Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Историко-теоретический анализ судебного прецедента в англосаксонской правовой семье XVII-XIX веков 14
1.1. Исторические особенности развития англосаксонской правовой семьи 14
1.2, Судебный прецедент как источник права в семье общего права 36
1.3. Доктрина судебного прецедента в англосаксонской правовой семье 61
Глава II. Историко-теоретический анализ судебного прецедента в романо-германской правовой семье XVII-XIX веков 79
2.1 Особенности развития романо-германской правовой семьи до XIX века 79
2.2. Судебный прецедент как источник права в романо-германской правовой семье 94
Глава III. Концепции судебного прецедента в правовых учениях Европы XVII-XIX веков 106
3.1. Концепция судебного прецедента в естественно-правовой доктрине 106
3.2. Концепция судебного прецедента в теории юридического позитивизма 118
3.3. Концепция судебного прецедента в исторической школе права 131
3.4. Концепция судебного прецедента в реалистической школе права 140
Заключение 152
Библиографический список
- Судебный прецедент как источник права в семье общего права
- Доктрина судебного прецедента в англосаксонской правовой семье
- Судебный прецедент как источник права в романо-германской правовой семье
- Концепция судебного прецедента в исторической школе права
Введение к работе
Актуальность диссертационного исследования обусловлена прежде всего тем, что проводимые в современной России государственно-правовые реформы и преобразования в условиях интеграции и адаптации требуют фундаментальных историко-теоретических исследований политико-правовой мысли западноевропейской цивилизации и выявления основных закономерностей ее развития. Правовые преобразования судебной власти не могут не ориентироваться на исторический опыт европейской юриспруденции в решении вопросов судебного правотворчества и практики применения правовых норм. Исторический диалог с правовой мыслью Европы XVII-XIX вв. о судебном прецеденте как источнике права наполнит качественно новым содержанием происходящие в нашей стране политико-правовые процессы, направленные на создание высокой правовой культуры граждан.
Комплексное исследование правовой мысли европейской юриспруденции о судебном прецеденте как источнике права, использование ее мощнейшего теоретического потенциала в современной практике государственно-правового реформирования будет способствовать решению вопросов принципиальной допустимости судебного правотворчества в российском праве, преодолению юридического формализма, раскроет возможные перспективы развития правовой системы России.
Современная теория права нуждается в обобщении результатов исследований судебного прецедента, выработанных определенными научными школами и основными правовыми семьями в разные исторические периоды. Необходимость в многоаспектном историко-теоретическом исследовании актуализирована современным состоянием юридической науки, т.к. изучение правовых дефиниций и институтов в рамках одного подхода бесперспективно. Преодолеть такое состояние теории права удастся благодаря преемственности знаний европейской юриспруденции о судебном правотворчестве, обобщению концепций судебного прецедента, разработанных представителями определенных научных школ права, восстановлению и обновлению европейских традиций при определении полномочий судебной власти.
Необходим комплексный подход юридической науки к проблемам судебного прецедента как источника права в европейской юриспруденции XVII-XIX вв., прежде всего историко-философское обоснование концепций судебного правотворчества в правовых учениях (естественно-правовой доктрине, теории юридического позитивизма, исторической и реалистической школах права). Недопустимо игнорирование историко-теоретических положений англосаксонской и романо-германской правовых семей. В противном случае правовая наука испытает серьезный пробел в знаниях, который может привести к злоупотреблениям и нарушениям, в силу того что осуществление государственно-правовых реформ напрямую зависит от результатов юридической науки.
Для современной науки ценность и значимость исследований историко-теоретического потенциала европейского правоведения в XVII-XIX вв. при изучении вопросов судебного прецедента как источника права обусловливается наличием солидной научно-практической аргументации и основательной доказательной базы, подтверждающей многоаспектность судебного прецедента и обосновывающей необходимость его комплексного исследования как сложного, многогранного явления, в значительной степени зависящего от исторических, социальных, политических и иных специфических условий существования правовой действительности.
Степень разработанности темы. В отечественной и зарубежной теории и истории государства и права судебный прецедент получает достаточно объемное теоретико-практическое исследование. Соотношение его с законом считается одной из самых дискуссионных и многообсуждаемых тем юриспруденции. Освещаются исторические периоды становления судебного прецедента, анализируются проблемы судебного правотворчества в романо-германской семье и семье общего права. Об этом свидетельствуют многочисленные публикации, как научные статьи, так и диссертационные работы, рассматривающие судебный прецедент в целом либо в рамках национальных особенностей того или иного государства.
