Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Теоретико-методологические основания исследования обычного права 23
1. Анализ понятийного аппарата исследования в контексте проблемы генезиса и эволюции феномена «обычное право» 23
2. Обычное право в исследованиях ученых Российской империи 45
3. Обычное право в советской историографии 58
4. Теоретико-правовая наука постсоветской России об обычном праве как явлении правовой действительности 85
ГЛАВА 2. Сущность обычного права в контексте основных типов правопонимания 96
1. Историческая школа права об обычном праве 96
2. Психологическая школа права об обычном праве 122
3. Позитивистская доктрина об обычном праве 134
4. Социолого-правовое направление
в юридической науке об обычном праве 143
ГЛАВА 3. Обычай как источник права: сравнительный анализ правовых семей современности 158
1. Источники права в дискурсе историко-правовых и сравнительно-правовых исследований 158
2. Место и роль обычая в странах семьи общего права 164
3 Обычай в странах романо-германской правовой семьи 179
4. Обычай в странах традиционной правовой семьи 206
ГЛАВА 4. Место и роль обычая в правовой системе России 237
1. Обычай в правовой реальности России: сущностная и атрибутивная характеристика 237
2. Закрепление обычая в современном российском гражданском законодательстве 276
3. Правовой обычай в судебной практике Российской Федерации 293
4. Место и роль обычая в системе регионального правового регулирования (на примере Северо-Кавказского региона) 312
Заключение 365
Литература 387
- Анализ понятийного аппарата исследования в контексте проблемы генезиса и эволюции феномена «обычное право»
- Историческая школа права об обычном праве
- Источники права в дискурсе историко-правовых и сравнительно-правовых исследований
- Обычай в правовой реальности России: сущностная и атрибутивная характеристика
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования
обусловлена теоретической и практической значимостью проблемных вопросов, касающихся понимания социально-юридической сущности и содержания феномена «обычное право»; выявления факторов, предопределяющих становление обычая в качестве формы выражения и юридического закрепления правовых норм; определения места юридического обычая в системе источников национального и международного права.
В отечественной юридической науке рассмотрение обычая, как правило, осуществляется в контексте исследований историко-правового и сравнительно-правового характера. Говоря об обычае как о поведенческом стереотипе, сложившемся в результате многократного повторения той или иной социально значимой ситуации, воспринимаемой большинством членов общества в качестве закономерной и в силу этого приобретающей свойства нормативности, исследователи акцентируют внимание на детерминантах, характеризующих процессы возникновения обычаев, их внедрения в общественные отношения, а также на регулятивно-охранительное воздействие обычаев на поведение индивидов и социальных групп. Анализ правовых обычаев, сложившихся в локальных социумах на определенных этапах их исторического развития, является эффективным методом познания, позволяющим создавать представления о состоянии общественного и правового порядка, существовавшего в данном социуме, а также использовать полученные конструкции для моделирования вероятностных гипотез социального развития.
5 Являясь наиболее ранней из известных на сегодняшний день
форм права, обычай, по сути, не претерпел сколько-нибудь значимых
изменений ни с точки зрения механизма нормотворчества, ни с точки
зрения средств выражения и обеспечения правовых норм. Подобная
устойчивость объясняется неразрывной связью обычая как формы
права с индивидуальным и коллективным правосознанием и правовым
поведением. В отличие от нормативно-правовых актов, юридических
прецедентов и договоров, возникающих в результате
целенаправленной правотворческой деятельности наделенных
соответствующей компетенцией субъектов права, обычай является
результатом и следствием самих общественных отношений. Изучение
видов и содержания правовых обычаев, с одной стороны, позволяет
говорить о специфике социальной и политико-правовой организации,
складывающейся в рамках той или иной общности, а с другой - дает
возможность показать общие закономерности развития различных
национальных правовых систем.
Актуализация диссертационной проблематики, кроме того, связана с необходимостью выработки унифицированного понятийного аппарата, используемого при изучении материальных и процессуальных оснований обычного права. Вплоть до настоящего времени в отечественной юридической науке не выработано общих дефиниций и не определены критерии разграничения таких понятий, как «обычное право», «юридический обычай», «правовая традиция». Также отсутствует единство во взглядах на проблему соотношения юридического обычая с другими источниками национального и международного права.
Стремление решить вышеперечисленные проблемные вопросы обусловило выбор направления диссертационного исследования и предопределило его тематику.
6 Степень разработанности темы. Исследование проблемы
генезиса и эволюции обычного права находило различное отражение
в отечественной и зарубежной науке. За прошедшие столетия
отдельные стороны проблемы обычного права неоднократно
становились предметом специального рассмотрения этнографов,
историков, правоведов, социологов.
Обычай впервые стал объектом изучения еще у римских юристов. На рассмотрение этого института обращали внимание Гермогениан, Каллистрат, Павел, Ульпиан, Юлиан; их идеи нашли отражение и дальнейшую разработку в трудах глоссаторов (Ацо, Булгар, Вакарий, Ирнерий, Плацентин) и постглоссаторов (Балд, Бартол).
Вопрос о признании обычая самостоятельным источником права рассматривался в работах Адикеса, Вальцена, Гепфнера, Глюка, Грольмана, Гуфеланда, Кестнера, Кирульфа, Мюленбруха, Нибура, Тибо, Томазия, Унтергольцнера, Шемана, Эйхгорна.
Исследования, проведенные археологами, этнологами, антропологами в разных уголках земного шара во второй половине XIX в., а также колониальные захваты государств-метрополий, обусловили необходимость изучения обычаев, обрядов, мифов разных народов. Проблема совмещения правовых систем метрополий с обычным правом покоренных народов нашла свое отражение в работах И. Бахоффена, Дж. Леббока, Дж. Мак-Леннана, Г. Мэна, Л. Моргана, Э. Тэйлора, Дж. Фрэзера. Сущность обычного права, проблемы его генезиса и эволюции в контексте своих научных исследований рассматривали И. Бентам, К. Бергбом, Н. Гартман, Г. Гуго, Э. Гуссерль, Э. Дюркгейм, Р. фон Иеринг, Г. Кельзен, К. Маркс, Г. Ф. Пухта, Ф. К. Савиньи, Дж. Остин, М. Шелер, Ф. Энгельс.
