Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Ретроспектива и пути эволюции обычного в праве. 18
1. О роли обычного в генезисе и развитии права . 18
2. Трансформация обычного в эволюции права. 39
ГЛАВА 2. Внешние формы (источники) права и правовой обычай: проблемы типологии и взаимной преемственности. 57
1. Проблема теории форм (источников) права и формализация обычного в праве 57
2. Институциональное равновесие форм права и место в нём правового обычая. 77
ГЛАВА 3. Проблемы разграничения правового обычая и некоторых близких ему форм и регуляторов. 96
1. Обычаи и обыкновение. 96
2. Обычаи и формулярное право. 114
3. Обычай и локальное право. 118
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 135
- О роли обычного в генезисе и развитии права
- Проблема теории форм (источников) права и формализация обычного в праве
- Обычаи и обыкновение.
Введение к работе
Актуальность темы исследования.
История развития российского государства свидетельствует о том, что как только в обществе назревает кризисная ситуация, то в существующей государственно-правовой системе происходят качественные изменения, связанные с подрывом основ и устоев всего общественного развития. Эти процессы в первую очередь обуславливают нивелирование роли законодательства в общественном сознании. Снижение авторитета законодательства приводит к тому, что государство уже неспособно эффективно осуществлять нормативную регуляцию общественных отношений и в полной мере удовлетворять интересы и потребности общественного развития. Именно тогда общество обращается к первоистокам своего правового развития - к обычному праву, которое именно в такие моменты заявляет о себе с новой силой.
Именно сегодня в условиях современных российских реалий возникает объективная необходимость принципиально новой оценки той позитивной роли, которую может играть правовой обычай в правовой системе государства. С этой точки зрения представляется весьма важным понять и оценить значение того факта, что обычное право - это не пережиток прошлого, а постоянный фактор правового развития общества. Обычное право неизменно развивается вместе с развитием любого общества, как неотъемлемый компонент жизни соответствующего народа и включенных в него сообществ. Поэтому нам представляется принципиально важным отметить, что обычное право является не просто основой, но и условием преемственного и стабильного развития государства, составляющее одно из качественных его своеобразий.
Особенно это проявляется сегодня, когда в бурно развивающихся процессах и соответственно изменяющемся обществе, в угоду сиюминутным благам отдельной его части, коренным образом изменяются парадигмы законодательства, что но нашему мнению, является одной из фундаментальных причин глубочайших кризисов современных государственно-правовых систем.
Вместе с тем происходящие в последнее время изменения научной парадигмы и отход от господствующего в правовом пространстве России нормативного понимания права обуславливает необходимость выработки новых подходов не только к пониманию права, но и к новому осмыслению правил поведения, основывающихся, прежде всего, на обычае и определении их роли в правовом развитии общества.
Государство должно поддерживать прогрессивные обычаи, развивать, придавая им правовую форму, так как большинство народов и наций стремятся сохранить свои обычаи и традиции, прежде всего путем их формального закрепления. В этом смысле и обычное право, и правовой обычай представляют собой народное представление о праве и справедливости. Поэтому правовой обычай, бесспорно, можно рассматривать не только в качестве духовного наследия, но и как культурно-правовой феномен, играющий важнейшую роль в регулятивной системе государства.
Исследование правил поведения, основывающихся на обычае, регулирующих общественные отношения многих народов мировой системы, создает уникальную в своем роде возможность проследить эволюцию обычно-правовых систем. Кроме того, кризис господствующей долгое время политизированной и идеологизированой правовой системы российского государства создал положение, при котором человек во всех проявлениях своего социального и правового статусов практически полностью отторгался от государственной власти. Неприятие власти повлекло за собой и неприятие права созданного этой властью.
Поэтому с полной уверенностью можно отметить, что происшедший в последнее десятилетие новый мощный всплеск интереса к обычному праву не является случайным. Он отражает имеющийся кризис в правосознании современного общества, в котором право и его компоненты постепенно начинают утрачивать свою неотторгаемость от человека, органичность в связи с возрастанием степени абстрактности юридических норм, издаваемых государством, частым и не всегда обоснованно резким изменением им парадигм законодательства.