Теоретико-практическому исследованию судебный прецедент был подвергнут еще в дореволюционный период. Научные труды таких ученых, как Л.Е. Владимиров, Г.В. Демченко, А.Ф. Кони, Н.М. Коркунов, Д.И. Мейер, С.В. Пахман, Л.И. Петражицкий, А.Е. Пресняков, Е.Н. Трубецкой, составили основную теоретическую базу изучаемого источника права.
В советский период судебный прецедент официально не являлся источником права, однако формальный запрет не означал его полного исключения из сферы научных изысканий. Особый интерес проявлялся к анализу судебной практики, ее функциям, роли и месту в социалистическом праве. Данным исследованиям посвящены работы С.Н. Братуся, С.И. Вильнянского, А.Б. Венгерова, В.И. Леушина, А.С. Пиголкина, А.А. Пионтковского, А.Ф. Черданцева.
В конце XX - начале XXI в. интерес к проблемам судебного прецедента значительно возрос. Исследование данного источника права получает свое развитие в трудах отечественных и зарубежных ученых-правоведов С.С. Алексеева, Т.В. Апаровой, И.Ю. Богдановской, С.Ю. Бодрова, П.А. Гука, Т.В. Гуровой, С.К. Загайновой, О.Н. Коростелкиной, В.М. Лебедева, М.Н. Марченко, В.С. Нерсесянца, Ф.М. Решетникова, В.А. Толстика, В.А. Туманова, Ж.-Л. Бержеля, Р. Давида, К. Жоффре-Спинози, Х. Кетца, Р. Кросса, Д. МакКормика, Р. Саммерса, Р. Уолкера, К. Цвайгерта.
В то же время многие вопросы, касающиеся судебного прецедента, остаются открытыми и крайне актуальными. Как показывает анализ юридической литературы, недостаточное внимание уделяется теоретической аргументации судебного прецедента как источника права, игнорируются положения правовых доктрин о судебном правотворчестве. Например, за рамками исследований остается правовая мысль естественно-правовой доктрины о полномочиях и прерогативах судебной власти, практически не изучается концепция судебного прецедента в теории юридического позитивизма и исторической школе права, остается забытым особо ценный для современного права взгляд реалистической школы на судебный прецедент как источник права. Современные теоретико-правовые изыскания нуждаются в анализе философских воззрений Т. Гоббса, Дж. Локка, Й. Бентама, Д.С. Милля, Дж. Остина, Г. Гуго, Ф. К. Савиньи, Г. Ф. Пухты, Р. Иеринга.
Изучение юридической литературы, посвященной вопросам судебного правотворчества, свидетельствует, что основное внимание ученых зачастую сосредоточивается на злободневном вопросе - присущи ли современному российскому суду наряду с правоприменительными функциями правотворческие, является судебный прецедент источником права или нет. Несомненно, это весьма важные и требующие своего квалифицированного разрешения темы правовой науки. Однако наиболее значимыми, своего рода исходными являются историко-теоретические вопросы, в рамках которых уделяется внимание причинам становления и функционирования судебного прецедента в качестве источника права, понятию и признакам, содержанию и структуре судебного прецедента, соотношению с другими источниками права. Достаточно важными представляются проблемы теоретического обоснования судебного прецедента в качестве источника права ведущими научными школами права, вопросы теоретических оснований судебного правотворчества, Поскольку от того, как решаются данные вопросы, что понимается под правовым феноменом и какой смысл вкладывается в термин «судебный прецедент», зависит характер решения проблем, обусловливающих судебное правотворчество и практику применения правовых норм судебными органами.
Теоретическая основа диссертационного исследования. При написании диссертации были использованы труды по основным проблемам теории и истории государства и права, философии права, истории политических и правовых учений, среди которых особо следует отметить работы С.С. Алексеева, Т.В. Апаровой, М.И. Байтина, С.В. Боботова, И.Ю. Богдановской, С.Ю. Бодрова, К.А. Волкова, П.А. Гука, Т.В. Гуровой, В.М. Жуйкова, С.К. Загайновой, И.Ю. Козлихина, О.Н. Коростелкиной, В.В. Лазарева, В.М. Лебедева, Г.В. Мальцева, С.В. Маркина, М.Н. Марченко, В.С. Нерсесянца, К.В. Ображиева, Ф.М. Решетникова, А.К. Романова, В.Г. Румянцевой, А.Я. Сухарева, Ю.А. Тихомирова, В.А. Толстика, В.А. Туманова, И.И. Царькова, А.Я. Юдовской.
Существенное влияние на понимание специфики судебного прецедента как источника права в истории европейской юриспруденции оказали произведения крупнейших представителей политико-правовой мысли Европы, в частности Й. Бентама, Т. Гоббса, Р. Иеринга, Г. Кельзена, Дж. Локка, Д.С. Милля, Г.Ф. Пухты.