Исследование различных аспектов обычного права нашло свое отражение на страницах трудов отечественных ученых XIX - начала
7 XX в. Л. С. Белогриц-Котляревского, П. Г. Виноградова, М. Ф. Влади-
мирского-Буданова, Ю. С. Гамбарова, И. В. Гессена, М. Горчакова,
3. А. Горюшкина, Л. Гумпловича, А. Я. Ефименко, Н. П. Загоскина,
П. Л. Карасевича, А. Ф. Кистяковского, Н. М. Коркунова, Д. И. Мейера,
И. В. Михайловского, С. Муромцева, К. А. Неволина, П. Новгородцева,
С. В. Пахмана, Л. И. Петражицкого, К. П. Победоносцева, М. А. Рей-
снера, А. Рейца, Н. К. Ренненкампфа, В. В. Розанова, Д. Я. Самоква-
сова, В. И. Сергеевича, А. Смирнова, П. А. Сорокина, Ф. В. Таранов-
ского, И. Харламова, Б. Н. Чичерина, Г. Ф. Шершеневича.
Сферами научных интересов отечественных ученых являлись обычаи горцев Северного Кавказа (М. М. Ковалевский, Ф. И. Леон-тович); юридический быт крестьян (А. А. Башмаков, А. Э. Вормс, М. И. Дуганов, П. С. Ефименко); обычаи в области гражданского и торгового права (К. Анненков, М. Ф. Владимирский-Буданов, Н. П. Загоскин, Д. И. Мейер, С. В. Пахман, В. И. Сергеевич, В. И. Синайский, Е. Л. Соловьев, П. П. Цитович, Г. Ф. Шершеневич); обычаи в области имущественных и наследственных отношений между супругами в русской семье (И.Д.Беляев, И. Губе, О. фон Ланге, В. Н. Никольский, О. Перегамент, А. Попов, Н. Рождественский, В. А. Рязановский, А. Савельев); отдельные аспекты действия обычаев в области защиты детей, оставшихся без попечения родителей (И. В. Гессен, А. И. Загоровский, Б. П. Никонов, П. Обнинский, М. Ошанин, Л. Ф. Снегирев, А. Стог).
В конце XIX-начале XX в. возросло внимание к историко-этнографической проблематике. Обычное право нашло отражение в исследованиях этнографов и историков, сумевших научно оценить агиографический материал и иные источники по истории юридического быта различных социальных страт (А. Я. Ефименко, П. С. Ефименко, Н. В. Калачов, О. И. Левицкий, И. Г. Оршанский,
8 Н. К. Остроумов, С. И. Смирнов, Н. Ф. Сумцов, А. В. Терещенко, П. Чу-
бинский, Е. И. Якушин).
В трудах отдельных авторов обычное право рассматривалось
как самостоятельный регулятор~~общественных отношений, часто не
только не зависящий от воли законодателя, но и
противопоставлявшийся ему. Авторы предпринимали попытки
доказать необходимость признания правового плюрализма в рамках
национальной правовой системы.
Таким образом, русская дореволюционная историография
выявила и накопила значительный конкретно-исторический материал,
позволяющий с разных сторон осветить генезис и основные этапы
эволюции обычного права. Однако исследователи концентрировали
свое внимание на описательной стороне функционирования обычного
права. Исследований юристов собственно по обычному праву, в итоге,
немного (М. Ф. Владимирсшй-Буданов, П. Карасевич, Н. М. Коркунов,
Ф. И. Леонтович, В. И. Сергеевич, С. В. Пахман, Б. Н. Чичерин), а
многие теоретические вопросы обычного права как регулятора
социальных отношений оказались осмысленными не в полной мере.'
В рамках советской историографии выделяется блок работ,
посвященных отдельным проблемам генезиса и эволюции обычного
права, вопросам существования обычая в государственно
организованном обществе (Н. Вавин, Д. И. Курский, Н. В. Крыленко,
A.M. Ладыженский, И. П. Разумовский, Е. Б. Пашуканис, Г. Полянская,
П. И. Стучка), связи современного общества и традиций
(В. Д. Плахов). Исследования обычая как источника права нашли свое
отражение на страницах работ таких ученых, как А. Б. Венгеров,
С. И. Вильнянский, А. Я. Вышинский, С. А. Голунский, А. И. Денисов,
С. Л. Зивс, Д. А. Керимов, С. Ф. Кечекьян, М. О. Косвен,
П. Е. Недбайло, И. Б. Новицкий, М. С. Строгович, К. М. Тахтарев,
Б. Я. Токарев, А. Ф. Шебанов и др.
9 На наличие в советской правовой действительности случаев
систематического применения обычаев, не обеспеченных
принудительной силой государства, обращали внимание В. Н.
Кудрявцев, Г. В. Мальцев, Н. М. Минасян, Г. А. Павлов и др., на
вопросы генезиса обычного права и сущность обычая в контексте
исследования материальных, идеальных, гносеологических и
формально-юридических характеристик источников права - Д. Ж.
Валеев, X. М. Думанов, Л. Е. Куббель, А. И. Першиц, Ю. И. Семенов,
С. А. Токарев и др., проблема содержания и состава обычного права
интересовала В. Н. Додонова, К. Кульчара, О. Г. Румянцева.
Важную роль в исследовании обычного права имели работы ученых, занимавшихся изучением систем источников права зарубежных стран в различные эпохи (Н. А. Крашенинникова, В. А. Лихачев, Г. И. Муромцев, А. Л. Рогачевский, М. А. Супатаев, Л. Р. Сюкияйнен, И. Е. Синицина, В. Е. Чиркин и др.), анализом обычая как нормы международного права (И. И. Лукашук, И. С. Зыкин, Г. Д. Найко и др.). В рамках научных исследований отечественных ученых было дано теоретическое обоснование природы обычного права, выделены этапы его формирования, показана его значимость как регулятора общественных отношений для отдельных народов.