Кроме того, с обычным правом сейчас происходит то, что традиционно происходит с общественными явлениями: после столетий реального существования и действия начинается их теоретическое осмысление. В ситуации с обычным правом положение усугубляется еще и тем, что значительная часть правовых обычаев многих народов пока еще даже не описана, а значит, не введена в научный оборот. Кроме этого, не показана теоретическая модель правового обычая, его роль в нормативно-регулятивной системе государства, взаимодействие, как с позитивным правом, так и с другими социальными регуляторами. Вместе с тем обычное право сохраняет и сегодня достаточно мощный потенциал, проявляющий себя часто, а иногда в противовес нормативно-правовым актам государства.
В силу этого общество все чаще вынуждено обращаться к своему обычному праву, которое, как показывает практика, несомненно, ближе к реалиям его социальной жизни. Это особенно стало заметно тогда, когда российское государство в свете избранного им демократического пути развития постепенно склоняется к отказу от правового монизма, проявляя в различных формах не только стремление к признанию, но и внедрению в свое правовое пространство правового плюрализма как основополагающего принципа функционирования российской правовой системы.
Именно поэтому сегодня имеются все основания утверждать, что одной из важнейших задач стоящих перед отечественной юридической наукой является исследование и новое научно-теоретическое переосмысление всей источниковой базы, на которой основывается
российское законодательство. Кроме того, государство должно, исходя из принципиально новых позиций, соответствующим образом оценить регулятивные свойства и функции обычного права, которое после семнадцатого года XX века было практически вычеркнуто из юридической практики и надолго забыто как законодателем, так и обществом.
Дискуссионный характер проблемы обычного права и именно в той ее части, которая касается взглядов о том, что обычное право представляет собой явление прошлого, либо оно действительно реально существует и развивается в наши дни, представляется нам по существу уже не актуальным. То, что обычное право не только не утратило своего фундаментального значения для развития правовой системы того или иного государства, но и не утратит в будущем не только в достаточной степени обосновано наукой, но и доказано практикой правового развития многих современных государств.
Для современных исследований сущности и функциональной роли обычая в рамках общей теории государства и права одним из приоритетных направлений является разработка теоретических основ обычного права. Это в частности относится к проблемам исследования обычного в праве, трансформации правового обычая, исследования субъектов обычного права, оснований разграничения правового обычая и некоторых близких ему правовых форм и регуляторов.
Результаты подобных исследований имеют большое практическое значение, так как лежат в плоскости решения прагматических задач, стоящих перед правовой наукой вообще. Учитывая же, что возрождение обычного права в российском правовом пространстве сыграет огромную роль в проведении правовой реформы, это в свою очередь даст возможность и ученым, и законодательным органам определить наиболее оптимальные пути для возрождения национального права. Это в настоящее время является одной из важнейших задач российского государства в плане
определения новой модели федерализма, формирования нового статуса субъектов федерации и осуществления эффективной правовой политики и правоприменительной деятельности.
Таким образом, выше изложенное определило выбор данной темы в качестве актуального диссертационного исследования.
Степень научной разработанности проблемы. Специфика и характер исследуемой проблемы определена тем обстоятельством, что и обычай, и обычное право являются объектом изучения целого ряда наук. Несмотря на то, что обычай и обычное право являются в первую очередь правовыми явлениями, они также представляют огромный интерес для антропологии, этнографии, истории, социологии, культурологии и многих других наук. Этим на наш взгляд обусловлен и столь разнообразный характер исследований по данной проблематике.
Основополагающие начала научно-теоретического исследования правового обычая и обычного права в отечественной юридической науке были заложены великими русскими учеными-юристами, груды которых по существу создали теоретическую основу любого диссертационного исследования. К их числу относятся в первую очередь фундаментальные работы таких исследователей как М.М. Ковалевский, Е.Н. Трубецкой, СВ. Пахман, С.А. Муромцев, Л.И. Петражицкий, П.Г. Виноградов, М.Ф. Владимирский-Буданов, Ф. Регельсбергер, Н.К. Ранненкампф, В.И. Сергеевич и другие. По существу благодаря их усилиям, а также трудам их последователей, можно с уверенностью отметить, что 19-е столетие стало точкой отсчета становления и развития отечественной теории обычного права.
