, так и формальной стороны закона. И вполне оправдано предположение о том, что это обстоятельство (в числе иных) стало одной из причин сложившего в массовом сознании впечатления о необязательности исполнения закона, о возможности безнаказанного его нарушения, о допустимости «борьбы законов» и использовании «телефонного права».
Во многом данные проблемы упираются в неэффективность законотворчества, низкий уровень правовой культуры парламентариев. «Некомпетентность и легкомыслие, с которыми иные должностные лица берутся за сложное, тонкое и ответственное дело - законотворчество, оборачиваются в итоге не только несовершенством законодательства, но и нередко трагическими последствиями для общества» /1/. В качестве одной из причин неэффективности законотворческого процесса можно указать формализм, неоправданную спешку в подготовке и обсуждении законопроектов. Закон, выступая основным средством регулирования общественных отношений в условиях стремительно изменяющихся общественных отношений, не успевает за их развити-
~і
Ь!..г„,1Л0 1 LkA
С Пеіерб>рг
200^РК
ем. Часто законопроекты рассматриваются в двухнедельный срок вместо отведенных регламентом шестидесяти дней. В качестве примера можно указать на следующий факт. Так, из тринадцати проектов, объявленных Президентом приоритетными в 2000 году, принято вовремя десять. В их числе законы «О земле», «О зерне», «О местном государственном управлении в РК», «О занятости населения». Скороспелые законы в дальнейшем требуют корректировки, а дополнения и изменения, как показывает практика, вносят неразбериху и сумятицу в законодательную базу государства 121.
Противоречивость законодательства усугубляется ещё и тем, что система действующих нормативных актов подвергается непрерывным изменениям, корректировке, по сути дела отсутствует стабильность в этом процессе Это положение со всей остротой ставит на повестку дня вопрос о необходимости теоретической разработки новых источников права, которые в последнее время приобретают все большее значение в правовом регулировании, таких как принципы права, нормативно-правовой договор, правовая доктрина и судебный прецедент.
Как показывает практика правоприменения, в совершенствовании действующего права высокая роль отводится судам, их деятельности. Из судебных актов, аккумулирующих в себе опыт применения закона, складывается практика, позволяющая выявить недостатки, упущения, несовершенства права, определить возможные пути его дальнейшего развития, и, следовательно, развитие всей правовой системы.
Суды, осуществляя судопроизводство, обеспечивают реальную связь между существующими социальными отношениями и юридическими нормами, тем самым выступают своеобразным «индикатором» проверки эффективности законодательства. Об этой роли судов в совершенствовании действующего права свидетельствует опыт развитых демократических стран, причем не только англосаксонской системы права, но и стран романо-германской правовой семьи. Их опыт свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд, опираясь на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право. Без учета результатов судебной практики становление, развитие и функционирование правовой системы общества будет протекать весьма болезненно. Именно судебная практика играет существенную интегрирующую роль в правовой системе, связывая в единое целое правовые нормы и индивидуально-конкретные предписания, субъективные права и юридические обязанности, правовые идеи и принимаемые на их основе решения.
О высокой роли судебного прецедента как источника права свидетельствует его широкое распространение, как в рамках правовой системы отдельных стран, так и в международно-правовых отношениях, а также и на уровне такого важного регионального объединения, как Европейский союз. Более того, как отмечают многие исследователи права Европейского союза, последнее было создано с помощью прецедентов и представляет собой полноценное прецедентное право /3/. Так, в формировании права Европейского союза большая роль отводится Суду европейских сообществ, благодаря которому европейская интеграция и достигла высокого уровня развития.
Разработка проблем судебного прецедента позволит раскрыть его возможности, выступающие гарантиями обеспечения независимости и профессионализма судей. Независимый суд выступает важным признаком и принципом правового государства, его венцом. В этой связи, начиная с 90-х гг., в Казахстане, как и других странах СНГ, сердцевиной правовой реформы стала судебная реформа. Сегодня можно констатировать определенные сдвиги в этой сфере.
В современных условиях судебная власть выступает самостоятельной и равноправной с другими ветвями власти. Однако Президент РК Н.Назарбаев в своем выступлении на III Съезде судей отметил, что в этом направлении предстоит еще многое сделать, и четко обозначил задачи, которые необходимо решить в первую очередь. Одной из важнейших задач признается повышение профессионализма судей, создание условий для ликвидации коррупции в судебной и всей правоохранительной системе, обеспечение максимальной открытости работы судов. Именно прецедентное право способствует обеспечению, с одной стороны, независимости судебной власти, а с другой стороны, ее прозрачности, компетентности и профессионализму.