Постсоветская историография отмечена появлением теоретико-правовых исследований, в рамках которых обычай и обычное право подвергнуты анализу с теоретической точки зрения (Г. Д. Гурвич, И. Б. Ломакина, Г. В. Мальцев, Д. Ю. Шапсугов), а также исследований юридико-антропологического характера (И. Л. Бабич, А. И. Ковлер, Л. Г. Свечникова).
Общетеоретическим вопросам обычного права посвящены исследования Д. Г. Грязнова, И. М. Зельцер, А. Д. Лопуха, О. А. Маловой, Е. В. Царегородской; роли и месту обычая в сфере
10 гражданско-правовых отношений - работы Р.-М. Зумбулидзе,
А. И. Поротикова.
Эмпирические материалы региональной локализации нашли
свое отражение в теоретико-правовых и историко-правовых
исследованиях по обычному праву народов Казахстана (К. А.
Алимжан, С. С. Молдабаев); по обычному праву восточных славян
(Т. В. Синякова); эвенков (В. В. Увачан), якутов (М. Н. Игнатьева),
бурят (А. Т. Тумурова), хакасов (Г. А. Тюньдешев), народов Сибири
(В. А. Зибарев), ингушей (Ч. Э. Ахриев, Л. Б. Гандарова,
Ф. А. Гантемирова, К.-С. Кокурхаев), народов Северного Кавказа (Р. М. Бегеулов, А. 3. Бейгутанов, А. С. Гуков, X. М. Думанов, Ф. X. Думанова, Л. Л. Кавшбая, Ф. Г. Камкия, Т. М. Катаничев, Ю. М. Кетов, 3. X. Мисроков, В. Н. Нефедов, Л. Г. Свечникова, Н. А. Суровикина). ,
Особое значение для диссертационного исследования имеют материалы международных конгрессов по обычному праву и правовому плюрализму, учрежденных по инициативе Международного союза антропологических и этнологических наук и Института этнологии и антропологии РАН.
Наука ХХ-ХХІ вв., расширив источниковую базу изучения обычного права и создав необходимые предпосылки для специального исследования юридических аспектов обычая и «обычного права», осветила ряд новых по сравнению с дореволюционной историографией вопросов. Работы по истории общественных отношений продвинули вперед изучение нормативного характера обычая и проблем перерастания его в правовую норму, исследование государственной роли в процессе становления обычая как источника права. Выявление и публикация архивных источников, расширение круга историко-правовых и правовых исследований, развитие этнографии, археологии и других отраслей исторических
11 знаний, а также философии, юридической антропологии, юридическс
социологии создают предпосылки для проникновения в глубинны слои архаического общества и исследования характера социальных регуляторов на различных этапах государственно-правовой эволюции, для выявления специфики роли обычного права как основы, как полноправного элемента биюридической системы и как полноценного источника права правовых систем современности.
Таким образом, несмотря на устойчивый интерес к вопросам становления и развития обычного права, комплексный анализ проблем его генезиса и эволюции в контексте государственно-правовых трансформаций до сих пор не нашел должного отражения в научной юридической литературе. Этот пробел призвано восполнить настоящее диссертационное исследование.
Объектом настоящего исследования являются социально-правовые отношения и юридические конструкции, в совокупности образующие феномен «обычное право». При этом исследование обычного права осуществляется в двух основных ракурсах:
-социально-историческом; обычное право как нормы и отношения, складывающиеся в процессе исторического развития общества;
-системном: обычное право как обособленная нормативная система и, вместе с тем, структурно-функциональный элемент национальной правовой системы.
Предметом исследования являются понятия и принципы, характеризующие «обычное право» как социально-юридическую категорию; этапы генезиса и эволюции обычного права и научных представлений о нем; особенности восприятия обычного права в рамках основных типов правопонимания и основных правовых систем; факторы, предопределяющие место и роль правового обычая в механизме правового регулирования современной России.
12 Цель и задачи исследования. Цель диссертации состоит в
проведении комплексного исследования феномена «обычное право» с
акцентированием внимания на сравнительном анализе условий,
определяющих место правового обычая в системе национального
права.
В рамках реализации данной цели автор сосредоточил свои усилия на решении следующих исследовательских задач:
-осуществить анализ понятийного аппарата исследования, сформулировать авторские дефиниции понятий «юридический обычай» и «обычное право»;
- выделить и охарактеризовать основные этапы генезиса и
эволюции обычного права и научных представлений о нем в
отечественной юридической науке;
-определить место обычного права в системе категорий современной юриспруденции;
-охарактеризовать сущность обычного права в контексте основных доктринальных подходов к правопониманию;
произвести сравнительный анализ иерархии источников права в основных правовых семьях современности и определить, какое место в них занимает правовой обычай;
выделить и охарактеризовать сущностные и атрибутивные особенности обычая как явления российской правовой реальности;
рассмотреть механизм легализации норм обычного права в современном российском гражданском законодательстве;
определить значение обычая для судебной практики;
исследовать факторы, определяющие место обычая в системе регионального правового регулирования;
-обозначить наиболее острые проблемы в сфере формирования и функционирования обычного права и показать перспективные пути их оптимизации в условиях современной России.
13 Методологическая основа диссертации. Являясь комплексной
проблемой, тема диссертационной работы требует использования
большого количества разнообразных методов. К ее исследованию
применимы общефилософский, социально-философский,
специальные общенаучные и частнонаучные, теоретические и
эмпирические методы.
Исследование темы требует разработки таких подходов, которые интегрируют многие частные приемы, в частности, типологического метода, представляющего собой совокупность процедур расчленения и группировки изучаемой проблемы по ключевым признакам или аспектам с целью получения модели типологической общности для исследуемого явления, а также структурно-функционального анализа, направленного на раскрытие строения и функционирования объектов, представляющих собой систему. Результатом применения структурно-функционального анализа является выделение элементов, которые соотносятся с другими элементами и с системой в целом. Такая же операция может быть проделана и над каждым выделенным элементом, который, в свою очередь, представляет собой систему (подсистему). С этой точки зрения обычное право предстает в качестве элемента правовой системы, включающего структурные компоненты и выполняющего соответствующие функции.
