Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Обычаи российского права в системе форм права в Российской Федерации 12
1. Источники и формы российского права 12
2. Система форм права в Российской Федерации 26
3. Генезис обычаев российского права 40
4. Обычаи российского права с позиции различных концепций правопонимания 63
Глава II: Понятие, признаки, классификация и виды обычаев российского права 91
1. Юридическая природа обычаев российского права 91
2. Понятие и признаки обычаев российского права 117
3. Проблемы санкционирования обычаев российского права 143
4. Классификация и виды обычаев российского права 162
Заключение 191
Библиографический список 199
- Источники и формы российского права
- Система форм права в Российской Федерации
- Юридическая природа обычаев российского права
- Понятие и признаки обычаев российского права
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Исследования обычаев российского права не утратили своей актуальности для развития современного правопонимания, правотворчества и правоприменения. В настоящее время существует ряд теорий происхождения обычая. Господствующий в нашей стране легизм не способствует всестороннему и последовательному изучению этого уникального правового явления. Более того, современное российское право сводится, главным образом, к нормативным правовым актам, содержащим нормы права. Изложенные обстоятельства обусловили необходимость анализа основных концепций правопонимания для решения задач, поставленных в диссертационном исследовании.
Наука формирует доктрину, которая, в свою очередь, создает предпосылки для дальнейших теоретических изысканий, законотворческих начинаний и совершенствования судебно-арбитражной практики. В этой связи большое значение имеют научные исследования, имеющее в качестве главной цели изучение проблем правового регулирования. К ним относят вопрос об обычаях российского права. Обычай российского права, признаваемый в царской России, был неоправданно «забыт» в период советской государственности и постсоветский период, практика его официального применения была ограничена. Анализ работ, посвященных обычаям российского права, дает основание утверждать, что целостной теоретической модели, которая бы раскрывала их сущность и содержание пока не создано. Информация, полученная из целого ряда научных статей и монографических исследований, не позволяют сформировать достоверное представление об обычаях российского права.
Основой формирования учения об обычаях российского права является избрание этатизма как единственного и фактически господствующего правопонимания в нашей стране. Незаслуженное исключение исторической, социологической и психологической концепций происхождения права не позволило создать теоретически обоснованное учение о генезисе обычаев российского права.
В современной России плюрализму во многих сферах гуманитарного знания отдается приоритет. Не стали исключением и юридические науки, как отраслевые, так и общетеоретические. Отсюда формирование, развитие и дальнейшее распространение в теории права и государства интегративного подхода к правопониманию рассматривается как теоретически обоснованный и практически необходимый прогресс.
Применительно к исследованию обычаев российского права данный подход позволяет провести анализ обычаев как общетеоретической категории, определить их существо, характерные и неотъемлемые признаки, сформулировать понятие, разработать классификационные критерии, выделить виды. Интегративное правопонимание позволяет одновременно учесть (на основе устоявшихся на протяжении многих лет в теории и многократно апробированных на практике иных типов правопонимания) важнейшие постулаты и научные взгляды как в общей теории права, так и в отраслевых дисциплинах.
Степень научной разработанности темы. Проблема обычаев российского права представляет интерес для современной теории права и государства, отраслевых дисциплин. Исследованию обычаев посвящают свои работы современные научные работники, практикующие юристы.
Между тем вопрос об обычаях российского права разрабатывался отечественным правоведением еще со второй половины XIX века. Он получил освещение в работах: И.А.Ильина, Ю.С.Гамбарова, А.И.Каминки, П.Л.Карасевича, Н.М.Коркунова, Д.И.Мейера, И.В.Михайловского, С.А.Муромцева, С.В.Пахмана, Л.И.Петражицкого, К.П.Победоносцева, И.А.Покровского, В.И.Сергеевича, В.И.Синайского, П.А.Сорокина, Е.Н.Трубецкого, В.А.Удинцева, А.Н.Филиппова, В.М.Хвостова, П.П.Цитовича, Г.Ф.Шершеневича.