Кроме того, исследовались труды зарубежных авторов Э. Аннерса, П. Арчера, Ж.-Л. Бержеля, Ю. Бэкера, Р. Давида, Р. Дворкина, Э. Дженкса, К. Жоффе-Спинози, Х. Кетца, Р. Кросса, Д. МакКормика, Дж. Постема, Р. Саммерса, Р. Силтала, Р. Уолкера, М. Фондера, К. Цвайгерта.
Методологическую основу диссертационного исследования составляют общенаучные и специальные методы познания: логический, исторический, сравнительно-правовой, системного анализа и синтеза, дедукции и индукции.
Большое методологическое значение придается основополагающим установкам диалектики, феноменологии и герменевтики.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования выступает комплекс идей, характеризующих судебный прецедент в качестве источника права в общем контексте развития правовой мысли европейской юриспруденции XVII-XIX вв. Предметом исследования является система взглядов, раскрывающая определенные условия развития и функционирования судебного прецедента как источника права, подчеркивающая специфику его проявления и использования в европейской юриспруденции XVII-XIX вв.
Цель и задачи исследования. Цель исследования состоит в комплексном историко-теоретическом и историко-философском анализе судебного прецедента как источника права в общем контексте развития европейской юриспруденции XVII-XIX вв.
Для достижения поставленной цели требовалось решить следующие задачи:
- раскрыть исторические особенности развития и специфические приз-наки англосаксонской правовой семьи;
- провести исследование основных закономерностей функционирования судебного прецедента в качестве источника права в семье общего права, проанализировать понятие судебного прецедента, охарактеризовать признаки судебного прецедента, исследовать судебный прецедент в системе с другими источниками общего права;
- изучить правовую доктрину судебного прецедента, выявить структуру и содержание судебного прецедента, используемого в качестве источника права в англосаксонской правовой семье;
- определить особенности развития и становления романо-германской правовой семьи;
- проанализировать судебный прецедент как источник права в романо-германской правовой семье;
- выявить комплекс ключевых взглядов на судебный прецедент, представленный ведущими правовыми учениями европейской юриспруденции XVII-XIX вв.: естественно-правовой доктриной, теорией юридического позитивизма, исторической и реалистической школами права;
- провести теоретическое обоснование судебного прецедента в качестве источника права, используя положения названных правовых учений.
Научная новизна исследования заключается в том, что автором проведен комплексный, логически завершенный научный анализ судебного прецедента как источника права в европейской юриспруденции XVII-XIX вв.
Диссертант проводит исследование не только с точки зрения теории и истории права, автор во многом ориентируется на философию права и историю политических и правовых учений: в центре исследования находятся клю-чевые положения ведущих правовых учений европейской юриспруденции XVII-XIX вв.
Впервые с позиций государственно-правовых доктрин изучен судебный прецедент как источник права. Опыт естественно-правовой теории, юридического позитивизма, исторической и реалистической школ права позволил сформулировать определенные концепции судебного прецедента, провести теоретическую аргументацию данного источника права, раскрыть его многомерную сущность и рассмотреть правовую дефиницию в многоаспектном единстве.
Основные выводы диссертационной работы отвечают наиболее актуальным потребностям современной правовой теории и практики. Предлагаемый автором подход к исследованию судебного прецедента как источника права способствует преемственности правового потенциала европейской юриспруденции для развития отечественной юриспруденции, позволяет определить степень востребованности политико-правовой мысли Европы XVII-XIX вв. в современном теоретическом правоведении, привносит качественно новый подход к исследованию правового феномена, обосновывает необходимость дальнейших изысканий при формировании наиболее значимого для современного правового общества и государства взгляда на судебное правотворчество.
В диссертационной работе обосновываются и выносятся на защиту новые или содержащие элементы новизны следующие положения:
1. Судебный прецедент - категория исключительная и многогранная. Система взглядов и комплекс ключевых положений о судебном прецеденте как источнике права, представленный европейскими правовыми учениями XVII-XIX вв., среди которых центральное место занимают естественно-правовая доктрина, теория юридического позитивизма, историческая и реалистическая школы права, позволяют говорить о существовании определенных концепций судебного прецедента, исходя из которых проводится теоретическая аргументация данного источника права, исследуется его значение и определяется практическая роль.
2. В соответствии с положениями естественно-правовой доктрины судебный прецедент напрямую зависит от предоставленной судебной власти прерогативы дополнять, изменять и корректировать не всегда совершенный, содержащий в себе пробелы закон. Решение суда, возникшее в рамках реализации таких прерогатив, может использоваться правоприменителем в качестве источника права наравне с законом.