Востребованность проблем изучения судебного прецедента обусловлена также и тем, что в отечественной науке и практике по отношению к данному вопросу сложилась противоречивая ситуация. Официально судебный прецедент в качестве источника права не признается. Тем не менее признается, что существуют отдельные нормы, целые правовые институты, которые были созданы не в законодательном порядке, а выработаны судебной практикой. Более того судьи, вынося то или иное решение, имеют в уме не один прецедент, хотя официально на них ссылаться они не могут. Поэтому правовая наука должна внести свой вклад в разрешение подобной противоречивой ситуации.
В целом реализация принципов правового государства, верховенство правового закона предполагают наличие научно обоснованной
концепции источников права. Все данные обстоятельства свидетельствуют об актуальности и значимости темы настоящего исследования.
Степень разработанности проблемы. Несмотря на то, что судебный прецедент как одно из древнейших явлений был известен давно, систематическое его изучение не осуществлено до сих пор. Термины «судебный прецедент», «прецедентное право» появились сравнительно недавно. В отдельных правовых системах, где функционировало прецедентное право, использовались такие термины, как «common law» («общее право»), под которым и подразумевается прецедентное право (Англия). В казахском кочевом обществе использовался термин «бидін билігі». Однако подобные наименования, в основном охватывающие отдельные аспекты или особенности судебного прецедента, не вполне раскрывают его особенности.
Существенный вклад в разработку проблем судебного прецедента и формирование прецедентного права был внесен в результате рассмотрения вопросов о судейском правотворчестве.
В эпоху утверждения конституционного строя в государствах Западной Европы и США в противовес идее о верховенстве закона выдвигались представления о правотворческой функции суда. В наиболее концептуальном плане обоснование нормотворческих функций суда дано в работах представителей американской социологической юриспруденции и европейской школы «свободного права»
Из российских ученых вопросы судебного прецедента в концептуальном плане исследовал в своих трудах С.С.Алексеев.
Отдельные вопросы судебного прецедента и прецедентного права исследуются в рамках сравнительного правоведения, а также в рамках исследования истории права отдельных стран. Судебный прецедент выступает основным источником одной из ведущих правовых систем современности - англосаксонской. В частности, это труды таких ученых-компаративистов, как Р.Давид, К.Ж.Спинози, К.Цвайгерт, Х.Кетц, Ю.А.Тихомиров, А.Х.Саидов, М.Н.Марченко, Ф.М.Решетников, В.В.Оксамытный.
При исследовании казахского обычного права также рассматриваются вопросы судебного прецедента. В частности, в трудах Н.С.Ахметовой, Ж.Акбаева, С.О.Даулетовой, Н.О.Дулатбекова, А.Ж.Жакиповой, К.А.Жиренчина, С.З.Зиманова, С Ж.Кенжалиева, Т.М.Культелеева, Г.С.Сапаргалиева, С С.Сартаева, А.Н.Таукелева, С.Узбекулы, Н.Усерова.
В дореволюционной российской, а затем и в советской юридической науке проблемам судебного прецедента уделялось мало внимания, хотя и были попытки теоретически обосновать создание судебно-
го прецедента высшими судебными органами. Так, еще в дореволюционной России поднимался вопрос о роли судебных органов в правовом регулировании. В советской юридической науке, исходя из идеи полновластия Советов, возобладало такое мнение, что суды выступают только как правоприменительные органы, а прецедент ведет к отступлению от начал законности и подрывает роль представительных органов государства.
За последнее десятилетие в связи с пересмотром многих догматов прежней юридической науки по вопросу о судебном прецеденте и роли суда в правотворчестве произошли существенные изменения. С официальной точки зрения судебный прецедент в качестве источника права в странах СНГ не признается. Однако в последнее время все чаще поднимаются вопросы о легализации данного источника права, о правотворческой роли суда.