В советский период времени изучению обычаев российского права посвятили свои работы: Алексеев С.С., Вышинский А.Я., Голунский С.А., Зивс С.Л., Зыкин И.С., Иоффе О.С., Кулажников М.Н., Магазинер Я.М., Новицкий И.Б., Рамзайцев Д.Ф., Рейснер М.А., Стучка П.И., Шебанов А.Ф., Шретер В.Н., Явич Л.С. и др.
При этом исследование обычаев российского права в советский период проводились специалистами в области общей теории права и государства, а также учеными-отраслевиками.
В современный период обычаю, как таковому, так и обычному праву посвящено значительное количество диссертационных исследований на соискание ученой степени кандидата и доктора юридических наук. Подвергаются анализу как общетеоретические, так и историко-правовые особенности возникновения обычая в процессе становления первобытного общества. Особое внимание уделяется этническим обычаям. Этнический правовой обычай получил распространение в силу многонационального состава нашего государства.
Среди этих работ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук Р. Зумбулидзе «Обычное право как источник (форма) гражданского права», А.С. Коноваловой «Обычное право в российской правовой жизни», Н.И. Кочетыговой «Правовой обычай как источник права России», О.В. Маловой «Правовой обычай как источник права», А.И. Поротикова «Обычай в гражданском праве Российской Федерации», А.В. Прохачева «Обычай в системе форм права: вопросы теории» и др.
Указанной проблеме посвящены также диссертационные исследования на соискание ученой степени доктора юридических наук: А.В. Дашина - «Обычное право как структурно-функциональный элемент национально-правовой системы», И.Б. Ломакиной - «Этническое обычное право».
Авторы этих работ внесли неоценимый вклад в исследование и разработку интересующей нас проблематики.
Вместе с тем, несмотря на обилие монографических работ последнего времени, посвященных обычаю, общетеоретического изучения обычаев российского права с позиции интегративного правопонимания, их исследования в рамках системы форм права в Российской Федерации предпринято не было.
Как следствие, указанные выше причины, актуальность, необходимость дальнейшего научного познания обычаев российского права определили выбор этой малоразработанной темы.
Объект диссертационного исследования – совокупность общественных отношений, возникающих в процессе возникновения и реализации обычаев российского права.
Предмет диссертационного исследования составляют общетеоретические представления об обычаях российского права с позиции интегративного правопонимания в рамках системы форм права, реализуемых в Российской Федерации.
Цель диссертационного исследования состоит в установлении генезиса, выявлении юридической природы, определении места и функциональной роли обычаев российского права системе форм права, реализуемых в Российской Федерации с позиции интегративного правопонимания.
Для достижения указанной цели диссертантом сформулированы следующие задачи:
изучение источников и форм российского права;
исследование системы форм международного и национального права, реализуемых в Российской Федерации;
анализ историко-правовых особенностей генезиса обычаев российского права;
рассмотрение обычаев с позиции различных концепций правопонимания;
определение юридической природы обычаев российского права, соотношения понятий «обычай», «правовой обычай», «юридический обычай», «обычное право», «обычай российского права»;
выработка понятия и определение признаков обычаев российского права;
разработка общетеоретических классификационных критериев и уяснение видов обычаев российского права;
выработка предложений, имеющих теоретическое и практическое значение для совершенствования нормативных правовых актов, содержащих нормы права, применительно к обычаям российского права.
Методологической основой диссертации являются общенаучные методы познания (анализ, синтез, индукция, дедукция, аналогия и др.) и частнонаучные методы познания (сравнительно-правовой, историко-правовой, формально-логический и др.).