Концепция естественных прав в единстве с теорией общественного договора закрепляет особо ценностное полномочие «судьи-чиновника» на защиту граждан, при котором он не только призван исполнять закон при отправлении правосудия, но и уполномочен в случае пробела в праве применять внепозитивные нормы в обоснование справедливости судебного решения.
3. Теория юридического позитивизма в отличие от естественно-правовой доктрины определяет приоритет закона в качестве единственного источника права и исключает любые возможные альтернативы посредством закрепления определенного статуса судебной власти. Судья как «государственный чиновник» обязан лишь применять действующий закон, истинность которого определяется формальными основаниями. Научной концепцией признается, что закон есть воля суверена, а суд - глас закона.
При этом позитивизмом не отрицается судебный прецедент как действующий источник права. Существование его обусловлено единообразной практикой применения законодательных норм. За судебным прецедентом сохраняется вспомогательная роль, он дополняет не всегда идеальный закон и устраняет пробелы в праве.
4. В целом правовая мысль исторической школы предопределила невозможность существования прецедентного права. Историческая школа не рассматривала судебный прецедент в качестве источника права. Исключались любые дискуссии о возможности создания отдельными индивидами (судьями) правовых норм (судебных прецедентов). Активные действия расценивались как акты насилия и воспринимались крайне критически.
Представители исторической школы права подчеркивали, что за рамками правовой реальности находятся процессы создания единой практики применения правовых норм и вынесения однообразных судебных решений, в силу чего основным и единственным источником права исторической школы признавался «дух народа».
Право, основанное на «национальном духе», абсурдно. Оно не может быть лишено рационализма, границы его должны быть предельно четкими. Исследование права не может ограничиваться лишь анализом правовых фактов и явлений, филологической критикой и сравнительным методом. История привносит, безусловно, значимый оттенок, однако чрезмерное следование ей приводит к ложным выводам, смещению границ права и неправа и даже к заблуждению.
5. Реалистическая школа права главное значение придает содержанию права. Судебная власть, способная изменять и дополнять право посредством создания судебных прецедентов, наравне с законодательной властью призвана решать вопрос о содержании права, который сводится к вопросу о цели права. Цель заключается в удовлетворении одновременно как личных, так и общественных интересов. Поэтому судья, рассматривая конкретную жизненную ситуацию и испытывая потребность в правовой норме, призванной урегулировать возникший спор, в собственном решении должен воплотить в действительность одновременно цели, стоящие как перед отдельными индивидами, так и перед государством в целом.
Реалистическая школа права, используя собственную теоретическую базу и теоретическую базу предыдущих доктрин, формулирует обоснование института судебного правотворчества и признает судебный прецедент наравне с законом в качестве источника права.
6. Исследуя историко-теоретический аспект судебного прецедента как источника права, автор формулирует определение правового термина, во многом ориентируясь на потенциал романо-германской и англосаксонской правовых семей: судебным прецедентом является источник права, представляющий собой судебное решение по конкретному делу, содержащее правоположение, которое имеет статус правовой нормы и является обязательным для применения правилом в судах той же или низшей инстанции.
7. Особенности исторического развития судебного прецедента как источника права в романо-германской правовой семье и семье общего права раскрывают наиболее значимые признаки судебного прецедента, среди которых: создание судебного прецедента судебными органами государственной власти, существование принципа обязательности применения судебного прецедента, обусловленность судебного прецедента правоположением, сформулированным судом в рамках определенных методик и по итогам правовой аргументации существенных обстоятельств спора.
Теоретическая значимость диссертации заключается в том, что она представляет собой комплексное историко-теоретическое и историко-философское исследование судебного прецедента как источника права в общем контексте развития европейской юриспруденции XVII-XIX вв. Теоретические положения и выводы, содержащиеся в диссертации, значительно расширяют научные представления о судебном прецеденте как источнике права и могут найти применение в дальнейших исследованиях данной проблематики в теории и истории государства и права, философии права, истории политических и правовых учений.
Практическая значимость диссертационного исследования определяется тем, что содержащиеся в работе выводы, предложения и рекомендации могут быть использованы в дальнейших научных исследованиях в области истории и теории права, философии права, истории правовых и политических учений; в лекционных курсах «Теория государства и права», «История государства и права зарубежных стран», «Философия права», «История политических и правовых учений», спецкурсах по проблемам общей теории права, философии права, истории правовых и политических учений; в практической деятельности органов законодательной, судебной и исполнительной власти.
Апробация результатов исследования. Настоящая диссертация подготовлена на кафедре государственно-правовых дисциплин юридического факультета Волжского университета имени В.Н. Татищева.