Интерес к обычному праву, благодаря трудам русских юристов, трансформировался от частных исследований на уровень общегосударственной проблемы, что сопровождалось введением в научный оборот огромного фактического материала, в основе которого был сформулирован ряд фундаментальных выводов, сыгравших большое значение в формировании теории обычного права в российской юридической науке. В частности, в исследованиях юристов русской юридической школы обычному праву отводилась роль самостоятельного регулятора общественных отношений, который не зависел от проявления воли законодателя, а в ряде случаев имел вполне самостоятельное значение и вполне подготовленную почву для применения. Именно в данный период последовательно утверждалось мнение о необходимости признания правового плюрализма в рамках национальной правовой системы.
Вместе с тем нельзя с полной уверенностью утверждать, что на данном этапе отечественная юридическая наука характеризовалась однозначным подходом к настоящей проблеме. Так в противоположность данному направлению выступили исследователи, высказавшие мнение о том, что обычное право по существу уже давно утратило свои позиции как регулятора общественных отношений и регулятивное значение обычая в правоприменительной практике российского государства практически сведено на «нет». Более того, по мнению Г.В. Шершеневича, одного из сторонников данного подхода, обычаям придается свойство правовых только лишь в силу их санкционирования государством, после чего обычаи приобретают правовое содержание и становятся фактически правовой нормой.
Первая половина XX века ознаменовалась определенным спадом научного интереса к исследованию проблем обычного права. Тем не менее именно в этот период был проведен ряд исследований, способствующих дальнейшему развитию теории обычного права. В научных трудах A.M. Ладыженского, М.О. Косвена и др. были предприняты попытки обоснования правовой природы обычая, этапов его формирования, а также значимость обычного права как регулятора общественных отношений. Однако доминирующая в этот период в отечественном правоведении
тоталитарная доктрина в рамках которой право во всех его формах неразрывно связано с государством и есть продукт деятельности прежде всего государства, определила и последующий характер научных исследований в данном направлении. По существу все сводилось к единому основополагающему тезису, что обычное право есть система, или совокупность, санкционированных государством обычаев. При этом отмечалось, что обычное право свойственно на определенных стадиях зарождения классового общества, что и обусловило ретроспективный характер исследования правового обычая.
Новый этап научного интереса к правовому обычаю и обычному праву приходится на вторую половину двадцатого столетия. Особенно важное значение для возрождения и дальнейшего развития отечественной теории обычного права сыграли фундаментальные исследования российских историков, этнографов, культурологов и правоведов таких как В.В. Безбах, А.Б. Венгеров, В.Н. Денисов, В.А. Зибарев, М.Н. Игнатьева, Н.А. Крашенинникова, О.В. Малова Г.В. Мальцев, С.А. Сосна, Л.Р. Сюкийянен, Б.Я. Токарев и др.1 Особенность данных работ заключается в том, что на примере исследования обычно правовых систем народов нашего государства, а также народов развивающихся стран Африки и Азии было акцентировано внимание, прежде всего на понятие и сущность обычного права, его специфических признаков, соотношении обычного и позитивного права в рамках той или иной национальной правовой системы.
Принципиальное значение для современного исследования роли обычая в правовом регулировании общественных отношений и разработки основ теории обычного права имеют фундаментальные разработки С.А. Авакьяна, А.А. Белкина, Д.Ж. Валеева, С. Голунского, Е.В. Колесникова, В.А. Муравского, Б.Я. Токарева.1 Именно благодаря усилиям этих ученых данная проблема исследуется по существу с принципиально новых позиций.
Тем не менее, несмотря на возросший особенно в последнее время интерес к обычному праву, большинство исследований рассматривают проблему правового обычая и обычного права в контексте национального правового развития. Особенно это характерно для исследований, касающихся обычного права субъектов федерации, где, несмотря на унификацию законодательства и единообразное применение права, нормы обычного права все же сохраняют свое сильное влияние именно как регулятора общественных отношений. Однако в концептуальном плане теория правого обычая и обычного права в российской юридической науке пока еще не
сформировалась. Представляется, что она находится только еще в процессе своего формирования и, несомненно, нуждается в дальнейшем как теоретическом, так и прикладном освоении.