Теоретическая база диссертационного исследования. Разработка темы потребовала обращения к трудам представителей общей теории права, социологии и философии права, права гражданского, торгового, коммерческого, иных отраслей права. Среди них работы: С.А.Авакьяна, М.И.Байтина, С.В.Бошно, М.И.Брагинского, Д.Ж.Валеева, Л.С.Васильева, М.Вебера, Л.Б.Венгерова, В.В.Витрянского, Ю.С.Гамбарова, Г.Д.Гурвича, Д.В.Дождева, Х.В.Думанова, Л.Дюги, В.В.Ершова, Е.А.Ершовой, М.В.Захаровой, Р.Иеринга, Ж.Карбонье, Т.В.Кашаниной, А.В.Кашанина, Г.Кельзена, Д.А.Керимова, О.Е.Кутафина, Э.Ламбера, А.Леви-Брюль, О.Э.Лейста, В.В.Лапаевой, В.В.Лисицына, Г.В.Мальцева, К.Маркса, М.Н.Марченко, И.Н.Мироновой, Г.Морэна, М.В.Немытиной, В.С.Нерсесянца, А.И.Першица, А.В.Полякова, Г.Ф.Пухты, Ф.Регельсбергера, Р.А.Ромашова, Н.Рулана, Ф.К.Савиньи, Л.Г.Свечниковой, Е.В.Семьянова, В.М.Сырых, Б.Я.Токарева, Е.Н.Черных, Л.Фуллера, Ф.Энгельса, Е.Эрлиха и др.
Эмпирическую базу диссертационного исследования составляют данные сравнительно-правового анализа российских нормативных актов, содержащих нормы права, судебной практики судов общей юрисдикции и арбитражных судов, интегративно обусловленной обычаями российского права.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в выявлении и обосновании юридической природы обычаев российского права с позиции интегративного правопонимания в рамках системы форм права, реализуемых в Российской Федерации.
На защиту выносятся следующие основные положения и выводы диссертанта, отражающие научную новизну работы:
-
Установлена юридическая природа обычаев российского права: обычаи российского права с позиции интегративного правопонимания – одна из форм национального права в системе форм права в Российской Федерации.
-
Выявлен источник обычаев российского права – повторяемая и единообразная правотворческая деятельность органов государственной власти, органов местного самоуправления, юридических и (или) физических лиц по защите собственных интересов, обеспеченная принуждением прежде всего органов государственной власти, органов местного самоуправления, юридических и (или) физических лиц.
-
Аргументировано предложение о необходимости выработки и реализации обычаев российского права лишь в случае пробелов в иных формах международного или национального права.
-
В сравнительном аспекте исследованы понятия «обычай» и «обычай российского права»; выделены общие признаки обычаев: 1) стихийное образование; 2) продолжительность существования; 3) многократность применения; 4) непрерывность действия; 5) определенность содержания; 6) обязательность исполнения; 7) не противоречие нормам нравственности.
-
Определены специфические признаки обычаев российского права: 1) признание и обеспечение исполнения как органами государственной власти или органами местного самоуправления, так и юридическими либо физическими лицами; 2) непротиворечие иным формам международного и российского права; 3) выработка на основе международного и национального права; 4) реализация только в случае пробелов в иных формах международного и российского права.
-
Разработана классификация обычаев российского права по следующим общетеоретическим классификационным критериям: 1) территории действия; 2) сфере применения; 3) субъектам, обеспечивающим принуждение; 4) форме правового регулирования; 5) отраслевой принадлежности; 6) форме закрепления;
-
Выработано предложение о дополнении разделов «Общие положения» прежде всего Гражданского кодекса РФ, Трудового кодекса РФ, Жилищного кодекса РФ и Семейного кодекса РФ статьей: «Реализация обычаев российского права» в следующей редакции: «Обычаи российского права – одна из форм национального права в системе форм права в Российской Федерации. Обычаи российского права вырабатываются и реализуются в случае пробелов в других формах международного и национального права в соответствии с основополагающими принципами международного и российского права, международными договорами, российскими нормативными правовыми актами и нормативными правовыми договорами».