Основные выводы и положения, содержащиеся в диссертационной работе, нашли отражение в шестнадцати научных статьях, четыре из которых опубликованы в издании, рекомендованном ВАК Министерства образования и науки РФ. Основные положения диссертации докладывались на международных научных конференциях «Татищевские чтения: актуальные проблемы науки и практики» (2006-2010 гг.), теоретические выводы, полученные в ходе исследования, неоднократно обсуждались на заседаниях кафедр государственно-правовых дисциплин Волжского университета имени В.Н. Татищева (г. Тольятти), теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета (г. Санкт-Петербург).
Структура диссертации определяется целью и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, включающих девять параграфов, заключения и библиографического списка.
Судебный прецедент как источник права в семье общего права
Суд справедливости не был связан никакими нормами общего права, т.к. действовал по прямому поручению короля. Суд лорда-канцлера опирался в своей деятельности на юридические максимы, которые были призваны подчеркнуть статус суда как правотворческого органа.
Изначально право справедливости лишь дополняло и стимулировало развитие общего права, однако в последующем стало приходить в определенное противоречие с ним. Первым открытым столкновением двух судейских систем по времени считается 1616 г., когда под сомнение была поставлена правомочность Суда справедливости решать дела после Вестминстерских судов и полномочия издавать предписания, препятствующие исполнению решений Королевского суда. Спор был решен в пользу Суда лорда-канцлера. Указ Якова I официально закреплял приоритет норм права справедливости перед нормами общего права. Несмотря на превосходство Суда справедливости, канцлеры «оказались достаточно умны, чтобы не злоупотреблять своей победой»18. Между двумя судебными структурами было достигнуто «мудрое неписаное соглашение».
Судом справедливости никогда не использовались существующие преимущества, что на протяжении многих веков вплоть до наших дней позволило сохранить двойственный характер английского права, определенную дуальность. Заметим, что по мере их эволюции грани между отдельными правовыми институтами и процедурами общего права и права справедливости стали постепенно стираться, однако полного соединения так и не произошло. Наряду с нормами, возникающими в результате деятельности Вестминстерских судов, в общее право входили нормы права справедливости, которые дополняли и корректировали первые.
Конец XVII в. и весь XVIII в. - период расцвета права справедливости. Суд лорда-канцлера получает реальную возможность «создавать новые правовые нормы и средства защиты, которые требует справедливость»19, разрабатываются институты, ранее неизвестные английскому праву. Например, право доверительной собственности, которое стало применяться в самых разнообразных ситуациях. В частности, использование данного института в семейных отношениях закрепило право женщины раздельно пользоваться имуществом с супругом, тогда как по общему праву личная собственность жены переходила к мужу.
В конце XVIII - начале XIX в. судебные процедуры, ранее установленные дуальным английским правом, стали вызывать большие нарекания со стороны английских предпринимателей. Запросы нового буржуазного общества старая форма феодального права не могла удовлетворить. Рассмотрение дел в судах становилось крайне затяжным и медлительным, что абсолютно не устраивало деловой мир. Двойная система прецедентного права требовала от предпринимателей, пользующихся услугами высокооплачиваемых адвокатов, дополнительных расходов. Прерогатива в решении данных проблем была отдана законодательству, и к началу XIX в. судебный прецедент как действующий источник права уступает свое место статутному праву.
Принцип единообразия решений и обязательности судебных прецедентов трудно было осуществить при наличии трех конкурирующих судов общего права, каждый из которых имел свои собственные апелляционные инстанции. В XVII-XVIII вв. в распоряжении судов находилось огромное количество сборников прецедентов, авторами которых были частные лица. Палата лордов не публиковала свои рещения, считая, что это было бы нарушением ее привилегий. Лишь с 1865 г. стала осуществляться официальная публикация прецедентов, в том числе и решений Палаты лордов. Все это привело к необходимости осуществления судебных реформ, которые определили новый этап развития семьи общего права.
в результате принятия законов о судоустройстве 1873 г., 1875 г., которые вступили в силу одновременно в 1875 г., все английские суды были уравнены в своих правах. В отличие от всех предшествующих периодов они получили возможность применять как нормы общего права, так и нормы права справедливости. Основной целью данных законов было создание нового Верховного суда, которому передавалась юрисдикция всех высших судов. Верховный суд состоял из трех отделений, имевших равную компетенцию: Канцлерского отделения. Отделения по делам о наследствах, разводах и по морским делам. Отделения королевской скамьи. Судья одного отделения мог заседать в качестве судьи другого отделения. Дело, начатое в одном отделении, могло быть передано для рассмотрения в другое отделение.
