Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Теоретические основы исследования формы права 9
1.1. Методология и методика сравнительно-правовых исследований 9
1.2. Правовая система общества: критерии типологии 25
Глава 2. Историческое развитие обычая как формы права 32
2.1. Становление социального регулирования общественных и политических. отношений 32
2.2. Место обычая в системе форм английского права 42
2.3. Эволюция обычая в роман о системе 61
Глава 3. Обычай в правовых системах неевропейского мира 96
3.1. Обычай в праве Индии 96
3.2. Соотношение японского позитивного и обычного права 110
3.3. Обычное право Африки 118
Заключение 142
Синеок использованных источников 144
- Методология и методика сравнительно-правовых исследований
- Становление социального регулирования общественных и политических. отношений
- Место обычая в системе форм английского права
- Соотношение японского позитивного и обычного права
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Существующие исследования по проблемам правовых обычаев и, в целом, обычного права изобилуют аналитическими категориальными оппозициями: «обычай - закон», «несанкционированный обычай - санкционированный обычай», «обычное право - современное право», «обычно-правовая система - система законодательства» и т.п. Очевидно, что такие категории безлики, бедны содержательно и абстрактны. Использование этих категорий вытесняет из фокуса исследовательского внимания атрибутивные характеристики обычного права и всех его проявлений, его внутреннюю обусловленность, особенности структуры, которая воспроизводится в соответствии с материальными условиями жизни и ментальными установками того или иного народа и этноса.
Вместе с тем, понимание современного позитивного права невозможно вне его генезиса, вне первоначальных форм возникновения и развития. У всех народов правовые обычаи являлись первичной формой соционормативного регулирования, что как раз подчеркивается в трудах компаративистов.
Следует также учитывать, что процесс формирования государственно-организованного права никогда не может быть окончен, и одним из проявлений его незавершенности оказывается становление новых обычно-правовых форм, как в сфере публичного, так и частного регулирования общественных отношений.
Изучение правовых обычаев в сравнительном аспекте и показ их места в системе источников (форм) действующего права позволяет более широко представить структуру правовой системы той или иной страны. Кроме того, детальное изучение форм существующего права опирается на общие принципы и особенности соционормативной культуры различных цивилизаций и народов, что актуально в условиях формирующегося мультикультурного общества.
Степень разработанности темы. Проблемы исторического и цивилизационного бытия правовых обычаев и, в целом, обычного права активно исследовались как российскими, так и зарубежными учеными-правоведами. Особо следует отметить представителей российской юриспруденции конца XIX - начала XX в. в её социологическом измерении, а именно: Ю.С. Гамбарова, К.Д. Кавелина, С.А. Муромцева, СВ. Пахмана, Б.А. Кистяковского.
Среди современных ученых, разрабатывавших проблематику правовых обычаев следует указать Л.И. Спиридонова, И.Л. Честнова, И.Б. Ломакину, Ю.И. Гревцова, М.Н. Марченко, А.В. Полякова, И.Я. Киселева, Л.Р. Сюкияйнена, А.Х. Саидова, И.Е. Синицыну, Т.В. Синякову, А.И. Ковлераи др.
Среди зарубежных исследователей правовых обычаев различных народов следует указать Н. Рулана, А.Р. Рэдклифф-Брауна, Э.Э. Эванс-Причарда, Г. Мэна, Б. Малиновского, Р. Давида, К. Цвайгерта, X. Кетца, К. Осакве и др.
Несмотря на довольно обширную литературу юридического, антропологического и социологического характера, посвященную различным аспектам формирования и функционирования правовых обычаев, крайне редко встречаются исследования, направленные на комплексный анализ обычаев в праве. В российской литературе данная проблема длительное время не признавалась актуальной в связи с господством марксистско-ленинской концепции права, считавшей обычай устаревшим, реакционным и выходящим из употребления.
Объект исследования. Объектом исследования выступает правовой обычай как форма действующего права в исторической ретроспективе и сравнительном аспекте.
Предмет исследования. Предметом исследования являются закономерности формирования и функционирования правового обычая как формы действующего права, а также факторы, влияющие на этот процесс.
Цель исследования - комплексный анализ проблем формирования и функционирования правового обычая как формы действующего права в различных правовых системах современности.
Для реализации данной цели поставлены следующие задачи:
Проанализировать историческое развитие правового обычая как первичной формы нормативного регулирования общественных отношений.
Рассмотреть методологические основы исследования правового обычая как элемента правовой реальности.