Объектом диссертационного исследования является система источников права и прежде всего аксиологический аспект правового обычая, а также его место и роль в институциональном равновесии форм права.
Предмет диссертационного исследования включает малоизученные стороны генезиса правового обычая, касающиеся исследования ретроспективы и эволюции обычного в праве, типологии и взаимной преемственности правового обычая и других форм права, а также проблемы разграничения правового обычая и других близких ему правовых форм и регуляторов.
В соответствии с этим целью настоящего диссертационного исследования является системный анализ правового обычая с точки зрения его историко-культурной преемственности и трансформации обьиного в праве в различных национальных правовых системах.
Реализация поставленных целей может быть достигнута путем решения следующих исследовательских задач:
показать роль обычного в генезисе и развитии права на основе ретроспективного анализа путей эволюции обычного в праве;
- представить всесторонний анализ взаимодействия и преемственности внешних форм права и правового обычая, особенностей формализации обычного в праве;
- выявить особенности институционального равновесия форм права и функциональную роль правового обычая;
- определить проблему разграничения правового обычая и некоторых
близких ему правовых форм и регуляторов (на примерах обыкновения, формулярного и локального права).
Методологическая основа диссертационного исследования.
Методология исследования, используемая в работе, основывается на принципах дидактики, взятых в единстве с общенаучными методами исследования, определенными спецификой объекта и предмета исследования (принцип историзма, системный подход, системно-функциональный анализ, сравнительно-правовой метод и т.д.).
Принцип историзма позволил выявить истоки правил поведения, основывающихся на обычаях и регулирующих общественные отношения в национальных правовых системах, и тем самым проследить процесс эволюции обычного в праве. Кроме того, на основе исследования источниковедческой базы появилась возможность в настоящем исследовании типологизировать проявления обычного в праве с точки зрения различных эпох и научных направлений, а также проследить процесс трансформации обычая в процессе эволюции государства и права.
Изучение правового обычая представляющего собой сложный системный механизм, регулирующий многие сферы общественных отношений, потребовало применения системного анализа, на основе которого появилась возможность определить не только функциональную роль правового обычая, но и органически сложившуюся систему взаимосвязей между правовым обычаем и другими близкими ему правовыми формами.
Сравнительно-правовой метод дает возможность изучать правовой обычай как регулятивную систему общества у различных этнических групп населения в тесной связи с конкретной исторической и правовой обстановкой в которой данные регуляторы возникали и действовали. Кроме того данный метод позволяет рассматривать данные регуляторы в их качественном изменении на различных этапах развития человеческого общества, то есть на основе изучения и анализа национальных правовых систем. Поэтому при использовании сравнительно-правового метода
появляется возможность выявить истоки, типологию, функционирование и институционализацию правового обычая в системе форм права и правового развития государства.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что в настоящей работе практически впервые предпринята попытка комплексного исследования правового обычая и его регулятивной роли на основе трех подходов: нормативного, оценочного и прикладного. Первый востребован в связи с необходимостью внесения принципиальных уточнений в категории «правовой обычай» и «обычное право». Данные уточнения имеют принципиально важное для отечественной юридической науки значение, так как позволяют проследить процесс формализации обычая в правовом пространстве государства, а также выяснить механизмы санкционирования правового обычая и его легализирования в российской правовой системе, как на уровне федерального законодательства, так и на уровне законодательства субъектов.
Второй подход - оценочный основан на анализе культурно-правовых традиций российского государства, в рамках которого правовой обычай рассматривается как часть культурного наследия человечества в процессе эволюции права и целый культурно-исторический пласт в развитии многонациональной российской государственности.
