Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Теоретико-методологические основы анализа роли правового обычая в российском публичном праве 14
1. Источники современного публичного права: понятие и особенности 14
2. Понятие правового обычая в российской правовой системе 42
3. Признаки правового обычая как источника публичного права 66
4. Роль правового обычая в законодательстве и правовой мысли России дореволюционного и советского времени 92
Глава 2. Правовой обычай и современное публичное право России: общетеоретический анализ существования 114
1. Формы легитимации обычая как источника публичного права России . 114
2. Классификация правовых обычаев в российском публичном праве 145
3. Обыкновения в системе российского публичного права 154
4. Тенденции развития обычая и правового обычая в публичном праве Российской Федерации 162
Заключение 170
Список использованных источников и научной литературы 177
- Источники современного публичного права: понятие и особенности
- Понятие правового обычая в российской правовой системе
- Формы легитимации обычая как источника публичного права России
- Классификация правовых обычаев в российском публичном праве
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Современный этап развития правовой системы Российской Федерации характеризуется научным переосмыслением основных понятий, что связано с трансформацией как правопонимания, так и общих принципов права. Особую важность для правовой теории и практики представляют вопросы понятия источников права, их классификации, правовой природы и характера их соотношения друг с другом. Расширение сферы усмотрения граждан в их инициативном правомерном поведении, признание приоритета общепризнанных принципов и норм международного права, внедрение в общественное сознание идей разумности и справедливости повышают значение правовых обычаев, которые являются исторически первым и некогда господствовавшим, а сегодня -одним из признанных источников права. Исследование правового обычая как источника права имеет теоретическое и практическое значение не только потому, что он, как источник права, организует и выражает вовне сущность и содержание права, но и потому, что и от его особенностей зависят многие факторы правовой жизни: общеобязательность, степень юридической силы, методы и способы правового регулирования общественных отношений.
Исследование проблем разграничения публичного и частного права в российской правовой системе, отражающее спектр различных интересов в обществе, влечет за собой и анализ различного характера использования правовых средств и различных результатов правового регулирования. Однако в качестве источников публичного права в современной юридической литературе в основном исследуются законы и иные нормативные правовые акты, нормативные договоры. Современный правовой обычай в публичном праве представляет собой недостаточно изученную правовую категорию, что является причиной его недооценки либо игнорирования.
Конституция Российской Федерации 1993 г. как источник публичного права создает предпосылки для формирования и применения правовых обычаев, закрепляя положения о признании человека, его прав и свобод высшей ценностью (ст. 2), о том, что многонациональный народ является носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации (ч. 1 ст. 3), об осуществлении в городских, сельских поселениях и на других территориях местного самоуправления с учетом исторических и иных местных традиций (ч. 1 ст. 131). Наличие таких норм способствует формальной легитимации обычаев, проистекающих из жизни людей, входящих в различные социальные общности, в результате чего объективировавшиеся в правовых обычаях нормы права становятся регуляторами публичных (то есть, направленных на реализацию публичного интереса) правоотношений.
Так, разграничение полномочий между различными уровнями власти позволяет компетентным органам Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований осуществлять собственное правовое регулирование по определенным сферам деятельности. Правовое регулирование вопросов, отнесенных к ведению Российской Федерации, осуществляется преимущественно в форме нормативных правовых актов (прежде всего законов) и нормативных договоров, что связано с необходимостью обеспечить единый подход в рамках федеративного государства. В то же время публичные правоотношения, касающиеся предметов ведения субъектов Российской Федерации и вопросов местного значения, отнесенных к компетенции муниципальных образований, могут регламентироваться правовым обычаем, который, проистекая из жизни людей, является более адекватным регулятором региональных и местных вопросов.
В современной теории права также сформировалась и потребность в трансформации подходов к понятию «правовой обычай», поскольку устоявшееся в советский период времени понятие «санкционирование» в смысле придания юридической силы обычаю (как процесс, опосредующий его преобразование в правовой, то есть в форму права) не описывает реального механизма использования обычая в современном публичном праве.
Актуальность данной проблемы вызвана также тем, что российский законодатель признает значение правового обычая как источника публичного права, закрепляя в тестах различных законов и нормативных правовых актов различно сформулированные нормы, допускающие его использование в публичных правоотношениях, при этом акцентируя внимание на возможности их создания в ходе практической деятельности органов государственной власти.
Учитывая изложенное, исследование правового обычая как источника современного российского публичного права представляет интерес и имеет ценностное значение как для правовой науки, так и для правотворческой, правореализационной и правоприменительной деятельности.