Из различных . исследовательских методов и методик, выработанных современной историко-правовой наукой, к проблеме генезиса и эволюции обычного права применимы практически все. Даже противопоставляющие себя друг другу агрегативный метод -метод сбора разрозненных фактов и составления картины-мозаики и каузальный метод - метод детального рассмотрения уникальных, редких, нетипичных явлений (одни из которых стали, а другие - не стали основой каких-либо изменений в регламентации общественной жизни) сосуществуют в исследовательском поле проблемы
возникновения и развития обычного права. Эти методы дополняютс интерпретативным, позволяющим исследовать прошлое и прк недостаточном количестве источников, и при наличии источников, которые упрощают явление или искажают его. Продуктивным является выработанный школой анналов этнологический подход к исследованию явлений доиндустриальных эпох. При локальных, конфессиональных, хронологических, дискурсивных сопоставлениях особую важность приобретает компаративный (сравнительный) метод работы.
Для выявления динамики и исторической перспективы развития того или иного явления в многовековой истории обычного права имеет значение и принцип историзма, исходящий из единства исторического и логического и использующий в качестве инструмента познания логику истории, которая позволяет понять современное состояние объекта как нечто ставшее и дает возможность научного осмысления событий и фактов прошлого, их анализа сквозь призму инвариантности, функциональной связи и причинности происходивших событий. Принцип историзма использован в диссертационном исследовании в нескольких разновидностях: как генетический подход, который предполагает выявление последующих этапов развития из начальной фазы, и как сравнительно-исторический подход, который дает возможность сопоставить различные этапы развития обычного права в контексте эволюции государственно-правовых систем.
Теоретической основой диссертации послужили труды ученых и практиков, принадлежащих к различным научным направлениям и школам.
Это работы Аристотеля, Платона, Цицерона, глоссаторов (Ацо, Булгара, Вакария, Ирнерия, Плацентина) и постглоссаторов (Балда, Бартола).
15 В диссертации нашли свое отражение взгляды на устройство
первобытного общества таких ученых, как Т. Вайц, Л.-М. Конви,
Н. Н. Миклухо-Маклай, Г. Дж. Самнер, М. М. Ковалевский, Г. Спенсер,
И. Е. Вельяминов.
В работе был использован ряд концептуальных положений
отечественных ученых С. С. Алексеева, И. Л. Бабич, М. М. Бахтина,
Н. А. Бердяева, М. И. Брагинского, А. Б. Венгерова, М. Ф.
Владимирского-Буданова, В. В. Витрянского, В. Г. Графского,
Ю. И. Гревцова, Б. Д. Грекова, А. Я. Гуревича, О. С Иоффе,
И. А. Исаева, Н. М. Золотухиной, Д. А. Керимова, А. И. Ковлера,
С. В. Кодана, И. Ю. Козлихина, С. А. Комарова, Н. М. Коркунова,
A. И. Королева, М. О. Косвена, Н. И. Костомарова, В. Н. Латкина,
Р. 3. Лившица, Д. С. Лихачева, Е. А. Лукашевой, И. Б. Ломакиной,
Ю. М. Лотмана, Я. М. Магазинера, Г. В. Мальцева, Л. С. Мамута,
М. Н. Марченко, Д. И. Мейера, Г. И. Муромцева, В. С. Нерсесянца,
Н. С. Нижник, И. Г. Оршанского, С. В. Пахмана, А. И. Першица,
Л. И. Петражицкого, К. П. Победоносцева, А. В. Полякова,
Р. А. Ромашова, Б. А. Рыбакова, В. П. Сальникова, Ю. И. Семенова,
B. И. Сергеевича, И. Е. Синициной, С. М. Соловьева,
Л. И. Спиридонова, М. А. Супатаева, Ю. П. Титова, Б. Н. Топорнина,
В. А. Туманова, В. Н. Хропанюка, А. Ф. Черданцева, А. Э. Чернокова,
И. Л. Честнова, О. И. Чистякова, М. Д. Шаргородского,
Г. Ф. Шершеневича, А. П. Щапова, С. В. Юшкова, Л. С. Явича,
В. Л. Янина и др.
В качестве теоретической основы в диссертации были использованы положения социальной психологии (В. Вундт, Ч. X. Джадд, И. С. Кон, М. Коул, Г. Тард, 3. Фрейд, Э. Фромм, К. Хорни, К. Г. Юнг и др.); политической антропологии (Ж. Баландье); антропологии права (Н. Рулан); экономической антропологии (А. Г. Гаджиев, М. Салинз), юридической социологии (Ж. Карбонье), а
также достижения западной науки (Э. Аннерс, И. Бахоффен, К. Бенда-Бекман, Ж.-Л. Бержель, И. Бентам, П. Бергер, Г. Дж. Берман, К. Бергбом, Ж. Бодрийяр, М. Вебер, Г. Вудман, Н. Гартман, Г. В. Ф. Гегель, Л. Гейгер, Т. Гоббс, Г. Гуго, Э. Гуссерль, Р. Давид, Э. Дюркгейм, К. Жоффре-Спинози, Р. фон Иеринг, Э. Кассирер, Г. Кельзен, Г. Кленнер, Дж. Леббок, Л. Леви-Брюль, К. Леви-Строс, Д. Ллойд, Д. Локк, Т. Лукман, Н. Луман, Дж. Мак-Леннан, К. Маркс, Ш. Монтескье, Л. Морган, Г. Мэн, Н. Неновски, Дж. Остин, Р. Пайпс, Т. Парсонс, Д. Пирцио-Бироли, С. С. Пракаш, Г. Ф. Пухта, А. Р. Рэдклифф-Браун, Ф. К. Савиньи, Э. Тэйлор, П. Тейяр де Шарден, Г. Филанжьери, Дж. Фрэзер, Ю. Хабермас, М. Хайдеггер, М. Шелер, О. Шпенглер, А. Эллот, Ф. Энгельс, К. Ясперс).