Необходимость третьего подхода диктуется современным состоянием российского права, основанного на многоуровневой системе законодательства, пронизанного как горизонтальными, так и вертикальными взаимосвязями, что составляет качественное своеобразие российской правовой системы. Здесь необходимо учитывать, что регулятивная основа данной правовой системы складывается не только из нормативного и социального регулирования, находящегося в состоянии взаимовлияния и взаимодействия. При этом роль правового обычая в системе нормативного регулирования существенно возрастает. Поэтому феномен социальной нормативности заложен в самой общественной и правовой практике, а следовательно, возникает "необходимость обозначить и актуализировать на примере современной юридической практике процессы взаимодействия норм права, норм обычаев и некоторых близких ему правовых форм.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования обусловлена возможностью и целесообразностью использования ее результатов в научно-исследовательской деятельности при последующих разработках проблем эволюции права, в ходе проведения правовой реформы, в том числе касающихся и национального законодательства, в определении функциональной роли, в том числе в отношении процесса формирования права. Работа может быть востребована в деятельности законодателя различного уровня, а также при преподавании таких учебных дисциплин как теория государства и права, история государства и права, история правовых учений, гражданское право, предпринимательское право.
Основные положения, выносимые на защиту.
Основные выводы и положения диссертации представляют собой следующее:
1. Россия является носительницей самостоятельной традиции права и юрисдикции, которая сочетает в себе черты западной ориентации одновременно с качествами восточной традиции права со свойственными ей коллективизмом, противопоставлением права и морали, а также преобладанием не правовых социальных регуляторов. Вместе с тем, претерпев в XX в. крах в нравственной, религиозной и традиционной преемственности в своей эволюции, Россия должна опираться на правовую
доминанту в социальном регулировании, так как право способно к гибкой и мобильной нормативности по сравнению с другими, во многом утраченными социальными регуляторами.
2. Обычное право представляет собой полиморфное явление, которое определяется как система прав преемственно сложившихся во взаимоотношениях социальных субъектов в процессе их совместной жизнедеятельности, закрепленных в сознании и в нормах требованиях, обязательность соблюдения которых признаются в силу общего убеждения субъектов правоотношений.
3. Обычное право - естественный этап в формировании права любого народа, в ходе которого оно проходит стадию собственного становления и превращения в центральный элемент правовой системы. В процессе своей эволюции правовой обычай становится одним из важнейших элементов, посредством функционирования которого обеспечивается правопреемственность в правовом развитии не только государства, но и народов, объективно заинтересованных в сохранении своих правовых традиций и обычаев.
4. Степень формализации и юридическая сила правовых норм дифференцирована, что достигалось постепенно в процессе эволюции права и выражалось в стабилизации его различных внешних форм, утверждавшихся в генезисе обычаев, прецедентов, первых законов, международных обычаев и нормативных договоров. В этой эволюции значительную роль сыграли процессы рецепции, доктринальное право, право университетов и т.д. Необходимо учитывать, что именно эти явления катализировали появление законов и прецедентов, что в последствии привело к постепенному вытеснению правового обычая и сведению его регулятивных механизмов на второстепенные роли.
Тем не менее, правовой обычай существовал всегда как одна из форм права, присущая всем правовым культурам и типам правосознания, занимая при этом различные места в соотношении с другими формами права. Поэтому применительно к конкретной правовой ситуации и конкретной правовой системе необходимо по-разному оценивать регулятивную роль правового обычая, особенно с точки зрения его положения в иерархии форм права, эффективности и перспектив использования в различных сферах правового регулирования.
5. Проблема разграничения правового обычая и некоторых близких ему правовых форм и регуляторов сегодня представляется наиболее спорной. Представляется, что в типологии форм права разряд «обычное право» не может быть дополнен обыкновениями и другими формами обычного права, известными сегодня современному правоведению, так как они вообще не относятся к категории форм (источников) права в силу того, что не обладают существенными признаками, характерными для понятия «правовая форма». Для того чтобы обычаи делового оборота стали действительной формой права, они должны быть санкционированы более высоком уровне нормативных обобщений, а не всего лишь статьей 5 ГК России.