Судебная реформа 1873-1875 гг. коснулась и Палаты лордов, которая в XIX в. постоянно подвергалась критике, потому что пэры, не сведущие в правовых вопросах, могли участвовать, а на практике и участвовали, в рассмотрении судебных споров. В проект закона 1873 г. было включено положение об аннулировании судебных полномочий Палаты лордов. Однако на момент вступления его в силу эту норму исключили. Причиной тому послужило принятие решения о введении в Палату лордов в качестве пожизненных ее членов лиц, имеющих юридическое образование и получающих плату за участие в осуществлении судебных функций. Это было установлено Законом об апелляционной юрисдикции 1876 г.
Доктрина судебного прецедента в англосаксонской правовой семье
Обычай не знает письменной формы, в отличие от других источников права он никогда не оформляется графически, поэтому исключается любая мысль о возможности назвать неписаное обычное право правовым текстом.
В традиции отсутствует строго определенное лицо, обладающее исключительным правом на создание юридических норм. Если при создании судебного прецедента правотворческими функциями обладает судья, если закон может быть издан законотворческим органом, то при существовании обычая в качестве источника права любой субъект может выступать в качестве правотворца. Создатель обычая - лицо крайне абстрактное и неопределенное. Так, по мнению Г. Кельзена, «обычай является бессознательным правотворчеством»115. В отличие от других источников права под обычаем необходимо понимать правило, которое никем сознательно не устанавливается, оно складывается стихийно в процессе общественной практики повседневной жизнедеятельности людей.
При соотношении обычая с судебным прецедентом необходимо отметить, что если последний строится исключительно на рациональных доказательствах справедливости, то в обычае главное его психологический элемент - внерациональная убежденность в справедливости обычая. «Обычай наряду с традициями, нравами, обыкновениями и обрядами складывается и реализуется чаще всего импульсивно, на уровне эмоцио-нального, психологического восприятия» .
Также заметим, что традиция складывается в результате весьма длительного, частого, многократного повторения одних и тех же действий одними и теми же лицами или группами (группой) лиц. Если в результате однора зовых или эпизодических действий может возникнуть судебный прецедент, то для обычая это несвойственно.
Обычай представляет форму поведения конкретного субъекта, реализуемую в конкретной ситуации. Напомним, что судебный прецедент как определенное судебное решение описывает конкретные обстоятельства и события конкретной жизненной ситуации. Оба источника права казуальны. Теоретически как обычай, так и судебный прецедент могут регулировать одни и те же общественные отношения. Однако в правовой науке отсутствуют гарантии, что названные источники права будут применяться одинаково и не вступать в противоречие друг с другом. Не исключена возможность, что, закрепляя одни и же основания или условия, обычай и судебный прецедент будут обусловливать различные правовые последствия. Встает вопрос о конфликтности источников между собой. При регулировании общественных отношений правоприменитель сможет отдать предпочтение только одному из них. Как указывает Р. Кросс, противоречия могут быть сняты, «если обычай согласуется с общими принципами, составляющими фундамент... правовой системы или, во всяком случае, не противоречит им»117. Однако проблема заключается еще и в том, что данные противоречия достаточно сложно снять. В отличие от судебного прецедента, который регулирует вопрос права, обычай в силу своей казуальности всегда решает вопрос факта. В качестве примера можно сослаться на обычай рыбаков в одной местности сушить сети на частной песчаной отмели. Данный обычай регулирует конкретное правоотношение. Если изменится хотя бы один из элементов (например, местность, где рыбаки могли сушить сети), то изменится и правоотношение в целом, в данном случае правоприменитель не сможет использовать названный обычай для его регулирования. Внешне схожая с предыдушей ситуация, когда рыбаки сушат сети на частной песчаной отмели, уже расценивается не как разрешающая обычная норма, а как нарушение чужого земельного владения. Пра воприменитель не сможет в названных примерах (различаемых только местностью) применить одновременно обычай и судебный прецедент. Оба источника права вступают в противоречие между собой.
Итак, обычай имеет ряд особенностей, позволяющих выделить его среди других источников права, а именно характеризуется добровольностью исполнения, не знает письменной формы, создается в результате длительного, многократного повторения, никем сознательно не устанавливается и складывается на уровне эмоционального, психологического восприятия.
При внешнем сходстве казуальных источников права - судебного прецедента и обычая одновременное их применение при регулировании общественных отношений исключается. Конфликтность источников права решается строгой дизъюнкцией; правоприменитель должен выбрать или судебный прецедент, или правовой обычай.
Роль обычая как источника права постепенно изменяется от одной системы права к другой, от одного государства к другому, от одной исторической эпохи к другой, но никогда никем не отменяется и не прерывается.