Научная новизна исследования заключается в комплексности его предмета и междисциплинарной методологии познания. В работе осуществляется многоаспектный анализ обычного права как явления социально-исторической и правовой реальности, рассматривается механизм возникновения правовых обычаев и их внедрения в практику правового регулирования, указываются принципы, положенные в основу применения норм обычного права, выделяются факторы, оказывающие наиболее значимое влияние на определение места обычая в национальной правовой системе России.
На основании полученных результатов автором сформулированы дефиниции «правовой обычай» и «обычное право», определены критерии соотношения обычного права и законодательства, выявлены общие закономерности регулятивно-охранительного воздействия, оказываемого правовыми обычаями в условиях различных правовых семей.
Предложенный в диссертации научный подход, в рамках которого обычное право рассматривается и как правовая, и как квазиправовая конструкция, представляет собой новое научное
направление в историко-теоретической юриспруденции. Данный подход позволяет проследить генезис системы обычного права, определить место правового обычая в иерархии формально-юридических источников права, показать последовательность трансформации обычно-правовых норм в положения законодательного, договорного и прецедентного права.
Осуществление анализа обстоятельств, определяющих социально-юридическую значимость материальных и процессуальных институтов обычного права для практики правотворческой и правореализационнои деятельности в современной России, позволяет наметить перспективные направления оптимизации в сферах структурирования и функционирования механизма правового регулирования как на общефедеральном, так и на региональном уровнях.
В ходе работы диссертантом обобщена и систематизирована обширная источниковая база, при этом в широкий научный оборот вводятся материалы, ранее по тем или иным причинам не доступные исследователям.
Положения, выносимые на защиту:
1. Восприятие права как системы общезначимых правил поведения, обеспечиваемых средствами публичного принуждения, позволяет рассматривать обычное право и как собственно право и как квазиправовую (по сути - корпоративную) систему социального регулирования. В собственно правовом смысле обычное право выступает в периоды догосударственного и раннегосударственного развития социума. В эти периоды обычаи являются практически единственными средствами регулятивно-охранительного воздействия и действительно носят публичный, обеспечиваемый общественным (позднее - государственным) принуждением характер. Появление законодательства обусловливает утрату обычным правом значения
18 права в собственном смысле, поскольку в формально-юридическом
смысле общезначимость правила начинает определяться его
законодательным закреплением.
Интенсивное изучение социальных обычаев как потенциальных форм права в России стало проводиться со второй половины XIX в. Причинами активизации исследований подобного рода послужили, во-первых, триумфально широкое распространение взглядов основателей исторической школы права Г. Ф. Пухты и К. Ф. Савиньи, во-вторых, освобождение крестьян от крепостной зависимости, наделение их правосубъектностью и вовлечение в юридически значимые отношения, нуждающиеся в нормативно-правовой регламентации. С учетом инерционности законодательного механизма в ходе общественно-правовых трансформаций второй половины XIX в. большое значение приобрели нормы обычаев, выполнявших в отношении представителей низших сословий роль правовых регуляторов. В целях восполнения фактического пробела в законодательстве в рассматриваемый период в России было разрешено применение обычаев в низших, коммерческих и инородческих судах, составлены сборники обычаев «кочующих инородцев» - коренного населения окраин Российской Империи, определены правила их юридического закрепления и практического применения.
В дореволюционной России большинство ученых, исследовавших феномен «обычное право», исключали необходимость проявления государством своей воли для придания обычаю свойства права и считали, что обычай становится правовой нормой вследствие его поддержки всем обществом либо большей его частью. Основанием правового обычая считалось любое правило общественного происхождения, если оно уже сформировалось, на деле регулировало общественные отношения и, подобно положениям
19 закона, содержало в себе некую обязанность для одного индивида и
право всех других членов сообщества принуждать его к исполнению
своей обязанности. Правило, не содержащее в себе обязанности либо
субъективного права, не рассматривалось в качестве источника права
в формальном смысле.
В отечественной теоретико-правовой науке советского периода безраздельно господствовала марксистская методология, фундаментальным положением которой являлось утверждение о неразрывной органической связи между государством и правом, об одновременном развитии государства и права. В рамках подобного подхода утверждалось, что государство, будучи политической организацией господствующего класса, создает право, выражающее волю этого класса различными способами: оно непосредственно издает законы или придает обязательную силу обычаям, которые до санкционирования их государством правовыми нормами не являются.
Сравнительный анализ дефиниций «обычного права» в трудах российских исследователей позволяет выделять несколько смысловых значений данного понятия:
совокупность поведенческих норм, созданных обществом без участия законодательной власти и применяемых во взаимных отношениях членов данного общественного союза (В. Э. Грабарь);
нормы, введенные в действие общественными авторитетами путем неуклонного постоянного применения одинаковых правил к однородным случаям жизни (Е. Н. Трубецкой);
-санкционированные государством нормы, сложившиеся в процессе практики жизни (Е. Б. Пашуканис).
В качестве критерия дифференциации названных подходов следует рассматривать субъект обычного правотворчества (общество в целом, либо выделившиеся из общества авторитеты), а также отношение к обычному праву со стороны государства (обычай
20 становится правовым по смыслу его содержания либо вследствие его
признания таковым со стороны государства).
6. Государственное санкционирование норм обычного права и
придание им статуса положений официального (легального) права
может быть представлено следующими конструкциями:
-законодатель закрепляет правило, сложившееся в рамках обычного права, в тексте соответствующего документа (нормативного правового акта, договора, прецедента) и тем самым придает данному правилу публично-правовой характер;
-законодатель закрепляет в тексте соответствующего документа правомочие, связанное с возможностью использования обычая в процессе правового регулирования;
-законодатель закрепляет в тексте соответствующего документа запрет применения обычая и определяет вид и меру юридической ответственности за его нарушение.