Степень научной разработанности темы. Правовой обычай в качестве источника современного российского публичного права не был предметом специального научного исследования. Отдельные научные основания проблематики, поставленной в настоящем исследовании, получили разработку в трудах представителей дореволюционной, советской и современной правовой науки.
Источникам (формам) права, в том числе правовому обычаю, посвящены научные труды дореволюционных авторов: П.Г. Виноградова, И.А. Ильина, Б.А. Кистяковского, Н.М. Коркунова, Д.И. Мейера, СВ. Пахмана, Л.И. Петражицкого, И.А. Покровского, Е.Н. Трубецкого, В.М. Хвостова, Г.Ф. Шершеневича и других.
В советский период исследование правового обычая в рамках общей теории государства и права продолжили С.А. Авакьян, СИ. Вильнянский, С.А. Голунский, И.С. Зыкин, О.С. Иоффе, Д.А. Керимов, С.Ф. Кечекьян, М.Н. Кулажников, А.В. Мицкевич, И.Б. Новицкий, Н.Н. Разумович, М.С Строгович, М.А. Супатаев, Б.Я. Токарев, А.Ф. Шебанов, М.Д. Шаргородский и другие.
На современном этапе общетеоретические исследования проблемы правового обычая нашли свое отражение в трудах С.С. Алексеева, СВ. Бошно, А.В. Васильєва, Ф.М. Гаджиновой, Н.Л. Граната, Д.Г. Грязнова, Т.В. Гуровой, М.В. Захаровой, В.В. Лазарева, И.Б. Ломакиной, О.В. Маловой, А.В. Малько, М.Н. Марченко, Н.И. Матузова, Н.Е. Садохиной, Е.В. Царегородской и других.
В исследование роли правового обычая в правовой системе России внесли представители различных отраслевых наук: М.П. Авдеенкова, А.А. Белкин, А.А. Демичев, Ю.А. Дмитриев, Е.А. Ершова, О.В. Исаенкова, С.А. Карапетян, Е.В. Колесников, В.Ф. Коток, О.Е. Кутафин, Л.Л. Попов, Ж.И. Овсепян, Ю.А. Тихомиров и другие.
Важную роль в подготовке настоящего диссертационного исследования сыграли научные исследования ученых разного времени в области публичного права: М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, Н.М. Вагиной, Н.В. Витрука, СВ. Дорохина, Ф.Ф. Кокошкина, А.В. Лавренюка, Г.В. Мальцева, С.А. Муромцева, К.А. Сатониной, В.М. Сырых, Ю.А. Тихомирова, Б.Б. Черепахина и других.
Объектом исследования выступают общественные отношения, складывающиеся в ходе реализации норм современного публичного права, формой выражения которых выступает правовой обычай.
Предметом диссертационного исследования являются нормы современного российского права, регулирующие публичные правоотношения и объективировавшиеся в таком источнике права, как правовой обычай.
Цель диссертационного исследования заключается в обосновании правового обычая как современного источника российского публичного права, а также анализе форм его легитимации в российской правовой системе.
В соответствии с поставленной целью, основными задачами диссертационной работы являются:
- на основе анализа понятия «публичное право» выявление особенностей источников современного публичного права Российской Федерации с учетом современных достижений юридической науки;
- исследование понятия правового обычая, являющегося источником современного российского публичного права;
- изучение признаков правового обычая, выступающего источником публичного права;
- исследование представлений о роли и месте правового обычая в правовой мысли России дореволюционного и советского времени;
- анализ форм легитимации обычая, выступающего источником публичного права;
- проведение классификации правовых обычаев - источников современного публичного права Российской Федерации на основе научно-обоснованных критериев;
- установление понятия обыкновений в системе публичного права и анализ их роли в правовой системе;
- выявление тенденций развития обычая и правового обычая в современном публичном праве России.
Методологической основой диссертационного исследования выступила базирующаяся на применении всеобщих принципов научного познания (объективности, всесторонности, полноты), общенаучных методов познания (анализ, синтез, системно-структурный подход, индукция и т.д) и специальных частно-научных методов исследования (сравнительно-правовой, формально-юридический) система способов и приемов изучения социально-правовых явлений. Их применение позволило диссертанту изучить объект исследования целостно и всесторонне.
Теоретической основой исследования послужили фундаментальные положения, содержащиеся в научных трудах в сфере общей теории права С.С. Алексеева, А.В. Васильева, А.Д. Керимова, В.В. Лазарева, А.В.Мицкевича, Г.В.Мальцева, А.В. Малько, М.Н.Марченко, Т.Д.Матвеевой, Н.И. Матузова, B.C. Нерсесянца, С.И.Носова, А.С. Пиголкина, В.М. Сырых, Ю.А. Тихомирова и других.