Теоретическое значение диссертационного исследования состоит в определении юридической природы обычаев российского права в результате их комплексного межотраслевого анализа с позиции общей теории права, истории права и государства, теории систем, философии права, в рамках системы форм международного и российского права, реализуемых в Российской Федерации. Разграничены понятия «источник права», «форма права», исследована система форм международного и российского права. Определены общие и специфические признаки обычаев российского права, разработано понятие «обычай российского права», выработана классификация обычаев российского права.
Практическое значение диссертационного исследования заключается в том, что содержащиеся в нем выводы и положения могут быть использованы субъектами, обладающими в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации правом законодательной инициативы, в правотворческом процессе. Результаты работы могут быть использованы Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ при подготовке проектов постановлений. Иные органы государственной власти и местного самоуправления, юридические и физические лица могут использовать эти положения в процессе правоприменительной деятельности. Результаты научного исследования могут быть также восприняты учреждениями высшего и среднего профессионального образования при рассмотрении в учебном курсе соответствующих теоретических тем. Диссертационное исследование может изучаться преподавателями, докторантами, аспирантами и студентами, научными работниками в процессе дальнейшего анализа.
Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре теории права, государства и судебной власти Российской академии правосудия. Научные и практические результаты диссертационного исследования апробированы в образовательной и научной деятельности Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия правосудия». Результаты работы также апробированы в научных статьях, опубликованных в ведущих рецензируемых журналах, рекомендованных Министерством образования и науки Российской Федерации. По проблемам диссертации автор выступал с научными сообщениями на научных конференциях в Российской академии правосудия. Выводы, научные и практические положения диссертационного исследования используются при проведении лекционных и семинарских занятий по теории права и государства в Российской академии правосудия.
Структура работы. Логика, цель и задачи исследования определили структуру диссертации, состоящей из введения, двух глав, содержащих восемь параграфов, и заключения.
Источники и формы российского права
Исследование генезиса, рассмотрение обычаев с позиции различных типов правопонимания обусловливает первичную необходимость соотнести между собой такие правовые категории как «источник» и «форма» права, а также определить место и роль обычая в системе форм права в Российской Федерации.
Большое значение в современной науке теории права приобретают научные исследования, имеющее в качестве главной цели изучение фундаментальных проблем правового регулирования.
Подобно поиску секрета «вечного двигателя» лучшие умы российской юриспруденции продолжают анализировать фундаментальные проблемы правопонимания.
К числу последних традиционно относят вопрос об источниках и формах права. Как справедливо отмечает М.Н. Марченко: «С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков, и отчасти, практиков».
Первоначальным этапом исследования любой социально-правовой проблемы является определение необходимого понятийного аппарата. «Наука отражает объект познания идеально, абстрактно, в системе понятий и категорий. Научные понятия и категории — инструмент теоретического познания, средство и результат постигающего мышления».
В настоящее время в юридической литературе продолжается оживленная дискуссия по вопросу различения двух важных правовых терминов: «источник права» и «форма права». Доктрина советского и постсоветского права традиционно не проводит практически никаких разграничений между упомянутыми терминами. Они, зачастую, используются как синонимы.
Эти обстоятельства заставляют современных ученых серьезно задуматься над фундаментальными проблемами правового регулирования с целью их всестороннего осмысления и последующего разрешения. Одна из них связана с необходимостью принципиального различения двух важных правовых категорий: «источник права» и «форма права». В настоящее время она активно продолжает разрабатываться известными теоретиками права
Вместе с тем, отсутствует внятное и основанное на законах формальной логики определение места и роли обычая в системе права современного российского общества. Отдельные разрозненные точки зрения на указанную проблематику не дают, к сожалению, полной картины происходящего для восполнения всех существующих в настоящее время пробелов в этой сфере правового регулирования.
В этой связи отечественный исторический опыт просто бесценен и мы обязаны его изучать. По справедливому утверждению Г.Ф. Шершеневича: «Исторический прием не ограничивается задачею выяснения исторического развития национальных институтов, но еще служит пособием для систематического изучения действующего права. ... Право ... не может быть произвольно создано, - оно является результатом медленного, постепенного развития общественной жизни народа, так же, как и язык его, нравы, политические учреждения» .