7. Эволюция обычного права представляет долговременный
процесс, в качестве этапов которого следует выделять:
-первый этап - генезис обычного права, его существование в архаическом обществе. Обычное право существует вне государства и выступает как протоправо, предправо (в контексте современного понимания права);
- второй этап связан с появлением права как системы
общезначимых правил поведения, принимаемых от имени
государства, распространяющих свое регулятивно-охранительное
воздействие на всех членов общества, обеспечиваемых системой
государственных гарантий и санкций, признаками которого являются
общезначимость, публичность, формальная определенность,
обеспеченность системой государственных гарантий,
санкционированность. Обычное право становится социальным
регулятором второго плана - «обычным правом», приобретает характер корпоративного права;
-третий этап связан с современными жизненными реалиями и формированием «обычного права», отличающегося характером, способом, временем и сферой формирования и функционирования. «Обычное право» современности действует в динамичных социальных группах, а также в сфере международных отношений. Данный этап эволюции обусловлен усиливающимся динамизмом современной общественной жизни, мощным развитием средств коммуникации, всеобщей информатизацией и другими позитивными факторами, влияющими на характер и способы общения, которые в совокупности имеют своим последствием значительное ускорение формирования и распространения обычных норм.
8. В современных условиях правовые нормы, получившие законодательное закрепление, и нормы правовых обычаев должны сосуществовать и взаимодополнять друг друга как компоненты единого целого - системы национального права. При этом представляется недопустимой абсолютизация данных компонентов и их противопоставление. В современных условиях нормы обычного права подлежат применению в сферах диспозитивного (общедозволительного) правового регулирования и являются действенным средством восполнения пробелов законодательства и разрешения юридических коллизий.
Теоретическая значимость исследования состоит в том, что в нем освещаются вопросы, имеющие существенную значимость для общетеоретического и историко-теоретического цикла юридических наук, конкретизирующие и дополняющие ряд тем по теории права и государства, истории права и государства, сравнительному правоведению.
22 Практическая значимость исследования. Материалы и
выводы диссертации могут быть использованы в дальнейших научных
работах по теории государства и права, истории отечественного
государства и права, истории России, а также в процессе
преподавания учебных курсов «Теория государства и права»,
«История государства и права», «Сравнительное правоведение»,
«История России» в высших учебных заведениях России, при
разработке спецкурса по проблемам обычного права народов
Северного Кавказа. Результаты исследования могут быть
реализованы в законотворческой деятельности и
правоприменительной практике государственных органов в сферах,
где в качестве социального регулятора выступает обычное право.
Структура диссертации. Поставленная проблема, объект,
предмет и цели диссертации определили внутреннюю логику и
структуру данной работы. Диссертация состоит из введения, четырех
глав, состоящих из шестнадцати параграфов, заключения и списка
литературы.
Анализ понятийного аппарата исследования в контексте проблемы генезиса и эволюции феномена «обычное право»
Исследовательское поле проблемы генезиса и эволюции феномена «обычное право» определяет наличие в нем целого ряда дефиниций, имевших на различных исторических этапах разное содержательное наполнение. Среди важнейших категорий исследуемой проблемы определения обычного права, обычая, правового обычая, традиции, ритуала и др.
Дефиниция «обычное право» для юриспруденции является традиционной и сложившейся сравнительно давно.
В русском языке термин «обычное право» появился вследствие так называемого калькирования, он широко стал использоваться российскими правоведами в результате восприятия ими целого ряда идей, нашедших отражение в европейской, преимущественно немецкой, юридической литературе.
В немецком языке термин «обычное право» появился в результате образования сложного слова (Gewohnheit - привычка, обычай, навык и Recht - право) для выражения специального юридического понятия «право, состоящее из правовых обычаев».
Термин «Gewohnheitsrecht» был переведен на русский язык двумя словами, возник составной термин с узкоспециальным юридическим значением - «обычное право», понимаемый как «право, состоящее из правовых обычаев», или «совокупность правовых обычаев».
Во второй половине XIX в. термин «обычное право» из разряда узкоспециальных, употребляемых только специалистами в области права, перешел в разряд терминов общеупотребимых. Объяснялось это прежде всего большим интересом, проявленным обществом к рассматриваемому явлению.
Появление и распространение понятия «обычное право» тесно связано с изучением данного феномена. В общественных науках это явление именовалось по-разному. Историки, этнологи, юристы и другие специалисты употребляли (а многие применяют и до сих пор) такие термины, как древнее право, «живое» право, неофициальное право, раннее право, племенное право, первобытное право, до-право, предправо, народное право, примитивное право, негосударственное право, традиционное право, фольклорное право, местное право, неписанное право, туземное право и др.
В. Э. Грабарь полагал, что обычное право представляет собой совокупность норм, созданных обществом без участия законодательной власти и «применяемых во взаимных отношениях членов данного общественного союза»2. Сходного мнения придерживался Е. Н. Трубецкой. Он считал, что обычное право представляет собой нормы, введенные в действие общественными авторитетами путем неуклонного постоянного применения одинаковых правил к однородным случаям жизни Многие дореволюционные ученые, в частности Н. М. Коркунов, именовали нормы, отвечающие вышеперечисленным критериям и составляющие обычное право, юридическими обычаями4. Юридический обычай в понимании отечественных исследователей представлял собой правило: - которое было создано обществом без участия законодательной власти (участие других ветвей власти считалось приемлемым); - которое применялось соблюдавшими его лицами не «механически», а осознанно; -соблюдение которого вследствие осознанного характера применения юридического обычая должно было подкрепляться средствами общественного принуждения.
То есть в конце XIX - начале XX века в термин «юридический обычай» вкладывали тот смысл, которым сегодня и современной науке наделяется термин «обычай» (не «правовой» (не санкционированный) обычай5).
На взгляды дореволюционных российских правоведов значительное влияние оказали высказывания Г. Ф. Пухты, который считал, что «равномерное» (на основании убеждения) соблюдение отдельными лицами какого-либо правила имеет свойства и права, и обычая, почему все имеющие правила такого рода и составляют в своей массе обычное право6.
Отдельные отечественные юристы того времени придерживались мнения, что обычным правом является и судебная практика, так как отдельные положения этой практики, подобно положениям обычного права, основываются на убеждениях определенной социальной прослойки и принимают характер норм в результате однообразного повторения7. Так, в частности, Л. Кассо отмечал, что право, созданное судебной практикой, отличается значительной гибкостью и подвижностью, приспосабливаемостью к нуждам практической деятельности, и это еще одна причина, по которой такие нормы следует причислить к обычному праву.