На первый взгляд судебный прецедент и правовой принцип - два совершенно различных источника права. Судебный прецедент - это решение по конкретному судебному делу, а принцип - исходная правовая идея, руководящее начало. Прецедент - конкретен, принцип - абстрактен. Исследователями указывается, что источники права отличаются друг от друга характером задаваемых направлений. Если прецедент объясняет конкретное правоотношение между определенными субъектами, то принцип формулирует о нования для рассуждения, не указывая на конкретное решение . Однако так ли это на самом деле?
Судебный прецедент как источник права в романо-германской правовой семье
Многократно подчеркивая данную отличительную черту, исследователи обращают внимание на то, что романо-германская правовая семья сложилась «на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII-XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку»197.
Романо-германское право рассматривается как правовая семья, в которой Свод законов Юстиниана (Justinians Corpus juris civilis) всегда был и остается если не важнейшей составной частью этого права, то, по крайней мере, той силой, которая оказывает на него прямое и весьма эффективное воздействие.
Возникает вполне закономерный вопрос, воздействие римского права распространяется на всю романо-германскую правовую семью или на отдельные ее части? Римское право оказывало далеко не одинаковое воздействие на процесс формирования и развития различных правовых систем -составных частей романо-германского права. В Германию, например, римское право пришло сравнительно поздно, в основном в середине XV в., но его воздействие на местное право было значительно сильнее, чем, скажем, во Франции. Ни в одной из западноевропейских стран «процесс рецепции не только институтов и понятий римского права, но и древнеримской юридической мысли не получил столь широкого распространения, как в Германии»198. Основная причина заключалась в отсутствии общегерманского права, общегерманской судебной системы и общегерманского юридического сословия. В Германии римское право никогда не воспринималось как действующее иностранное право, а расценивалось как собственно германское. Политическая система Германии, с одной стороны, создала условия для сохранения в стране в течение длительного времени весьма архаичной и раздробленной национальной правовой системы, с другой, способствовала глубокому проникновению в нее норм, канонов и доктрин римского права.
Итак, римское право явилось юридической, интеллектуальной и методологической основой для романо-германского права в целом. Однако степень влияния его на отдельные национальные правовые системы, составляющие континентальное право, было весьма неравномерным.
Во-вторых, ярко выраженная по сравнению с другими семьями доктринальность и концептуальность.
Исследователи рассматривают романо-германскую семью скорее в различных концепциях и с абстрактных подходов, нежели с позиций средств разрешения споров, возникающих в обществе между его членами и их организациями. Континентальное право гораздо более доктринально, нежели семья общего права. Восприятие романо-германского права гораздо шире по сравнению с английском правом, поскольку оно ассоциируется не только с юридическими нормами, но и с политической наукой, социальной сферой и моралью.
Право не является лишь профессиональным достоянием юристов. Оно традиционно выходит за пределы того, что в семье общего права считается «чистым» правом - системой юридических правил, судейских принципов и отдельных судебных решений. Романо-германское право не только не изолируется от окружающей неюридической среды и других интеллектуальных дисциплин, а, наоборот, сочетается с ними, прежде всего в вопросах справедливости. Сущность права усматривается не столько в существовании системы норм, с помощью которых решаются конкретные задачи, сколько в наличии социально-правовых принципов и общих идей, на основе которых оно формируется и развивается.
В отличие от семьи общего права, где юридические нормы вырабатываются судами при решении спорных вопросов применительно к каж дому конкретному специфическому случаю, романо-германское право исходит не из конкретных спорных дел, а из содержания общих принципов, на основе которых не только создаются те или иные нормы права, но и решаются конкретные дeла199.
В-третьих, четкое деление романо-германское право на публичное и частное.
Основным критерием классификации правовых систем на публичное и частное право является, как известно, интерес. Для публичного права преимущественное значение имеет общественный (публичный) интерес, который понимается как «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности»200. Он касается главным образом вопросов правового регулирования деятельности государственных органов и общественных организаций, закрепления правового статуса должностных лиц, определения взаимоотношений граждан с государством. Критерием для частного права является, соответственно, частный интерес, реализующийся в интересах отдельных лиц, в правовом и имущественном положении, а также в отношениях друг с другом и отчасти с государственными органами и общественными организациями. Такая классификация была обусловлена в рещающей степени влиянием римского права на процесс формирования континентального права, которое унаследовало от него не только основополагающие принципы, институты и доктрины, но и классификацию на публичное и частное право. В римском праве, в частности в классический период, проводилось четкое различие между jus publicum -«правом государства и сообщества», с одной стороны, и jus privatum «правом отдельных лиц» - с другой, что имело не просто «чисто техническое преимущество», но и обладало огромной практической значимостью.