Разработка новых теоретических конструкций требует прочного основания. Создать таковое, особенно за короткий срок, - задача просто невыполнимая. Остается одно — вернуться к переосмыслению теоретических постулатов теории права дореволюционной России, которое содержит огромное количество рациональных, не раз проверенных практикой решений.
Возвращение к истокам всегда требует осторожности и последовательности. Слепое копирование старых, пусть - отечественных, законоположений может создать такой дисбаланс в современной системе правового регулирования, что вреда от него будет больше, чем пользы.
В своем учебнике русского гражданского права профессор Г.Ф. Шершеневич отмечает: «Под именем источников права следует понимать формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом. Такими источниками признаются обычное право и закон. Некоторые присоединяют к ним судебную практику и науку права, но первая является лишь видом обычного права, а ознакомление с правом через науку не соответствует признаку обязательности»5.
Поясняя далее сказанное, профессор указывает, что это определение источников права дано им в рабочем - «техническом смысле». В подлинном значении это понятие он рассматривает в качестве: «... а). ...правопроизводящих сил, - народного правосознания и законодательной власти, которые нередко называются источниками права, например, когда говорят, что воля законодателя есть источник всякого права; Ь). от юридических памятников, которые в свое время имели значение источников права, а теперь сохранили лишь историческое значение, как средство познания прежнего права; с), от материала, положенного в основание закона»
Система форм права в Российской Федерации
Безусловно, такое всеобъемлющее явление общественной жизни как право имеет определенную систему, внутреннюю структуру.
Толковый словарь СИ. Ожегова дает следующее определение исследуемого нами на страницах работы понятия: «Система - определенный порядок расположения и связи частей чего-н.; форма организации чего-н.; нечто целое, представляющее собой единство закономерно расположенных и находящихся во взаимной связи частей»31.
Общая теория систем, завоевавшая популярность среди сторонников как естественного, так и гуманитарного научного знания была разработана в 30-х годах XX века австрийским биологом Л. фон Берталанфи . Основополагающим постулатом концепции является принцип целостности системы в качестве средства преодоления механистического мировоззрения (Людвиг фон Берталанфи описывает происхождение общей теории систем как результат конфликта между механицизмом и витализмом. Обе точки зрения были для него неприемлемы: первая - как тривиальная, вторая - как антинаучная).
Сам Л. Фон Берталанфи так определяет сделанное им научное открытие и его практическую составляющую для науки: «...в этих условиях я был вынужден стать защитником так называемой организмической точки зрения. Суть этой концепции можно выразить в одном предложении следующим образом: организмы суть организованные явления, и мы, биологи, должны проанализировать их в этом аспекте. ... Одним из результатов, полученных мною, оказалась так называемая теория открытых систем и состояний подвижного равновесия, которая, по существу, является расширением обычной физической химии, кинетики и термодинамики. Оказалось, однако, что я не смог остановиться на однажды избранном пути и был вынужден прийти к ещё большей генерализации, которую я назвал общей теорией систем. Эта идея относится к весьма давнему времени - я выдвинул её впервые в 1937 году на семинаре по философии, проходившем под руководством Чарльза Морриса в Чикагском университете. Но в то время теоретическое знание, как таковое, пользовалось плохой репутацией в биологии.... Поэтому я спрятал свои наброски в ящик стола, и только после войны впервые появились мои публикации по этой теме»" .
Ученый также ввел понятие и исследовал «открытые системы» -системы, обменивающиеся веществом и энергией с внешней средой.
Л. фон Берталанфи возводил концепцию теории систем к философии Г.В. Лейбница и Николая Кузанского. Предшественником Берталанфи был, в частности, А.А. Богданов, основавший тектологию - «всеобщую организационную науку».