Источниковедческую базу исследования составляют: универсальные (Статут Международного суда ООН) международно-правовые акты, международные договоры, участником которых является Российская Федерация, конституционные акты (Конституция Российской Федерации 1993 г., Конституции (Уставы) субъектов Российской Федерации); федеральные конституционные законы; федеральные законы и иные нормативные правовые акты, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, как допускающие использование обычаев в современном публичном праве Российской Федерации, так и закладывающие основу и предпосылки для развития и повышения роли правового обычая в публичном праве России. Были исследованы муниципальные правовые акты, внутрифедеральные нормативные договоры, так же были изучены акты Конституционного Суда Российской Федерации и Конституционных (Уставных) судов субъектов Российской Федерации, акты Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, федеральных арбитражных судов округов.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в комплексном изучении правового обычая, его признаков в качестве источника публичного права, определении места и роли правового обычая в публичном праве. Диссертантом проанализирована формальная легитимация обычая как источника публичного права, дана классификация правовых обычаев в современном российском публичном праве.
Проведенное диссертационное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие основные теоретические положения и выводы, обладающие элементами научной новизны и выносимые автором на защиту:
• по мнению диссертанта, деление на публичное и частное право в современной правовой системе Российской Федерации предопределяет и необходимость выявления особенностей их источников. Понимая под источниками права формы внешнего выражения правовых норм, диссертант считает, что нормы, объективированные в источниках публичного права, регулируют преимущественно посредством императивного метода общественные отношения из публичного интереса, в которых участвуют субъекты публичного права;
• на основе изучения научной литературы, диссертант делает вывод о накоплении российскими учеными дореволюционного периода времени богатейшего материала, касающегося обычаев, что заложило основу для их изучения. Основными признаками обычая в тот период являлись: выражение обычаем народных убеждений, формирование и получение обычаем обязательной силы вследствие его неоднократного применения и привычки. В советский период было представлено мнение о том, что санкционирование обычая государственными органами превращает обычай в правовой обычай и придает ему, тем самым, юридическую силу.
В результате историко-правового анализа роли правовых обычаев в российской правовой системе дореволюционного и советского времени, диссертант делает вывод о том, что правовой обычай не являлся традиционно-востребованным источником публичного права в формально-юридическом смысле, ему отводилась вспомогательная роль. В то же время фактическая роль обычая как источника права была значительной, поскольку на любом историческом этапе развития правовой системы эффективное законодательство основывается на правовых убеждениях общества, базирующихся на обычно-правовых воззрениях людей;
• на основе изучения научной литературы и современной правоприменительной практики, диссертант приходит к выводу, что правовой обычай как источник публичного права представляет собой форму объективации общественно значимой социальной нормы, не выраженной в письменном документе, сформированной в результате сознательной совместной деятельности людей, объединенных по какому-либо признаку, многократно применяемой в течение более или менее длительного отрезка времени, формально легитимированной, в силу чего охраняемой силой государственного принуждения, регулирующей посредством императивного метода общественные отношения, реализующие публичный интерес;
• диссертантом выявлены следующие признаки правового обычая как источника современного российского публичного права. К общим признакам, присущим правовым обычаям, действующим и в праве публичном, и в праве частном относятся: длительность существования (что отражает не точную дату появления правового обычая, а период времени, в который правовой обычай востребован и применяется, поскольку в случае его не применения, социальная норма, в нем объективированная, забывается, и правовой обычай утрачивается); систематичность (неоднократность) применения (правовой обычай на протяжении определенного времени применялся не иногда, а регулярно, его действие не останавливалось, применение правового обычая не прекращалось); определенность содержания (выражение и оформление содержания нормы, при этом в отличие от нормативного правового акта, положения которого закрепляются в письменной форме, особенность правового обычая заключается в закреплении его содержания в сознании людей); локальный характер правового обычая (что означает его замкнутый характер, поскольку правовой обычай появляется и существует в обособленной среде; признаками, ограничивающими локальность среды, могут являться территория, национальность лиц, населяющих территорию, род деятельности лиц, входящих в общность); правовой обычай, в силу выражения им одной нормы является либо источником публичного права, либо источником права частного (тогда как нормативный правовой акт чаще всего включает нормы права, часть из которых можно отнести к праву публичному, а часть - к частному).
Факультативным признаком правового обычая в публичном праве диссертант полагает нравственность обычая (например, статья 18 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»), под которой понимает соответствие обычая имеющимся в обществе представлениям о моральных требованиях.