6. Правовой обычай есть один из важнейших источников права как прошлого, так и современности. Поэтому при проведении правовой реформы во многих субъектах России возможно фактическое применение обычного права, поскольку его нормы играют ключевую роль в фактическом регулировании общественных отношений во многих регионах нашего государства. Для процесса построения правового государства и действенной правовой системы России необходимо создание наиболее оптимального механизма формализации и санкционирования правовых обычаев в законодательстве.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации нашли свое отражение в трех публикациях автора общим объемом 2,5 печатных листа, а также в выступлениях автора на научно-практических конференциях:
- Всероссийская конференция «Русская философия права: основные проблемы и традиции» - Ростов- на- Дону: РЮИ МВД России, 18-19 мая 2000 года;
Международная научно-практическая конференция «Современные проблемы национальной безопасности: Россия в XXI век с миром и согласием» - Ростов - на - Дону: РЮИ МВД России, 1999.
Рукопись диссертации была обсуждена и одобрена на заседании кафедры государственно-правовых дисциплин Ростовского юридического института МВД России.
Некоторые материалы, ряд положений и выводов настоящего диссертационного исследования были использованы автором при разработке и чтении спецкурса «Актуальные проблемы российской правовой системы» в Ростовском юридическом институте МВД России, а также при чтении курсов «Теория государства и права» и «Гражданское право» в Ростовском институте бизнеса и права».
Структура диссертации определена целями и задачами, поставленными в исследовании. Именно они предопределили архитектонику работы, которая состоит из введения, трех глав, объединяющих семь параграфов, заключения и списка литературы.
О роли обычного в генезисе и развитии права
О различных формах и проявлениях обычного в праве существует множество разнообразных сведений, представлений и теорий. Эта проблематика привлекает многовековой неизменный научный и практический интерес, в котором проявляются разные подходы и оценки, связанные с определённым мировоззрением, пониманием права, приоритетов в уровнях и формах социальной регуляции, полярность в представлениях о роли и тенденциях развития обычных правовых регуляторов и т.п.
В условиях такой эмпирической и теоретической насыщенности обращение к проблемам генезиса обычного в праве неизбежно будет страдать некоторой умозрительной дискурсивностью. Однако, пренебрегая этим вполне очевидным недостатком, автор всё же позволит себе экстрактивный обзор по данной проблеме, осознавая логическую неизбежность акцентирования ряда выводов, способных послужить методологической основой для дальнейшего изложения избранной темы.
Нет необходимости демонстрировать единство мнений относительное того, что у истоков права был обьиай, тесно связанный или выраженный через посредство мифа, религии, ритуала, практически не разделённый с нормами морали. По-видимому, древняя соционорматика представляла собой определённый «предправовой материал», послуживший основой для строительства всей последующей правовой культуры.
В этой связи уместно обращение к современным исследованиям в области истории, юридической конфликтологии и антропологии. С этой точки зрения в первую очередь внимание привлекает одна из новаций отечественной и зарубежной литературы последнего времени во взглядах на традиционные общества: вывод о мононорме, основанный на историческом и обширном этнографическом эмпирическом материале. Данный вывод отражает понимание высокой степени единства нормативной системы древних обществ, синкретность различных правил поведения. Мононорматика выступает с позиций неразделённости социальных регуляторов на нормы права, обычая, морали, этикета, ритуала или религии и мифов, в которых социальные мононормы представали в образной, притчевой форме, глубоко внедряясь в сознание человека.
Концепция первобытной мононормы, нормативной синкретности представляется вполне обоснованной и находит признание в отечественной теории права1. Причём, по справедливому мнению Г.В. Мальцева о мононорматике следует говорить не только в прошедшем времени, ибо "бывало и часто бывает, что обычай в качестве формы заключает в себе социальную норму или комплекс норм, которые являются одновременно моральными и правовыми, моральными и религиозными, правовыми и политическими и тому подобными. В таких случаях обычай несёт в себе отпечаток нормативного синкретизма..."1.