Показать место и роль правового обычая в романо-германском и общем праве европейских стран.
Очертить специфику восприятия правовых обычаев в религиозно-традиционных системах права.
Выявить и конкретизировать факторы, показывающие рост значительности правового обычая в современной России.
Методологические основы исследования. Исследование построено на комплексном использовании общетеоретических методов, а также частнонаучных и специальных методов и приемов изучения правовых обычаев как формы действующего права. При этом основное внимание автор диссертационного исследования уделяет историческому и сравнительному методам.
Теоретическую основу исследования составили труды ученых, которые посвящены вопросам бытия правовых обычаев и, в целом, источникам (формам) права: СВ. Пахмана, Ю.С. Гамбарова, Е.Б. Ломакиной, С.А. Муромцева, А.В. Полякова, И.Л. Честнова, М.Н. Марченко, А.Р. Рэдклифф-Брауна, Д. Пирцио-Бироли, Б. Малиновского, И.Е. Синицыной и др.
Положения, выносимые на защиту:
Правовой обычай является необходимой органической стороной правовой системы любого современного государства. Он формируется на основе таких социокультурных регуляторов, как мифология, религиозные каноны, традиции, ритуалы и, на ранних стадиях своего развития, оказывается первоисточником нормативной системы общества. При этом на всех стадиях эволюции правовой обычай является формой внешнего выражения ментальных особенностей различных социальных групп и слоев, оказывая воздействие на правовую реальность.
Структуру правового обычая в плане его ментальной составляющей образуют его уровни - бессознательный, обыденный и теоретический, отличающиеся друг от друга степенью глубины восприятия правовой реальности. Источники правового обычая классифицируются в различных правовых семьях, прежде всего по субъекту, на территориальные и действующие в различных сферах жизнедеятельности. Совокупность правовых обычаев образует особую сферу нормативного регулирования -обычное право.
На теоретическом уровне в рамках романо-германской правовой семьи сущность правового обычая наиболее ярко изложена представителями исторической школы права в первой половине XIX века. Современная германская юриспруденция сохраняет лояльное отношение к правовому обычаю и считает его полноправной формой права.
В рамках религиозно-традиционной правовой семьи различаются подходы к обычаю мусульманского права, китайского и обычного права Африки. Если шариат практически отвергает обычай (адат), то цивилизационные основы нормативной системы большинства стран Африки опираются на правовой обычай, являющийся наиболее значимым. С позиций социально-антропологического подхода к праву изучение правового обычая как формы действующего права позволяет соотнести реальную эффективность и значимость правовой системы страны для населения и формальные аспекты правотворческой и правоприменительной деятельности.
В правовой системе России обычай достаточно долгое время являлся основной формой права, так как немногочисленные нормативные акты, исходившие от высших органов государственной власти, по большей части населением не исполнялись. Наличие значительного количества неграмотных (75% населения в 1913г.) не позволяло эффективно применять государственное законодательство в сельской местности. Изучение обычного права на территории России в XIX - начале XX в. позволяет говорить о существовании большого пласта «дорационального» правопонимания и соответствующего восприятия закона, исходящего от государства.
6. В современной России роль правового обычая постепенно возрастает, что отражается как в отдельных положениях действующего законодательства (ГК РФ, КТМ РФ), так и судебной практики (по гражданским и арбитражным спорам). Кроме того, наблюдается возврат в ряде субъектов РФ, сформированных в свое время по национальному принципу, к использованию ряда норм обычного права (землепользование, лесопользование и т.д.).
Научная новизна исследования заключается в том, что впервые в отечественной теории права и компаративистике предпринимается попытка сравнительно-правового анализа места и роли правового обычая в системе форм действующего права. В работе раскрываются особенности правового обычая в различных социокультурных условиях и правовых семьях. В настоящем исследовании выявляются факторы, оказавшие существенное влияние на формирование правовых обычаев.
Теоретическая значимость диссертационной работы заключается в том, что идеи и выводы осуществленного исследования способствуют развитию теоретических знаний о месте и роли правового обычая в различных правовых семьях, его реального применения при разрешении юридических споров. Полученные в процессе исследования результаты и основанные на них теоретические выводы позволяют обосновать позитивную сущность правового обычая и показать его значительный потенциал. Проведенное исследование дополняет такие разделы общей теории права, как происхождение и сущность права, социальное регулирование общественных отношений, источники и формы права, правосознание и правовая культура.