К специальным признакам правового обычая как источника публичного права относятся: регулирование посредством нормы, объективированной в правовом обычае, общественных отношений с участием субъектов публичного права (публично-правовых образований, органов государственной власти, должностных лиц, иных публичных субъектов); в норме правового обычая представлен публичный интерес, (прямо или опосредованно закрепленная в нормах права сложившаяся в общественной жизни потребность, в удовлетворении которой заинтересованы государство, иные публичные субъекты); формальная легитимация правового обычая; норма правового обычая действует преимущественно посредством императивного метода;
• на основе проведенного анализа нормативных актов и документов юридической практики диссертант выделяет следующие формы легитимации обычая в современном российском публичном праве:
а) содержательная легитимация, то есть положительное восприятие обычая, его поддержка со стороны людей, в среде которых он сформировался и действует, использование его в юридической деятельности (например, в различных видах юридического процесса: законодательном, избирательном, правоприменительном).
б) формальная легитимация, то есть форма государственно-властной деятельности, придающей обычаю статус источника современного российского публичного права, тем самым, обеспечивая его силой государственного принуждения. При этом, что чаще всего, в российской правовой системе, результат формальной легитимации предстает в виде положения нормативного правового акта (в том числе муниципального) или нормативного договора.
На основании анализа действующего публичного права диссертант делает вывод, что формальная легитимация в современном публичном праве предстает в следующих формах: признание допустимости применения обычая для регулирования отдельного вида правоотношений; прямое разрешение закона использовать обычай в данных конкретных отношениях (используя отсылку в диспозиции правовой нормы).
Такая легитимация различается: в зависимости от уровня - при издании актов федерального уровня, уровня субъектов Российской Федерации, муниципальных правовых актов; в зависимости от пределов действия в пространстве нормативных правовых договоров, допускающих использование обычая - формальная легитимация на международном и внутрифедеральном уровнях; в зависимости от юридической силы нормативных правовых актов, допускающих использование обычая - законная и подзаконная формальная легитимация; •
• включение законодателем содержания обычая в текст нормативного правового акта не является, по мнению диссертанта, формальной легитимацией обычая в публичном праве, поскольку при этом обычай трансформируется в иную форму права - нормативный правовой акт (в том числе муниципальный) либо нормативный договор. Так же и «молчаливое санкционирование» (отсутствие в законодательстве допущения использовать обычаи, действующие в праве) не является формальной легитимацией обычая в публичном праве, где действуют служащие гарантией защиты личности принципы: «все, что не разрешено законом, запрещено», «нет преступления без указания на то в законе» и, соответственно, не придает обычаю статуса источника права;
• автором диссертации так же выявлено, что иными содержательно легитимированными правилами в публичном праве, играющими стабильно высокую роль в юридической деятельности, являются обыкновения. Обыкновения, выработанные в процессе работы таких субъектов публичного права как органы государственной власти, должностные лица и регулирующие правоотношения в ходе их внутренней деятельности, диссертантом обозначаются как процедурные навыки, которые диктуются административной практической деятельностью и формально легитимируются во внутренних административных актах.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Теоретическое значение диссертационного исследования состоит в том, что сформулированные в нем выводы развивают и дополняют представления о сущности источников публичного права, правовом обычае как источнике современного российского публичного права и могут быть полезны для дальнейших научных исследований в данной области.
Теоретические положения диссертационного исследования могут быть использованы в дальнейшем при подготовке учебно-методических материалов и преподавании общей теории права, специальных курсов по публичному праву.
Апробация результатов диссертации. Основные теоретические положения и выводы исследования обсуждены на заседаниях предметно-методической комиссии и кафедры государственного строительства и права Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации, докладывались диссертантом на международных научно-практической конференциях: «Традиции и новации в Российском праве» (Москва, 3 апреля 2005 г.); «Вопросы теории и практики российской правовой науки» (Пенза, 5-6 марта 2007 г.); «Источники права» (Москва, 22-25 мая 2007 г.); «Проблемы реализации и тенденции развития современного законодательства и права» (Саратов, 19 апреля 2007 г.), а также отражены в опубликованных научных статьях автора.
Структура работы обусловлена поставленной целью исследования и направлена на решение установленных задач. Работа состоит из введения, двух глав, состоящих из восьми параграфов, заключения и списка использованных источников и литературы.