Вместе с тем, нельзя не указать и на иные взгляды на соционормативную культуру традиционных обществ. Так, Т.В. Кашанина склонна считать мононормы научным вымыслом, достаточно бесполезным с теоретической точки зрения, полагая, что «эту идею не критически поддержали некоторые учёные-юристы, вероятно, посчитав, что историки, дескать, лучше знают, что было в первобытном обществе» . Однако совсем не исключено, что историки и антропологи действительно это знают лучше иных исследователей социальных норм, ибо основывают свои мнения на весьма обширном материале, не только историческом, но и современном этнографическом. Иные же споры по этому поводу нередко носят характер состязания в элоквенции при дефиците эмпирической базы. Прав Г.В. Мальцев, считающий, что в обществе, в котором функционирует обычное право, сложно утверждать, что его члены относятся к обычному праву как к праву, отличая его от религии и морали, чувствуя различие между особыми типами социальной регуляции: «возможности решения этого вопроса в нашем веке кажутся почти утраченными»3. Несомненно, однако, что соционормативной культуре древних обществ присуща определённая динамика, позволившая на известных исторических этапах институционалирироваться обычаю в качестве правовой и, вполне вероятно, догосударственной формы.
Проблема теории форм (источников) права и формализация обычного в праве
Рассмотрение исторических механизмов генезиса и последующей трансформации норм, содержащихся в правовых обычаях, в иные формы права, предпринятое в предыдущей главе, с логической последовательностью выводит исследование на проблемы понимания форм (источников) права и их соотношения. Мы вполне отдаём себе отчёт в том, что по терминологическому вопросу в юридической науке существует полный спектр мнений, состоявшихся дискуссий, приведших к вполне ожидаемому и закономерному результату: термины «форма» и «источник права» употребляются как синонимы в значении внешней формы объективации выражения права, придания правовым нормам обязательности. При этом общепризнанными считаются специализация и условность обоих терминов, поскольку они в значительной степени многозначны в общем русском (и не только русском) языке и в философском научном обороте. Относительно терминологической ясности категории «форма» и «источник» права дискуссия имеет место уже не одно столетие, она не прекращалась и в советское время. Однако сейчас споры на эту тему в силу традиционного восприятия терминов "форма права", "источник права" считаются преодоленными, хотя данная тема продолжает вызывать интерес, её отголоски можно встретить на страницах Интернета, по данной проблематике защищаются диссертации
И в данной работе возникает необходимость вновь обратиться к проблемам форм (источников) права, ибо эти вопросы актуализируются известными изменениями в правопонимании (по сравнению с советским периодом юридической науки), возобладавшими у части правоведов, которые, в свою очередь, способны повлиять и на терминологические традиции в юриспруденции. Задача настоящего исследования видится в том, чтобы не останавливаться на каждой из форм права подробно, а рассмотреть общее онтологическое понимание типологии форм права для выяснения принципиальных позиций различных проявлений обычного в этой типологии, что, на наш взгляд, позволит сделать ряд важных теоретических выводов. Проблемы форм (источников) права продолжают оставаться актуальными в первую очередь потому, что они имеют не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную, которая и составляет в данном случае предмет авторского интереса в предлагаемой работе.
В этой связи необходимо поддержать мнение об универсальной приемлемости в отношении права и всего, что с ним связано, термина «форма». «Важнейшее соображение, возникающее в связи с термином «форма» применительно к праву, - пишет А.И. Рябко, - это то, что само право, выраженное во всех его формально юридических источниках, как определённое институциональное образование, проявляющее себя во всей совокупности правовых средств, есть форма»1. На первый взгляд, подобное суждение способно удовлетворить лишь позитивистское правопонимание: с позиций естественного права данное суждение выглядит ущербным, ибо право - не закон, а идеал, который необходимо познать, обрести основу для возможного законотворчества, после чего облечь в определённую позитивную форму.
Но категория формы в данном случае обладает философской степенью общности, поэтому «яркие представители естественного правопонимания всё же в самом праве, даже естественном, усматривают лишь форму»2. В частности, И. Кант утверждал, что "понятие права означает не отношение произвола к желанию другого [лица]", как это имеет место в отношениях морального порядка, "а лишь отношение к произволу другого [лица]. ...В этом взаимном отношении не принимается во внимание даже материя этого произвола, т.е. цель которую преследует каждый в отношении желаемого объекта". Поэтому право по Канту, "касается лишь внешних, и притом практических, отношений между лицами, поскольку их поступки как действия могут иметь (непосредственное или опосредованное) влияние друг на друга. ... Вопрос стоит лишь о форме отношения двустороннего произвола... и о том, совместим ли в такой форме поступок одного из двух [лиц] со свободой другого, сообразной со всеобщим законом". Право определяется как формальная "совокупность условий, при которых произвол одного [лица] совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы".