Практическая значимость данной работы определяется возможностью использования результатов исследования в процессе дальнейшей разработки историко-юридических и сравнительно-правовых проблем правовых обычаев, как одной из форм действующего права. Полученные результаты могут быть использованы при преподавании таких дисциплин как «Теория права», «История отечественного государства и права», «Сравнительное государствоведение», при проведении семинарских занятий.
Результаты проведенного исследования могут быть учтены при формировании государственной законотворческой политики в России.
Апробация результатов диссертационного исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре теории права и гражданско-правового образования юридического факультета Российского государственного педагогического университета им. А.И.Герцена. Результаты исследования нашли отражение в публикациях автора по теме проведенного исследования, а также в его выступлениях на IX Международной научно-практической конференции «Реальность этноса. Педагогическое образование как важнейший фактор сохранения и развития культуры северных народов» (Санкт-Петербург, 27-29 марта 2007 г.), а также используются на семинарских занятиях таких курсов, как
«Правоведение», «Теория государства и права», «Сравнительное правоведение».
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих 9 параграфов, заключения и списка используемой литературы в количестве 112 наименований. Объем диссертации 149 страниц.
Методология и методика сравнительно-правовых исследований
На современном этапе развитая юридической науки существует потребность в переоценке методик, применяемых учеными при проведении сравнительно-правовых исследований. Прежде всего, изучая различные тина правопоиимания и законодательства, сравнительное правоведение, должно от диалектики в ее марксистско-ленинском понимании переходить к синергетическим методам исследования эволюции правовой материи. Каждая правовая система, основываясь на присущих только ей цивилизан ионных началах, обладает уникальностью. Применение одних и тех же методов исследования к роман о-германскому и мусульманскому праву, либо к изучению правового сознания английского и китайского общества является не адекватным. Для. достижения значимых результатов в при исследовании отдельных правовых систем необходимо придерживаться исключительно инд и ви дуально-ориентированно го подхода. 11ри этом необходимо отметить, что при активном использовании в российском сравнительном правоведении категориального аппарата теории права, обратная связь практически отсутствует. Большая часть учебников содержит отдельные главы, излагающие лишь особенности той или иной правовой семьи, но не результаты сравнительно-правовых исследований в целом отражения не находят.
Существующий на наш взгляд отрыв теоретиков права от реальности ведет к потере научи о-практической итачимости теоретических разработок, Нельзя не согласиться с известным ученым Ю.А. Тихомировым, который говорит, что «право разделяет судьбу любого общества и государства. Эта аксиома подтверждена многовековьш опытом исторического развития, и ее трудно опровергнуть, тем не менее, остается вопрос о том, в какой мере право в целом и законодательство, в частности, подвергаю гея переменам в общественной жизни - как бы автоматически, вслед за изменениями в государстве или но своим собственным закономерностям; создается ли заново система "законодательства или допускается преемственность ее принципов и отраслей; сводятся ли реформы к перестройке норматив но-нравов ой система или включают я себя изменения в понимании права, в правовом сознании и мотивации, в юридических упреждениях. Каждая страна дает спой ответ на этот вопрос». Вся «сфера правового» может быть структурирована на следующие элементы: правовые семьи как и сто чни ко -мировоззренческие группы со своими доктринами, правотворчеством, правоприменением и т.д.; национальные правовые система и законодательства иностранных государств; отрасли права и законодательства, регулирующие однородные общественные отношения; правовые массивы межгосударственных объединений; международное право. Рассматривая тенденции развития права, следует учитывать существование нескольких подходов к данной проблеме. Первый из них носит ярко выраженный зтатистский характер (А,М, Величко» В,М Сырых), предполагающий активную деятельность правотворческих органов государства по формированию правовой системы. Правовой плюрализм, являющийся вторым подходом основан па идее отсутствия непосредственной связи права и государства- В отечественной литературе эти воззрения представлены различными направлениями социологической юриспруденции (А.В. Поляков, Л.И. Спиридонов, И.Л. Чесгнов) и зарождающейся антропологией права (А.И. Ков л ер), В рамках зарубежной юрпепруденпни можно выделить, по крайней мере, два противоположных подхода к рассматриваемой проблематике, а именно: позитивизм (Ж.