Источники современного публичного права: понятие и особенности
Для рассмотрения правового обычая в качестве источника публичного права представляется необходимым проанализировать вопрос об источниках публичного права, их особенностях. Источники публичного права рассматриваются в современном праве в рамках диссертационных исследований1, однако трудность выявления содержания данной категории заключается в традиционных дискуссиях о понятии «публичное право», соотношении его с правом частным, что обусловлено существующим многообразием критериев для разграничения права публичного и частного.
Деление права на публичное и частное носит достаточно противоречивый характер. Существует мнение, что в странах, относящихся к англосаксонской правовой семье, оно отсутствует . При этом публичное право рассматривается и английскими учеными . Полагаем, не будет ошибкой сказать, что в российской правовой системе проблема разграничения права на частное и публичное является одной из ключевых. В связи с этим, думается, будет верным в рамках настоящей работы рассмотреть существующие концепции разграничения права на частное и публичное, содержание указанных понятий, а затем установить, что представляет собой «источник публичного права».
Целью всякого деления права, в том числе деления права на публичное и частное, является структурирование массива правовых норм на части, удобные для использования и применения. Поиски учеными критериев разграничения права на частное и публичное не прекращаются уже столетия. М.М. Агарков считал, что проблема разграничения частного и публичного права - это вопрос, которому так посчастливилось в науке по количеству и качеству посвященной ему литературы и не посчастливилось по части общепринятого его разрешения4. А еще ранее И.А. Покровский отмечал, что «современному исследователю этого вопроса может показаться, что чем далее, тем более вопрос запутывается и делается безнадежно неразрешимым» . Подобные высказывания дшот первоначальное представление о невозможности разделения права на публичное и частное, однако, учитывая богатейший материал, накопленный русской цивилистикой по данному вопросу в конце 19 - начале 20 века, принимая во внимание то, что вопрос о разграничении частного и публичного права продолжает занимать умы самых выдающихся ученых, а также признание объективного существования двух равнозначных пластов права, невозможность разделения и установления критериев для этого кажется преодолимой.
Одной из точек зрения на разделение права на публичное и частное является позиция, согласно которой все право является публичным, поскольку выражает государственную волю общества, и представляется как явление, исходящее от государства, представляющего интересы всего общества. Так, П.А. Сорокин, один из представителей так называемых нигилистических концепций, отрицающих как возможность поиска критериев для разграничения, так и само разграничение частного и публичного права, критикуя деление права на публичное и частное, так как «до сих пор науке права не удалось провести точной границы между частным и публичным правом, а равно - указать бесспорный критерий того и другого права», - в начале 20 столетия утверждал, что «проблема деления частного и публичного права должна быть снята. Она было ошибочно поставлена. Все официальное право ... является публичным правом, независимо от того, какую область человеческих отношений оно регулирует»
В то же время «публичное право» наряду с «правом частным» используется в юриспруденции в более узком значении, и представляет собой часть системы права, характеризующуюся определенными признаками, установить которые ученые пытаются длительное время.
Все многочисленные теории деления права на публичное и частное подразделяются на две большие группы. Сторонники первой группы исходят из содержания (предмета) регулируемых отношений, обращая внимание на правоотношения, регулируемые той или иной нормой права или их совокупностью, цели правового регулирования. Приверженцы второй группы обращают внимание на прием (метод) регулирования или построения тех или иных правоотношений, на то, как регулируют те или иные нормы, как строится то или иное правоотношение.
1. Основоположником деления права на публичное и частное считается Ульпиан, префект претория при римском императоре Александре Севере, которым в первом титуле первой книги «Дигест» было заявлено: «Изучение права распадается на две части: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении. Публичное право включает в себя святыни (sacra), служение жрецов, положение магистратов. Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или (из предписаний) народов, или (из предписаний) цивильных». Г.Ф. Шершеневич, поддерживая представленную теорию, критерием разграничения права публичного и частного согласно которой является характер интересов, на удовлетворение которых направлено право, приходил к выводу, что «наука не должна пренебрегать этой житейской точкой зрения, если она не может предложить взамен более рного и точного взгляда».
Не преуменьшая ценности наследия римских юристов, отметим, что «слепое» принятие того или иного критерия, особенно возникшего в условиях и во время, отличающихся от современности, означает отказ от его критического осмысления, и представляется неверным. Как в связи с этим отмечал И.А. Покровский: «Изучение римского права отнюдь не должно сводиться к слепой вере в его непогрешимость, к вере в то, что дальше идти некуда... Усвоив то, что было дано предками, потомки должны работать дальше сами, ибо правовые проблемы не таковы, чтобы они могли быть решены раз и навсегда» .