Ученый-экономист А.А. Богданов в 20-х годах XX века сделал попытку найти и обобщить организационные законы, проявления которых прослеживаются на неорганическом, органическом, психическом, социальном, культурном уровнях. Истоки идей самого Богданова также имеют развитую предысторию, основанную в первую очередь на трудах Г. Спенсера и К. Маркса. Идеи Л. фон Берталанфи в подавляющем большинстве случаев выступают субсидиарно по отношению к идеям А.А. Богданова (так, если Богданов описывает «дегрессию» как эффект, Берталанфи исследует «механизацию» как процесс) и пр.
С течением времени, выводы и обобщения, полученные учеными правоведами (В.В. Ершов, Д.А. Керимов, М.Н.Марченко, Л.А. Петрушенко, В.Н. Садовский, А.И. Уемов, Э.Г. Юдин и др.) в развитие общей теории систем находят свое отражение и применение не только в доктрине, но и на практике, в рамках законотворческого процесса, построения системы органов государственной власти и управления.
Так, профессором В.В. Ершовым с позиции теории систем был проведен анализ органов государственной власти, исследована и определена роль суда в современном правовом государстве . В рамках проведенного диссертационного исследования В.В. Ершов делает обоснованный и подтвержденный эмпирически вывод, который доказывает актуальность и необходимость использования этой методики при проведении сравнительно-правового исследования: «...в системе органов государственной власти составляющие ее элементы не способны к самостоятельному «изолированному» существованию, поскольку обеспечивают взаимное функционирование и развитие... значительные изменения в одном из ее элементов вызывают изменения и в системе органов государственной власти в целом»37.
На мой взгляд, изложенные выше аргументы с неизбежностью доказывают первоочередную необходимость использования положений общей теории систем при разработке и дальнейшем изучении таких базисных правовых категорий, как «система форм права в Российской Федерации», в общем, и «обычай российского права» — в частности. Кандидат юридических наук В.В.Ершов в своем диссертационном исследовании, посвященном принципам российского права справедливо отмечает, что «... современное международное и российское право, применяемое в Российской Федерации, возможно рассматривать в рамках единой «просто» организованной системы, характеризующейся целостностью, связью и устойчивой структурой составляющих их элементов. По мере противоречивого и непоследовательного развития единого экономического и правового мирового пространства «просто» организованная система международного и российского права в Российской Федерации, как представляется, с объективной необходимостью, неизбежными теоретическими спорами и практическими проблемами будет постепенно трансформироваться в органичную систему»38.
С данным утверждением трудно не согласиться, поскольку существующее, настоящее состояние права российского и международного нельзя назвать стройным, упорядоченным и имеющим законченный системный вид, структуру. Следовательно, современной российской науке, и в частности, теории права и государства, отраслевым дисциплинам, предстоит совершить определенные преобразования, которые впоследствии найдут свое отражение и в практической деятельности государства.
Юридическая природа обычаев российского права
Любое научное исследование в области права не является полным и адекватно отражающим реалии, если не раскрывает сути изучаемых и подвергаемых анализу предметов и явлений. Первооснову такого исследования, безусловно, составляет определение юридической природы предметов, явлений, образующих основу, каркас научного изыскания.
Сегодня в общей теории права, а также - истории права и государства существует достаточное количество работ, в которых предприняты небезуспешные попытки определить и раскрыть юридическую природу такого феномена как «обычай российского права».
При этом анализу, в первую очередь, мы планируем подвергнуть достижения отечественной правовой мысли, доктринальные положения работ дореволюционных и советских правоведов, а также современных российских ученых.
В настоящее время в специализированной юридической литературе существует многообразие дефиниций, специальных терминов, трактующих исследуемый нами на страницах работы феномен. Стоит признать, что среди них отсутствует какое-либо единообразие. Скорее наоборот, диссертационные исследования, монографии, учебные пособия, справочная литература, периодические издания, посвященные вопросам теории права и государства, отраслевым дисциплинам, содержат совершенно различные и даже разноплановые термины, и устоявшиеся категории, призванные обозначить и дифинировать обычай.