-Л. іїержель) и плюрализм (Р. Давид, Н. Рулан). Для последних лет характерно постепенное усиление позиций «правового плюрализма», исходящего из идеи первичности права, а не государства. усиление значимости общепризнанных правовых ценностей в мировом масштабе; внутреннее развитие правовых семей; согласованное правовое развитие в рамках межгосударственных объединений; региональное правовое сотрудничество государств и сближение национальных законодательств; развитие права отдельных государств. Во взаимодействии различных государств особую значимость приобретает сближение их правовых систем. В такой ситуации «отличия, часто весьма резкие, между разными правовыми системами способны вызвать серьезные конфликты, причем в большей степени в области частного, семейного и имущественного права, чем в облети публичного. Именно этим объясняется стремление людей сблизить юридические концепции и институты». 2 На настоящий момент национально-государственные различия в праве существуют в следующих формах: органические (постоянные); относительно устойчивые; исторически временные; ситуационные, Сравнительное правоведение направлено На достижение определенных делен в исследованиях. Основные из них Можно представить следующим образом: познавательная (глубокое и масштабное изучение правовых явлений в различных государствах); информационная (получение точных сведений о качественных моментах зарубежного права и их использование в отечественной юридической практике); " Касьянов В.В , Начипуренко В.Н. Социология прэеа Ростов-на-Д()Т{у 2001. С 443 -444. аналитическая (обнаружение истоков правовых явлений в зарубежных системах права и выявление тенденция ил развития); шітегративиая (четкая ориентация в разработке способов гармонизации и сближения правовых систем); критическая (конструктивный анализ отдельных институтов зарубежного права и его сопоставление с аналогичными институтами российского права); пропагандистская (информирование о значимости правовой системы страны).
Становление социального регулирования общественных и политических. отношений
Первоначально человеческое сообщество функционировало в рамках присваивающего хозяйства и вело кочевой обрат жизни (локальные группы по 20 - 30 человек). В пределах групп постепенно формировались определенные правила поведения, основанные на принципах целесообразности и полезности. По мнению ряда исследователей, «структурные элементы первобытной культуры - тотемы, табу, верования, заповеди, требования обычного права, моральные нормы - были прямо направлены на обуздание зоологических инстинктов членов первобытного стада. Они представляли собой культурные формы регулирования страстей желаний, влечений, вражды и т.п. Не вызывает сомнений, что культура рождалась как способ ограничения природы, причем средствами весьма жесткими, репрессивными»,2
В отечественной юридической литературе социальные правила поведения родового общества объединяются общим термином «мононормы». Их можно определить как единые, нерасчлененньге нормы поведения, присущие человеку, содержащие зачатки права, религии и морали. Основными функциями мононорм являлись: - освобождение психической энергии от страха перед окружающим миром, тревожности и направление ее на производительную деятельность; - установление в обществе стабильных отношений, исключающих влияние случайностных, субъективных мотивов и обстоятельств. С позиции современного мышления можно выделить несколько видов социальных норм в родовом обществе: результате многократного применения вошло в привычку; - простейшие нормы морали, представляющие собой правила поведения, регулировавшие отношения между людьми па основе первобытных представлений о добре и зле; - религиозные нормы, т.е. правила поведения, регулирующие отношения между людьми па основе их религиозных представлении; - мифология, тле. совокупность мифов, отражавших представления людей о мире и человеческой природе; - табу, т.е. религиозный запрет, налагавшийся на какой-либо предмет, действие или слово, нарушение которого будто бы влечет неминуемую жестокую кару со стороны богов или духов. їісе эти социальные нормы и являлись составными частями мононорм, которые в целом характеризовались следующими признаками: - социальность; - формирование в результате многократного повторения и укоренения в привычках; - обеспечение мерами общественного принуждения; - консервативность по природе, поскольку закреплению подложит только то, что сложилось в результате длительной общественной практики, По замечанию известного психолога В.Вундта, «в настоящем значении слово «обычай» (нравы) означает ту норму (пли правило) произволызого поведения, которая, господствуя у народа или племени, не вынуждена никаким определенным повелением и наказанием за свое нарушение. Правда, обычай также не лишен принудительных средств; но они, как и самые обычаи, не принадлежат к роду обязанностей, они не заключаются ни во внутренних повелениях долга, как нравственных законах, ни во внешних угрозах наказания, как в правовых законах».2У С усложнением социальных структур родового общества и увеличением численности людей начался процесс разрушения мононорм. Разумеется, он проходил не одномоментно, а и течение нескольких тысячелетий» а в ряде регионов мира ооычаи является и н настоящее время ведущим источником