Особенно широко данный вопрос обсуждается в Российской Федерации. Существует целый ряд научных публикаций, в которых обосновывается значение правовой практики и судебного прецедента в формировании национальной правовой системы. Проблемы судебного прецедента широко обсуждаются не только специалистами теории государства и права, но и отдельных отраслей права. При решении вопросов об источниках конституционного права ряд авторов не признают нормативного значения актов судебной власти, другие включают в их перечень решения не только Конституционного, но и Верховного Суда Российской Федерации. Первой точки зрения придерживаются Е.И.Козлова, М.И.Кукушкин, С.А.Карапетян, С.Д.Князев, В.Г.Стрекозов. Такие авторы, как М.В.Баглай, Р.З.Лившиц, Н.М.Че-пурнова, В.А.Туманов, обосновывают мнение о том, что юридически значимые решения Конституционного Суда являются источниками ряда отраслей права, включая конституционное право.
Касательно современной правовой науки Казахстана, важно отметить, что вопросам судебного прецедента уделяется определенное внимание. Некоторые вопросы судебного прецедента затронуты при исследовании проблем формирования правовой системы, применения и толкования права В частности, это труды таких ученых, как Е.Б.Абдрасулов, М.Т.Баймаханов, С З.Зиманов, А.Матюхин, С.Н.Саби-кенов. Также имеются отдельные публикации, где вопросы судебного прецедента рассматриваются с перспективой на возможность его легализации в будущем. В основном авторами этих публикаций являются судейские работники.
Подводя итог краткому обзору степени разработанности проблемы, можно сделать вывод, что проблема судебного прецедента - есть
одна из неразработанных и дискуссионных. Это в свою очередь требует внимательного осмысления данного правового явления, что способствует установлению роли и значения судебного прецедента в социально-правовой жизни общества, в совершенствовании правовой системы.
Объектом настоящего исследования является судебный прецедент как особый правовой феномен и формируемое на его основе прецедентное право. Предметом исследования выступают негативные и позитивные аспекты судебного прецедента как источника права
Целью исследования является рассмотрение общетеоретических и исторических проблем судебного прецедента как источника права, раскрытие особенностей судебного прецедента в странах, являющихся исторической родиной прецедентного права, и выявление возможностей использования опыта стран англосаксонской группы в странах романо-германского права по вопросам правового регулирования общественных отношений.
Исходя из данной цели, в настоящем исследовании ставятся следующие основные задачи:
установить связь между проблемами правопонимания, понятиями «источник права» и «судебный прецедент», выявить на этой основе юридическую природу судебного прецедента;
изучить историческое развитие судебного прецедента и формирование прецедентного права, выявить особенности этого процесса; рассмотреть теоретические проблемы понятия судебного прецедента, и на этой основе провести его отграничение от смежных правовых явлений, прежде всего таких, как прецедент толкования правовой нормы, административный прецедент;
- определить место и роль судебного прецедента в различных странах англосаксонской правовой семьи, выявить особенности его статуса в отдельных странах;
проанализировать законодательное определение и реальное место и роль судебного прецедента в странах континентального права, определить перспективы развития судебного прецедента в странах, где официально признается верховенство закона;
изучить роль судебной практики в формировании права и выработать рекомендации по формированию доктрины прецедентного права в странах СНГ.
Методологические основы диссертационного исследования. Методологической основой исследования являются общие философские методы исследования, а также систематический, исторический, логический и сравнительный методы.
Так, с помощью исторического метода раскрывается историческое развитие судебного прецедента как источника права. Системный метод использован при изучении места судебного прецедента в правовой системе и взаимодействии с другими источниками права; сравнительный метод - при выявлении особенностей и признаков судебного прецедента в сравнении с другими источниками права, в частности с законом; а также особенностей судебного прецедента в различных правовых семьях, национальных правовых системах.
При выполнении данной работы широко использовались труды зарубежных и отечественных ученых-юристов, социологов, философов.
Эмпирическую базу диссертации составляет законодательство зарубежных стран, где официально закрепляется место судебного прецедента и прецедентного права в нормативном регулировании общественных отношений, а также материалы судебной практики.
Научная новизна исследования заключается в следующем:
в работе в комплексе рассматриваются исторические и общетеоретические проблемы судебного прецедента, что способствует созданию целостной картины современного состояния научной разработки феномена судебного прецедента и прецедентного права;
проводится разграничение между такими смежными явлениями, как судебное нормотворчество и судебное толкование права;
обосновывается взаимосвязь между различными источниками права и отдельными свойствами права;
обосновывается наличие отдельных элементов прецедентного права в правовой системе стран СНГ.