Значительный вклад в изучение категорий исследовательского поля диссертационной проблемы внесли ученые, представляющие другие отрасли научного знания: это этнографы, в частности Д. А. Ольдерогге, Э. Б. Тэйлор, М. О. Косвен, А. И. Першиц; философы А. Ф. Лосев, В. Д. Плахов и др.
Серьезное внимание исследованию дефиниции «обычное право» уделил в своих работах и А. М. Ладыженский, изучавший этнографические аспекты права. Под обычным правом ученый понимал «совокупность правил внешнего поведения», которые рассматриваются членами общества или его части как обязательные вследствие воздействия либо «непосредственно влияющих условий общественной жизни», либо «на основании какого-либо общественного авторитета».
Историческая школа права об обычном праве
В ходе развития общинного строя из надобщинных структур формируются государственные образования. Во время этого процесса, протекавшего у разных народов в различное время, появляется совершенно новый источник права - закон. С этого момента в большинстве правовых систем обычай и закон действуют вместе. Меняется лишь их реальное соотношение в пользу одного или второго источника; оценка юристами степени значимости обычая и акцентирование внимания на том или ином аспекте взаимодействия правового обычая и закона.
Обычное право, являясь многоаспектным явлением общественной жизни, привлекало и привлекает внимание представителей различных научных направлений и школ. Результатом научных изысканий явилось многообразие концепций. К их числу относятся концепции: - исторической школы права, - психологической школы права, - юридического позитивизма, - социологической школы права, - советской школы права.
Концепция естественно-правовой школы оказала огромное влияние на развитие теоретических представлений о праве, так как увязывала государственно организованное право с естественными правами человека, акцентировала внимание на различении права и закона. С позиций юснатурализма обычное право тождественно естественному.
В рамках естественно-правового подхода обосновывалось существование двух систем права - естественного и позитивного права. Позитивное, или положительное, право - это официально признанное право, действующее в пределах границ того или иного государства, получающее выражение в законах и иных правовых актах государственной власти. Естественное право, в отличие от позитивного, проистекает из природы человеческого разума и всеобщих нравственных принципов. Поэтому оно разумно и справедливо, не сковано границами отдельных государств, распространяется на все времена и народы. Иными словами, естественное право - это некий идеальный образ, к которому следует стремиться. Как справедливо заметил в этой связи Г. Ф. Шершеневич: «Идеалу дается название «право», которому соответствует реальное понятие, и путем постоянного сочетания слова и понятия ум привыкает придавать идеалу ту реальность, какая соединена с названием» .
Структуру естественного права образуют прирожденные, неотчуждаемые права человека, которые дает ему природа и «на пути осуществления которых в естественном состоянии не существует никакого барьера». Естественные права человека выводятся из его витальности, которая, «эгоцентрически ориентированная, видит свою главную задачу в оборонительно-агрессивной и репродуктивной активности, обеспечивающей выживание индивида и продолжение рода»1. К естественным и неотъемлемым правам человека, прежде всего, относятся: право на жизнь, свободу, равенство, продолжение рода и т. п. Соблюдение этих прав - есть критерий справедливости, и потому их охрана является целью государства. В свою очередь позитивное право, противоречащее требованиям права естественного, подлежит замене на такое положительное право, которое бы основывалось на естественных законах, способствовало бы практической реализации идей и принципов естественного права. Но полное безоговорочное соблюдение естественных прав человека, а соответственно, совпадение естественного и позитивного права возможно лишь в идеале. Между тем обычное право - продукт развития общества, и его источниками выступают конкретные материальные условия жизни и ментальность народа; естественное же право - это совершенное, постоянное и неизменное право, выраженное абсолютными моральными и нравственными ценностями, носящими космополитический (универсальный) характер.
Своеобразной попыткой повысить авторитет фактически действующих обычаев стала историческая школа права, появление которой было детерминировано закономерностями общественного развития. На смену рационализму эпохи Просвещения пришло стремление к стабильности и покою в общественной жизни. Была выдвинута идея историзма с его приверженностью к самобытности, стремлением поднять народный дух, восстановить веру в силы народа. Это направление общественной мысли нашло свое выражение также и в юридическом науке, а именно - в образовании исторической школы.
Источники права в дискурсе историко-правовых и сравнительно-правовых исследований
Право исторически предстает в нескольких разновидностях своей внешней фиксации (источники права) или областей регулирования (отрасли права). Источник права в данном случае следует понимать и как способ возникновения (формообразования) права, и как совокупность требований правового характера, обнаруживаемых в текстах законов или в правилах и процедурах, отвечающих требованиям давней общепризнанной традиции.
Право в его реальном, практическом проявлении предстает прежде всего как определенное требование или правило полезного и справедливого разрешения конфликта двух или большего числа заинтересованных в его разрешении сторон. Право включает в качестве требований или правил определенную меру свободы в мирном или состязательном, конфликтном поведении сторон -поведении добровольном, доверительном или основанном на взаимном согласии. Оно включает также взаимное осознание пользы (общей или частной) и справедливости в процессе удовлетворения правовых ожиданий участников правового общения.
Источники права - это способы возникновения и фиксации правил и требований правового назначения. В общеупотребительном смысле источник - это то, что дает начало чему-либо, откуда исходит что-либо316. Соответственно, и источник права можно определить как «корень, исток возникновения, укрепления и развития тех или иных норм...»; как «силы, творящие право (бог, воля народа, правосознание, идея справедливости и т. д.)»317. Однако этим не исчерпывается значение данного понятия. Так, дореволюционный юрист-нормативист Н. К. Ренненкампф различал три группы источников права: -силы, основы, причины, производящие право (материальные, духовные); - источники познания права, то есть акты, памятники, документы, сборники законодательные и исторические, из которых можно почерпнуть сведения о постановлениях права; - формы, в которых образуется и действует право318.