Среди них наиболее популярны и часто встречаются такие как: «правовой обычай», «юридический обычай», «обычное право».
Между тем, на мой взгляд, данные теоретико-правовые категории являются качественно разными, обладают самостоятельными смысловыми значениями. Что не мешает некоторым авторам, особенно современным, бездоказательно утверждать о семейственной схожести указанных выше терминов и ставить между ними практически знаки равенства. Одной из целей настоящего диссертационного исследования как раз и является размежевание этих понятий, изложение собственной точки зрения на вопросы существования феномена обычаев российского права. И, наконец, предложение собственной терминологии, способствующей изложению теоретико-исторического материала в предложенной последовательности.
Систематическое использование в советской и российской юридической литературе терминов «правовой обычай», «юридический обычай», «обычное право» в качестве синонимов заставляет нас вновь вернуться к этимологии слова «обычай» и провести смысловые, сущностные различия указанных категорий.
Толковый словарь СИ. Ожегова гласит: «Обычай - общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения»156. Сходное значение содержит толковый словарь В.И. Даля, немного расширяя толкуемое понятие: «Обычай - привычка, принятое, усвоенное дело, обиходное. Обычай - нрав, повалка, привычка, усвоенная нраву» .
В третьем параграфе первой главы, говоря о генезисе обычая, мы уже рассматривали его в контексте разновидности социальной нормы, выявляя ее индивидуальные особенности. Примечательно, что обычай российского права (такой термин автор считает наиболее корректным, отражающим все его сущностные особенности и единственно пригодным для целей данного диссертационного исследования, при рассмотрении обычаев российского права в системе форм российского права — выделено мной — Н.Л.) сочетает в себе признаки социальной нормы, так как направлен на урегулирование отношений в обществе между людьми, и признаки правовой нормы, поскольку санкционирован широким кругом субъектов (органами государственной власти, органами местного самоуправления, физическими и юридическими лицами — выделено мной Н.Л.) и, как следствие,- обеспечен социальным и государственным принуждением.
Существуют различные точки зрения по вопросу соотношения социальной нормы и обычаев российского права (здесь и далее применительно к теме, задачам и целям исследования будет использоваться этот термин - выделено мной — Н.Л.) в современной науке. Именно на основе дальнейшего исследования учеными соотношения социальной нормы и обычая и сформировалось понятие «правовой обычай», устоявшееся в научном обиходе.
Так, О.В. Малова в диссертационной работе на тему «Правовой обычай как источник права» обращает внимание на то, что «...обычай - это социальная норма, сложившаяся в результате неоднократного, постоянного повторения определенного правила поведения в обществе. Как правило, обычай - это нигде не зафиксированная норма поведения, передающаяся из поколения в поколение и соблюдаемая в силу привычки. Таким образом, обычай сам по себе обладает следующими признаками: 1. нормативности (правило поведения, образец поведения в обществе); 2. повторяемости (неоднократно и постоянно повторяемое); 3. стереотипности (следование в силу привычки). Следовательно, говоря о правовом обычае, следует иметь в виду, что это, прежде всего, обычай, поэтому ему вполне присущи все выше перечисленные признаки. Однако для того чтобы обычай стал правовым, необходим качественно новый признак, позволяющий отделить правовой обычай от обычая вообще» . В качестве такого качественно нового признака автор выделяет как раз обеспеченность и гарантированность нормы обычая со стороны государства. «Таким образом, исследуемая дефиниция - правовой обычай - наряду с признаками обычая как социальной нормы обладает юридическим признаком,- подчеркивает О.В. Малова,- а именно, гарантированностыо и обеспеченностью со стороны государства, то есть признаком государственного санкционирования. Иименно поэтому он выступает источником позитивного права» .
Понятие и признаки обычаев российского права
Большая советская энциклопедия определяет термин «понятие» как форму мышления, отражающую существенные свойства, связи и отношения предметов и явлений в их противоречии и развитии; мысль или систему мыслей, обобщающую, выделяющую предметы некоторого класса по определённым общим и в совокупности специфическим для них признакам.