Основные положения, выносимые на защиту:
- в работе обосновывается комплексный подход к правопониманию, заключающийся в синтезе положений нормативистской, естественно-правовой и социологической (широкой) концепций правопони-мания. С позиций данного подхода к правопониманию право есть мера свободы и равенства, объективно проистекающая из природы и естественного порядка вещей. Позитивное право является выразителем этой объективной меры и может выражать ее так или иначе. Нормы права устанавливаются не искусственно «позитивными нормами», а вызревают в самом обществе. В результате право становится инструментом достижения компромисса, примирения крайностей и установления правового порядка в обществе через рационализацию личных интересов, способствует осознанию индивидом ценности компромисса, взаи-модополнителыюсти и способствует консолидации общества. Высту-
пая регулятором общественных отношений, право должно обладать свойствами твердости и динамичности;
- судебный прецедент как источник права берет свои истоки из
реальных общественных отношений, из судебной практики, формиру
ется в результате однородных решений по поводу однородных случаев
по мере того, как эти решения приобретали характер образца, примера;
на основе изучения исторической эволюции и современного состояния прецедентного права выделяются важнейшие принципы прецедентного права, в которых выражаются его особенности и социальная ценность. В качестве принципов прецедентного права устанавливаются следующие: принцип ratio decidendi - содержащееся в ранее принятом судебном акте правовое начало, которое разрешает данную жизненную ситуацию; принцип «обоснования от прецедента к прецеденту»; принцип открытости и доступности судебных решений;
анализ законодательных актов стран континентальной Европы показал, что чаще всего здесь не имеется прямого указания на то, что суды обладают нормотворческими полномочиями. Однако пронализи-рованные нами ситуации позволяют говорить о том, что предоставленные судьям полномочия дают возможность судьям формулировать новые нормы права;
несмотря на то, что в Казахстане и странах СНГ судебный прецедент в качестве официального источника права не признается, тем не менее фактически он существует в качестве формы выражения и существования правовых норм. Анализ роли судебной практики в формировании правовой системы стран СНГ показал, что аргументы в пользу официального признания этой новой формы выражения и существования правовых норм весьма высоки;
официальное признание судебного прецедента как источника права является важнейшей гарантией независимости, профессионализма и открытости судов благодаря принципам прецедентного права. Сегодня в странах СНГ остро стоит вопрос о необходимости разработки доктрины судебного правотворчества применительно к правовой действительности данных стран.
Теоретическая значимость исследования заключается в предпринятой попытке комплексно исследовать судебный прецедент как источник права Предполагается, что полученные теоретические выводы исследования дополнят некоторые проблемные аспекты теории права при разработке доктрины источников права и судебного прецедента. Результаты исследования могут быть использованы в учебном процессе при преподавании курсов «Теория государства и права», «Всеобщая история государства и права», «Сравнительное правоведе-
ниє» на юридических факультетах высших учебных заведений и при подготовке учебно-методических пособий.
Практическая значимость исследования заключается в том, что сформулированные в работе выводы можно использовать при дальнейшем совершенствовании правовых основ деятельности судебной власти, в совершенствовании правового обеспечения механизма разделения государственной власти и системы сдержек и противовесов. Обогащение теории источников права, разработка и обоснование новых его видов способствуют совершенствованию механизма правового регулирования, защиты прав и свобод человека.
Апробация результатов исследования.
Результаты исследования были доложены и обсуждены на научно-теоретическом семинаре юридического факультета и заседании кафедры теории и истории государства и права КазНУ им. аль-Фараби. Результаты исследования докладывались на следующих международных научно-теоретических и научно-практических конференциях: Международная научно-практическая конференция «Суверенный Казахстан как политическая реальность» (г.Алматы, КазНУ, 2001); Международная научно-практическая конференция «Государственная независимость и перспективы развития Республики Казахстан: вопросы теории и практики» (г Алматы, КазНУ, 2001г.); Международная конференция «Центральная Азия в контексте глобализации: экономика, культура, политика» (Алматы, АТИСО, 2001).
Основные выводы и положения исследования нашли отражение в семи публикациях.
Структура и объем исследования. Работа состоит из введения, двух разделов, включающих в себя шесть подразделов, заключения и списка использованных источников.