В современной отечественной юридической науке источник права также рассматривается в нескольких смыслах: -в материальном смысле: материальные условия жизни общества, доминирующие формы собственности, экономические интересы и потребности людей и т.п., предопределяющие содержание права; -в идеальном (идеологическом) смысле: различные правовые учения, теории, идеи, то есть правовая идеология и правосознание в целом, обусловливающие содержание норм права; - в гносеологическом смысле: источники познания права -памятники права, сборники и т.п.; - в юридическом (формальном) смысле: способы внешнего выражения и закрепления норм права; объективизации нормативной государственной воли .
К основным юридическим источникам права традиционно относят - правовой обычай, - нормативный правовой акт, - юридический прецедент, - нормативный договор, - религиозные тексты, - правовую доктрину. Место и значение различных источников права в различных станах различных правовых семей - неодинаково.
Большой юридический словарь определяет источники права как «формы закрепления (внешнего выражения) правовых норм»320. В данном значении понятия «источник права» и «форма права» совпадают.
Формальным источникам права уделяется особое внимание в теории права, так как именно они содержат собственно нормы права, то есть правила поведения, имеющие общеобязательный характер. Отсюда и сами формальные источники приобретают обязательную юридическую силу, в то время как все остальные источники носят лишь вспомогательный характер для установления подлинного содержания тех или иных норм права.
В контексте ретроспективного анализа, на наш взгляд, важным является акцентирование внимания на том, что источники права - это способы возникновения и фиксации правил и требований правового назначения. Самыми распространенными и типичными среди них были и остаются правовые обычаи и законы, принятые и поддерживаемые государственной властью. Гораздо реже и не у всех народов правовые требования и принципы входят в священные религиозные тексты, такие как Веды, Библия и Коран. Чаще всего, особенно на первых стадиях общественного коллективизма, мифы и предания включали эти требования. Позднее таковым вместилищем сделались ученые комментарии к священным текстам и преданиям, а также соответствующие разъяснения и комментарии к сборникам законов. Л. И. Петражицкий насчитывал 15 разновидностей источников права, включая в их число пословицы и поговорки на темы законов и правосудия.
Обычай в правовой реальности России: сущностная и атрибутивная характеристика
Становление отечественной правовой системы - эпоха Киевской Руси. Основное место среди источников права занимает обычай. По мнению М. Ф. Владимирского-Буданова, «история застает восточных славян во время господства у них обычного права, древнейшие термины, означающие право вообще, относятся к обычному праву: "правда", "норов", "обычай", "предание", "пошлина" (то, что "пошло" -общепринято издавна). Такое же значение имеют и термины "покон" и "закон", хотя впоследствии ими стали обозначать закон в собственном смысле» .
В. И. Сергеевич отмечал, что для Древней и средневековой Руси «обычай» и «закон» выступают как тождественные понятия. «Наш начальный летописец, - пишет В. И. Сергеевич, - упоминает не одни только "законы отцов", но и "обычаи отцов". Слова "законы" и "обычаи" заменяют у него одно другое. Предания, идущие от отцов, он без различия называет то обычаями, то законами. Эти законы и обычаи имеют у него один и тот же источник: деятельность отцов»460. Таким образом, в отличие от правд, представлявших собой результат княжеского нормотворчества и являвшихся своего рода протозаконодательными (в современном понимании слов «закон» и «законодательство») нормативными правовыми актами, «законы русские» являли образцы юридических обычаев, «применяемых к отдельным случаям в силу согласного убеждения действующих лиц в необходимости подчиняться им»
По мнению В. И. Сергеевича, «обычное право возникает под воздействием двух сил. Во-первых, индивидуального сознания насущных интересов человека, под влиянием которого определяется тот или другой способ его действий. Это начало самоопределения (автономии). В его основе - личный интерес, личное усмотрение о том, что должно быть при данных условиях, а не отвлеченная идея правды или справедливости. Но самоопределение само по себе не творит еще обычного права. Из него возникают только отдельные действия, известная практика. Если действия личной воли разных лиц будут одинаковы в одинаковых случаях и их накопится значительная масса, возникает вторая сила, побуждающая всех знающих о существовании известного образа действий, известной практики - действовать так же. Это инертная сила обыкновения. Образ действия, избранный некоторыми, всегда более энергичными людьми, становится общей нормой, обычаем благодаря тому, что другие привыкают, более или менее пассивно, действовать так же. Некоторая практика переходит в повальный обычай потому, что путем пассивного подражания действиям передовых людей слагается убеждение необходимости действовать именно так, а не иначе. Обычай идет не от общего, а от индивидуального убеждения, но становится более или менее общим. Говорим "более или менее" потому, что убеждение каждого, исполняющего обычай, в истинности, справедливости и разумности его оснований вовсе не нужно для действия обычая.
Нужно только общее убеждение в необходимости действовать согласно с господствующей практикой. При этом условии люди будут подчиняться обычаю, хотя лично тот или другой из них может и не иметь соответствующего убеждения. "Повальный обычай, что царский указ", - говорит русская пословица, то есть обычай так же обязателен, так же связывает волю, как и указ».
Таким образом, закон (обычай) в основе своей имеют индивидуальную волю-правомочие. Вместе с тем важнейшим отличительным признаком закона (обычая) является его объективность. Возникнув в результате сложения индивидуальных воль и последующей передачи от поколения отцов к поколению детей закон (обычай) является обязательным как для правителей, так и для подвластных. В отличие от закона (обычая), писаные законы исходят от государя (великого князя), который, являясь их творцом, тем самым возвышается над ними, и, соответственно, изданным им самим законам не подконтролен и не подотчетен. «Король не подвластен никаким людским законам, и никто не может его ни судить, ни наказывать - пишет в своем трактате "Политика" Ю. Крижанич, - две узды, кои связывают короля и напоминают о его долге, это - правда и уважение или заповедь Божия и стыд перед людьми»463. Таким образом, в отличие от закона (обычая), который оказывает свое регулятивно-охранительное воздействие только до тех пор, пока наиболее активные представители социума живут в соответствии с обычными нормами, государева Правда (писаный закон) изначально предполагает существование двух нормативных стандартов: правды государя и правды для государя. Последняя, как было сказано выше, сводится к божественной воле и собственной совести.