Концепция судебного прецедента в исторической школе права
Как и другие представители социологической школы права, Р. Иеринг исходил из органического представления о праве, подвергал его двойственному исследованию - анатомическому и физиологическому. Анатомический (структурный) анализ права заключался в правильном познании и формулировании правовых истин. Ценность данного подхода заключалась в том, что он позволял перевести правовые положения, находящиеся в конкретных, чрезвычайно многообразных жизненных отношениях, в правовые понятия, которыми апеллирует юриспруденция, посредством чего, уверен И.Ю. Коз-лихин, раскрывается логика права300. С анатомической стороны право представляет собой структурированную систему понятий, или догматическую логику. «Юриста всегда интересует... логика норм, логическая структура нормативных предписаний»301. Однако этого недостаточно, чтобы уяснить смысл, вкладываемый в право. Согласно Р. Иерингу, право приобретает достаточно четкие очертания лишь тогда, когда оно действует, развивается и функционирует. Поэтому помимо анатомического требуется физиологическое рассмотрение, которое предполагает изучение функционирования правовой системы. Функция права, по словам Р. Иеринга, заключается только в его осуществлении. Что не реализуется, не может считаться правом, а то, что отправляет функции, - является таковым, даже если оно не было признано государством (обычное, судейское право). Исследованию функционирования права и правильному его познанию Р. Иеринг посвятил основные свои работы.
Ученый утверждал, что любое человеческое действие подчинено целевому закону, бесцелевых действий в мире людей не существует. Деяние и цель не могут существовать друг без друга. «Нет деяния без цели, - пишет Р. Иеринг, - как нет следствия без причины»302. Человек, совершая определенные действия (заключая договор купли-продажи, предоставляя кредит, объединяясь в союз), всегда преследует определенную цель (выгодно продать или купить вещь, получить проценты, прибыль). Любой поступок вызывается к жизни благодаря поставленной цели, определенная цель всегда предшествует деянию.
При этом Р. Иеринг говорил, что цель, которую преследует индивид, направлена на удовлетворение личных интересов, достижение личной выгоды и пользы. Любая цель, по сути, эгоистична. Эгоизм является побудительным мотивом, который заставляет совершать поступки, выгодные для себя. Однако если каждый будет действовать в интересах собственной пользы и выгоды, то можно предположить, что права вообще не будет либо каждый индивид определит для себя свое собственное. Такой подход ученый не принимает. Дело в том, что, по мнению Р. Иеринга, эгоизм может быть как «мелочным, близоруким, иметь перед глазами только отдельную выгоду», так и истинным, при котором происходит совпадение индивидуального и всеобщего интересов. При этом исследователь заметил, что право призвано выражать и охранять не только личные, но и общественные интересы. То право ценно, в котором посредством реализации общественных интересов удовлетворяются индивидуальные. Именно в этом и заключается залог строгого исполнения и соблюдения законов. В пример Р. Иеринг приводит римлян, которые знают, что «индивидуальное благо обусловлено благом государства», «строгое соблюдение и исполнение законов соответствует всеобщему, следовательно, и его собственному интересу»303. Эгоизм дисциплинируется посредством права, которое заставляет его служить общественным целям. Поэтому «люди эгоисты» будут вести себя в соответствии с предписаниями норм права лишь тогда, когда право способствует, а не препятствует реализации личных интересов.
Исследователь замечает, что любая цель, определенная эгоизмом, заключается в обыденном, она направлена на возмещение (устранение) какого-либо недостатка и обеспечение существования необходимых жизненных условий. Р. Иеринг подчеркивает, что человеческие цели реализуется исключительно через право. Цель творит и обусловливает право, а право, в свою очередь, дисциплинирует и определяет цель. Даже в собственно понятие права Р. Иеринг включает два момента; «систему целей и систему их осуществления»304.
Всякий человек существует не только для себя, но и для общества. Р. Иеринг повторяет слова Аристотеля, называя человека существом общественным. Это, по словам ученого, является высшим культурным законом. При этом важными становятся вопросы, касающиеся формы реализации такого высшего закона. Форма, с точки зрения ученого, может быть свободная и вынужденная, последняя непосредственно связана с государством и правом. Общество, самостоятельно развивающееся и саморегулирующееся, обусловливает свободную форму реализации культурного закона, общество, в котором возникает необходимость принуждения как реакции на нарушение общественного порядка, характеризует вынужденную форму. В связи с этим Р. Иеринг анализирует два основных «двигателя социального движения» -вознаграждение и принуждение, мотивом которых является эгоизм. Без них общественная жизнь немыслима: гражданский оборот немыслим без вознаграждения, право и государство - без принуждения. Исследователь при этом подчеркивает, что если гражданскому обороту свойствен саморегулирующий эгоизм, поддерживаемый вознаграждением, то право и государство исключает и сдерживает эксцессы эгоизма посредством принуждения.