Критикуя теорию интересов, Е.Б. Пашуканис отмечал: «Разделение между публичным и частным правом представляет специфические трудности уже потому, что провести границу между эгоистическим интересом человека как члена гражданского общества и всеобщим отвлеченным интересом политического целого возможно лишь в абстракции. На деле же эти моменты взаимно проникают друг в друга. Отсюда невозможность указать те конкретные правовые институты, в которых полностью, без остатка и в чистом виде воплощен этот пресловутый частный интерес.
Понятие правового обычая в российской правовой системе
О том, что обычай, выполняющий регулятивные функции в общностях в целях упорядочения отношений между их членами, и в настоящее время не является устаревшим явлением, действовавшим только на ранних этапах существования правовой системы общества, когда писаное право не получило широкого распространения, свидетельствуют такие факты, как: 1) повышение количества нормативных правовых актов, в которых законодатель допускает применение обычаев69; 2) использование обычаев в правоприменительной деятельности ; 3) увеличение числа научных работ, посвященных «обычаям», «правовым обычаям» и «обычному праву» .
Обычай представляет собой форму общественной регуляции, вырабатывающуюся внутри социальной группы и выступающую как «механизм саморегулирования группы ... действующей как самоуправляющаяся, то есть самодеятельная, самоорганизующая и саморегулирующая структура ». Как отмечает профессор Г.В. Мальцев: «Сам по себе обычай существует лишь как элемент той или иной нормативно-регулятивной системы; он не возвышается над ней, не привносится в нее, но выступает как одна из форм действующих в обществе нормативных регуляторов - правовых, моральных, религиозных и иных. Поэтому нет и не может быть абстрактных обычаев, или просто обычаев, или обычаев вообще; они всегда «какие-то» - то есть правовые, моральные, политические и т.д.73».
Вместе с тем в литературе нет какого-то единого подхода к понятию «обычай», существуют различные его определения. На протяжении веков ученые, исследуя обычай, предлагали и до сих пор предлагают всевозможные его дефиниции. Определения обычая, отличающиеся разнообразием, можно сгруппировать исходя из времени их появления и существования: 1) определения, даваемые в конце 19 - первой половине 20 веков (определения досоветского периода времени); 2) определения 20-х - 90-х годов 20 века (определения советского периода времени); 3) определения конца 20 - начала 21 веков (определения постсоветского периода времени).
Охарактеризуем приведенные периоды и покажем специфику дефиниций обычаев в рассматриваемое время.
1. В досоветской литературе существовали две группы определений обычаев: дефиниции первой группы справедливо обращали внимание на обусловленность обычая народными воззрениями74. Например, Г.Ф.Шершеневич отмечал, что обычаи являются «выражением предшествовавшего им народного правосознания ». Н.М. Коркунов писал: «Существующее между людьми постоянное общение приводит к объективированию нашего правосознания. Юридические нормы, первоначально вырабатываемые субъективным сознанием, под влиянием условий общественной жизни получают внешнее объективное выражение в сложившихся обычаях, в установившейся судебной практике, в издаваемых органами государственной власти законах ». П.А.Сорокин рассматривал под обычаем «такое правило поведения, которое сделалось обязательным вследствие продолжительного и однообразного его применения» . И.А. Покровский под обычаем понимал «непосредственное проявление народного правосознания, норму, свидетельствующую о своем существовании самим фактом своего неуклонного применения ». Следовательно, считалось, что обычай, выражает народные убеждения, проявляющиеся в ходе совместной деятельности людей.
Определения ученых второй группы рубежа 19-20 веков не упоминали о возникновении обычая в результате воздействия народных правосознания и воззрений. Так, Д.И. Мейер обычаем называл «ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в течение
более или менее продолжительного времени ». Согласно точке зрения В.М. Хвостова: «Под именем обычая разумеется юридическая норма, получившая обязательную силу вследствие долговременного применения ее на практике и привычке к ней народа. Таким образом, обязательность обычая покоится не на предписании какой-либо власти, а на привычке к нему населения ». И.А. Ильин писал: «Разрешая при помощи права основную задачу своей внешней жизни, т.е. создавая ровный, упорядоченный и справедливый общественный строй, люди выработали постепенно три основных вида права, из которых каждый имеет свои особенные черты и приспособлен к особой правовой потребности.
Формы легитимации обычая как источника публичного права России
В современном российском публичном праве на основе проведенного анализа нормативных актов и документов юридической практики мы выделяем содержательную и формальную формы легитимации обычая.