Идеологи марксистской философии К. Маркс и Ф. Энгельс рассматривают понятия «... не более, как сокращения, в которых мы охватываем, сообразно их общим свойствам, множество различных чувственно воспринимаемых вещей»" 7.
Понятие призвано не только выделять общие, характерные признаки предмета или явления, но и дифференцировать предметы, их свойства и отношения. Так рождаются классификации предметов и явлений, построенные исследователем в соответствии с наиболее явными их особенностями. В современном мире принято различать понятия в широком смысле и научные понятия. Понятия в широком, общеупотребимом смысле формально выделяют сходные признаки предметов, явлений и закрепляют их в словах. Научные же понятия, главным образом, отражают существенные, важнейшие, необходимые признаки, а слова и специальные знаки, их выражающие, являются научными терминами.
Научное понятие не статично, оно постоянно развивается. Эволюция понятия влечёт изменение его объёма и содержания. Имеет место переход от чувственного познания к логическому мышлению. Образуется понятие посредством сложного диалектического процесса, при помощи логических методов познания. Таких как сравнение, анализ, синтез, абстрагирование, обобщение, эксперимент и пр. Научное понятие представляет собой единство общего, особенного и единичного.
Понятие «обычай российского права» рождается путём сравнения, сопоставления сходных представлений. Эти представления, в свою очередь, складываются из отдельных элементов. Составные элементы представления или понятия являют собой признаки. Как отмечает Г.И. Челпанов: «Признаки есть то, чем одно представление или понятие отличается от другого. Например, признаками золота мы считаем «металл», «драгоценный», «имеющий определённый удельный вес» и т. п. Это всё то, чем золото отличается от других вещей, от неметаллов, от недрагоценных металлов и т. п.»218.
При этом не все признаки равноценны. Любое понятие имеет множество различных признаков, однако при размышлении о нём, человек, как правило, руководствуется известными ему признаками. Такие признаки являются базисными, основными, и уже вокруг них формируются другие признаки, именуемые в науке второстепенными.
Применительно к обычаям российского права, на наш взгляд, целесообразно провести детальный анализ основополагающих признаков, образующих изучаемое нами понятие.
Думается, что обычай российского права представляет собой двухсоставное понятие, поскольку наделен, во-первых, общими признаками, свойственными понятию «обычай» как таковому (будь то правовой обычай, юридический обычай и иные производные понятия). А во-вторых, исследуемому понятию присущи специфические признаки, способные его индивидуально определить, конкретизировать, раскрыть смысл и содержание данного рассматриваемого нами правового явления (выделено мной — Н.Л.). Обе группы признаков будут исследованы и последовательно раскрыты в работе.
Признать те или иные признаки обычая российского права основными, а другие - второстепенными, возможным, по нашему мнению, не представляется. Рассматриваемые признаки являются равнозначными, выражают существо понятия и определяют его как сложносоставное.
Особо хотелось бы отметить, что последующее изложение понятийного комплекса диссертации является результатом применения в научно-исследовательской работе интегративного типа правопонимания и теории системы форм права в Российской Федерации. Именно под этим углом зрения рассматриваются общие и специфические признаки, выводится и формулируется понятие обычая российского права.
Перейдём непосредственно к характеристике признаков обычая российского права. Наиболее логично, на наш взгляд, начать изложение с характеристики общих признаков обычая:
1. Стихийное образование обычаев.
Характерным признаком обычая является его стихийное образование в процессе общественной жизнедеятельности. Важно отметить, что обычаи никем специально не вырабатываются и целенаправленно не создаются. Эти правила поведения формируются «естественным» образом в общественной среде. В процессе взаимодействия людей между собой, с различными общественными образованиями, органами государства, постепенно складываются стереотипные варианты действий (или бездействия) в определенных, значимых для человека и общества ситуациях. Специально созданные правила не могут считаться обычаями уже в силу их сознательного формирования, заранее известного предназначения.