Обычаи и обыкновение.
Как ранее отмечалось, в теории права распространено мнение об общепризнанности классификации внешних форм права. Это мнение можно разделять, хотя и не без достаточно существенных оговорок, поскольку оно нуждается в ряде частных уточнений, касающихся ряда правовых институтов, отличающихся формальным своеобразием. В их числе -обыкновения, локальное (корпоративное) право и формулярное право. Необходимо ответить на вопрос, могут ли они быть отнесены к разновидностям общепринятых видов позитивного права, или это настолько формально своеобразные правовые регуляторы, которые следует рассматривать в качестве автономных внешних форм права, очень близких к сфере непосредственной реализации права, зачастую сливающихся с ней, обретающих юридическую силу посредством волеизъявления субъектов конкретных правовых связей.
Первым обозначен вопрос об обыкновении. Его генетическая близость к обычаю не вызывает сомнений, что и отражается в языковой семантике: «Привычка, принятое, усвоенное, обиходное дело. Принятый порядок, обряд, общий образ действий»1; «привычка, заведенный порядок, обычай, общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения».
Эта близость позволяет многим авторам рассматривать обыкновение как некую частную разновидность обычая, обладающую лишь меньшей степенью общности и уровнем нормативности, то есть прибегая в их различении скорее к количественным, чем к качественным критериям (а для правовых категорий - это формальные прежде всего признаки).
Однако в теории права само понятие «обыкновение» нельзя считать выясненным и тем более разработанным, что побуждает обратиться прежде всего к этой проблеме. Мнения, высказанные в юридической науке по вопросу об обыкновениях, можно определённым образом сгруппировать.
Во-первых, обыкновения воспринимаются как вполне автономный социально-правовой феномен в значении устоявшейся практики, сложившегося общественного порядка поведения в той или иной сфере. Именно из такого понимания обыкновения (в сфере правоприменительной деятельности) исходил законодатель в редакции статьи 66 Закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» 1991 года, в части 3 которой говорится: «решение считается принятым в соответствии с обыкновением, когда с точки зрения существующей правоприменительной практики (курсив наш) обстоятельства дела, установленные в том виде, как они установлены этим решением, должны получать такую же юридическую оценку и влечь за собой такие же юридические последствия, какие были установлены этим решением». Данный подход законодателя разделяется и рядом ученых
Особенностью этого подхода является неудачное, на наш взгляд, принципиальное отделение обычая от обыкновения, как категорий, отражающих различные правовые явления: обычай суть социальная норма, правило поведения, а обыкновения - устоявшаяся практика, заведённый порядок, «среднестатистические нормы».
Однако истинность такого разграничения не вполне ясна и подкреплена двусмысленными примерами: правила очередности разгрузки и погрузки в портах, обычно предъявляемые требования к качеству товаров, указываемые в качестве обыкновений1, вполне можно рассматривать в качестве обычаев порта, какого-либо рынка товара и т.д., но не обязательно как именно обыкновения. Это, по-видимому, может означать, что приведённая точка зрения основана на общности предмета обычая и обыкновения, лишь рассматриваемого с разных теоретических позиций: обычай - абстрактное правило, норма, а обыкновение - её практическое воплощение в реальности, собственно и породившее абстрактную норму. Получается, обычай и обыкновение - не более чем синонимы, отличающиеся несущественной и трудно уловимой с практической точки зрения разницей, которая может интересовать лишь с позиций достаточно умозрительной терминологической чистоты: обычай -норма поведение, должное, а обыкновение - форма поведения, сущее. Но, исходя из такой посылки, Г.В. Назаренко одновременно не против широкого понимания обычая как нормы поведения и его практического воплощения. Последнее суждение вряд ли возможно оспаривать, но тогда неверна (частично верна) посылка, и разница между обычаем и обыкновением в данной группе мнений не обнаруживается: вполне можно различать норму и практику её реализации, но это вовсе не означает, что обычаи есть норма, а обыкновение - его практика.