А.А. Белкин, рассматривая обычаи и обыкновения в государственном праве, отмечает, что «правовой обычай, дабы быть действительным обычаем, даже при санкционированном признании государством должен иметь какие-то иные (первичные) истоки легитимации» . Содержательная легитимация, на наш взгляд, представляет собой первичную легитимацию и означает положительное восприятие обычая, его поддержку со стороны людей, в среде которых сформировался и действует обычай и использование обычая в юридической деятельности. Содержательная легитимация обычая находит обоснование в его сущности, поскольку обычай отражает то, что считается в обществе справедливым270, «конкретный социальный опыт и нравственные ценности»271. Соответственно, любой существующий обычай с позиции отношения к нему субъектов локальной общности, где он появился и применяется, является содержательно легитимным. Поскольку обычаи, впоследствии становящиеся источниками права, появляются в ходе осуществления совместной деятельности, отражают поведение людей в тех или иных ситуациях, они не могут быть содержательно нелегитимны.
Субъектами содержательной легитимации обычаев, действующих в публичном праве, являются субъекты, среди которых появился обычай и в среде которых обычай используется. В отличие от иных государственно-правовых явлений, могущих быть легитимными для одних слоев населения и нелегитимными для других, обычаи претендуют на широкую поддержку представителей самых разных слоев населения, поскольку, возникая и используясь в локальной общности, обычаи выражают публичные интересы. Содержательная легитимность обычаев является условием их эффективного правового воздействия на общественные отношения, поскольку положительное отношение правоприменителей к содержанию таких норм в таких источниках нормах не вызывает неприятия при их применении. Обычаи, существующие в рамках локальной общности, являются содержательно легитимными, поскольку основываются на представлениях о должном поведении населяющих данную общность людей. Содержательно легитимные обычаи используются в практической деятельности субъектов публичного права, являются регулятором общественных отношений (в том числе в различных видах юридического процесса: законодательном, избирательном, правоприменительном).
Например, «в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации сложился обычай избирать заместителей Председателя Государственной Думы от имеющихся в ней фракций. В практике Государственной Думы складывается такой обычай, как поручение тем или иным комитетам быть ответственными за группу законопроектов ОТУ определенного профиля ». Комитеты, ответственные за прохождение того или иного законопроекта, и комитеты - соисполнители указываются в Календарях рассмотрения вопросов Государственной Думой, утверждаемые постановлениями Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации.
Е.В. Колесников в работе «Источники российского конституционного права» обращает внимание на широкую роль обычая как одного из факторов (каналов) правообразования (например, связанного с государственным церемониалом, присягой, национальной или государственной символикой, праздничными, знаменательными и памятными датами). Е.В. Колесников также отмечает, что «порядок голосования в представительных органах государственной власти также определяется утвердившимися обычаями. Чаще всего голосование проводится традиционно - путем поднятия и опускания руки, в последнее время - с помощью электронных устройств. ... На основе обычаев регулируются многие аспекты деятельности парламентских комитетов и комиссий, фракций и депутатских групп, Парламентской группы Российской Федерации. Парламентская деятельность на основе гласности и демократических процедур неизбежно формирует общеобязательные нормы обычного права, которые получают определенное распространение»274.
Взаимоотношения и поведение участников избирательных кампаний также регламентируются не только нормами законодательства, но и формирующимися обычаями. Деятельность председателя Центральной избирательной комиссии России, председателей участковых избирательных комиссий лишь в незначительной части определяется положениями, закрепленными в нормативных правовых актах. Такая деятельность, обобщаемая на основе электорально-функционального опыта, является источником для разработки писаной нормы или установления порядка на основе неписаной нормы, возникшей «не из головы», а на основе сложившегося обычая, по которому действует соответствующая структура .
Обычаи формируются и на основе реализации норм Конституции Российской Федерации 1993 г. Так, в статье 11 данного акта, где сказано о праве Президента Российской Федерации трижды вносить в Государственную Думу кандидатуру на пост Председателя Правительства Российской Федерации, не конкретизируется, идет ли речь о представлении одной и той же кандидатуры или разных кандидатов. Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 1998 г. № 28-П «По делу о толковании положений части 4 статьи
Конституции Российской Федерации» практика применения статьи 111 Конституции Российской Федерации обнаруживает различные подходы к реализации закрепленных в ней правомочий, включая одобрение предложенной Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации кандидатуры Председателя Правительства Российской Федерации Президенту Российской Федерации при первом же представлении, представление одного и того же кандидата трижды, а также применение согласительных процедур после двукратного отклонения кандидата. Однако в дальнейшем не исключается возможность формирования конституционного обычая, основанного и на каком-либо одном варианте взаимодействия главы государства и Государственной Думы из допускаемых частью 4 статьи 111 Конституции Российской Федерации и адекватных целям стабильного функционирования конституционного строя с учетом исторического контекста.
Примером содержательно легитимного обычая является обычай, сложившийся в национальных республиках в целях соблюдения баланса национальностей, когда высшие должности в национально-территориальном образовании (главы судебной власти, органов прокуратуры, органов внутренних дел) занимают лица - представители различных национальностей.
Классификация правовых обычаев в российском публичном праве
Задача любой классификации - сгруппировать классифицируемые явления на однородные группы, с тем, чтобы фактический материал воспринимался в упорядоченном, системном виде в целях создания условий для их более глубокого и разностороннего изучения и более эффективного применения.
Правовые обычаи при всем их многообразии также можно определенным образом классифицировать. В основу классификации могут быть положены разные основания. В литературе встречается достаточно широкий спектр оснований классификации правовых обычаев. Рассмотрим некоторые из них.
О.В. Малова предлагает выделять следующие критерии классификации правовых обычаев: 1) по способам санкционирования, когда обычаи санкционируются в законодательном акте, в правоприменительном решении; обычаи, соблюдаемые в деятельности государственных органов, сторон договора; признаваемые международным правом; неофициальные систематизированные правовые обычаи, то есть санкционированные через деятельность негосударственных организаций; 2) по характеру действия различаются основные правовые обычаи, непосредственно регулирующие общественные отношения, и субсидиарные правовые обычаи, рассчитанные на применение в случае отсутствия регулирования этих же отношений иными источниками; 3) по сфере действия (применения, распространения) различаются местные; национальные; специальные; партикулярные международные обычаи; 4) по отраслям права - конституционные; уголовно-правовые и так далее .
Данная точка зрения является классической - представленные О.В. Маловой основания для классификации правовых обычаев традиционны. Полагаем правильной позицию М.В. Захаровой, одним из оснований классификации выделяющей характер отношений, которые урегулированы правилами поведения, содержащихся в обычаях. По данному основанию обычаи делятся на обычаи, носящие частный характер, то есть регулирующие отношения в области свободы и частной инициативы, и обычаи, носящие публичный характер, то есть регулирующие отношения в области власти и подчинения344. Такие обычаи, формально легитимированные (санкционированные) компетентными органами, являющиеся источниками публичного права, по нашему мнению, можно классифицировать по следующим основаниям: 1) по территории распространения такие правовые обычаи в публичном праве подразделяются на: а) международные обычаи; б) национальные обычаи; в) местные обычаи 2) по отношению к положениям нормативного правового акта правовые обычаи подразделяются на: а) правовые обычаи «в дополнение к закону» (secundum legem); б) правовые обычаи, «против закона»; Мы полагаем несостоятельным деление правовых обычаев -источников публичного права по отраслевому признаку. Рассмотрим указанные виды более подробно.
Действие международных обычаев распространяется на всю территорию государств, признавших их. Российская Федерация выступает за неукоснительное соблюдение договорных и обычных норм как указано в преамбуле Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»345.
Помимо Конституции Российской Федерации 1993 г., допускающей применение норм и принципов международного права, существующих в качестве обычаев, можно привести и иные примеры действия международных обычаев в публичном праве. Например, в соответствии со статьей 3 Федерального конституционного закона от 25 декабря 2000 г. № 1- ФКЗ «О Государственном флаге Российской Федерации» «судно, плавающее под государственным или национальным флагом иностранного государства, должно при плавании во внутренних водах Российской Федерации либо во время стоянки в порту Российской Федерации в дополнение к своему флагу поднимать и нести в соответствии с международными морскими обычаями также Государственный флаг Российской Федерации».
Упоминания о международных обычаях можно встретить в правовых актах субъектов Российской Федерации. Например, в соответствии с распоряжением администрации Сахалинской области от 24 января 2006 г. № 26-ра «Об официальном использовании государственного флага Российской Федерации и флага Сахалинской области»347 на мачтах (флагштоках) совершенно недопустимы навершия — «это не отвечает международным обычаям флаговой практики».
В зависимости от сферы действия, по мнению М.В. Захаровой, правовые обычаи разделяются на международно-правовые обычаи, национально-правовые, действие которых ограничено рамками конкретно взятого государства; местные правовые обычаи, ареал действия которых ограничен определенной местностью или территорией348.
По нашему мнению, в публичном праве России отсутствуют правовые обычаи, распространяющие свое действие на всю территорию государства, которые М.В. Захаровой называются национально-правовыми. Под национальными обычаями, как мы полагаем, следует понимать правовые обычаи, распространяющие свое действие на лиц одной нации (народа, этнической общности), проживающих на территории государства.