права. Тем не менее, даже в современных «безгосударстйенных» общинах и племенах сформировалось явление, которое ряд исследователей (Э. Аннсрс, ТВ. Кашамиеа) называют «архаическим правом». Otso существовало, а отчасти существу ег и в наши дни, в сложных политических объединениях, вождествах и ранних государствах, 8 качестве признаков архаического права выступают; - большое разнообразие норм; - калуистичпоеть норм; - иесистемагизировапность норм; - объективизм; - необязательность, альтернативность; - направленность на примирение сторон; - коллективный характер ответственности; - отражение зачатков социального неравенства; - символичность и демонстративность документов; - отсутствие специальных юридических учреждений; - пропитанность религиозным духом, Сочетание обычая или обычного права (его более зрелой формы) с религией вполне объяснимо. Данные регуляторы общественных отношений развивались одновременно. Носителями соответствующих знаний были колдуны, малі. Впоследствии эта роль перешла к профессиональным жрецам, Кроме того, существенное значение играют и гюдража гельные мотивы, стремление не выделяться- С позиций социальной антропологии, «если определить совокупность правил конвенций и образцов поведения как систему обычаев, то нет ни малейшего сомнения, что туземец испытывает к ним большое уважение, склонен делать то, что делают и одобряют другие люди. Если его устремления или интересы не идут в разрез с данными правилами, то он пойдет по пути, указанному обычаем, а не по какому-то иному. Сила привычки, почитание традиции и любовь к ней, стремление угождать общественному мнению - из всего этого следует, что обычаю туземец подчиняется просто потому, что это обычай»,31)
Говоря о консервативности обычая, необходимо сделать оговорку. Консервативность обычая не означает застойность, а позволяет совершать определенные действия в режиме «автоматизма», специально не задумываясь над ними каждый раз, когда их необходимо совершить. Любой обычай как бы консервативен он ни был, подвержен изменениям в ходе развития того сообщества, и рамках которого он существует. Обычай в ряде случаев приобретает характер ритуала и подкрепляется религиозными санкциями при его несоблюдении. С точки зрения JLE. Куббеля. «ригуал действует в данном контексте как выражение религиозной нормы; в нем воплощена та триада. которая лежит в основе и религии, и морали, и права: должное - не должное — санкция за не должное. Но в отличие от двух последних видов нормы ритуальные действия сопряжены со сверхъестественной санкцией, ибо должное и не должное определяется по отношению к мировому порядку в целом как его составная часть».
Место обычая в системе форм английского права
Изначально на территории Англии основой социального регулирования являлись традиции и обычаи населявших ее племен и народностей- Главной ячейкой общества в VI - XI веках выступала община, ведущая натуральное хозяйство. Территориально-политические объединения местных племен (королевства - вождества), использовали в качестве источника права многочисленные судебники, включавшие в себя местные традиции и королевские указы. Тексты судебников были изложены на английском языке, что позволяет утверждать об отсутствии существенного влияния римского права. По материалам судебников можно проследить эволюцию субъектов права от персональных к территориальным. Как и практически все «варварские штрафом («вергельд») и упорядочение судебного процесса. Например, законы Этельберта вводили деление людей на знатных, свободных и слуг-рабов, а законы Кнута (начало XI века) уже основывались на территориальном делении населения.
Тем не менее, до норманнского завоев ани я обычаи были господствующими, и отстаивание своего права являлось частным делом сторон. Так, «при отсутствии очевидности совершения преступления определенным лицом дело разбиралось обычным для германских племен обвинительным порядком, публичным, устным, подчиненным требованиям формализма в приведении доказательств сторонами». 4j В качестве судей выступали все полноправные жители, общины (сотни). По своей сути право этого периода являлось архаичным, т.е. носило характер мононорм и не было в полной мере правом в современном понимании (большая часть норм не входила в судебники, а носила устный характер). Стадия архаического права обладает рядом особенностей, которое, по мнению Т.В. Кашаниной, можно сгруппировать в следующую систему: - нормы архаического права носят преимущественно устный характер; - невероятно большое разнообразие норм архаического права; - архаическое право носило казуистический характер; - архаическое право имело несистематизированный характер; - архаическое право было объективистским, т.е, правом, где акцент делался на то, что именно произошло и произошло пи вообще; - архаическому праву бала присуща необязательность, оно имело альтернативный характер; - целью архаического права было примирение сторон; - ответственность по архаическому праву носила коллективный характер; - архаическое право отражает зачатки социального неравенства; - доказательства, используемые Б примирительном праве, отличались символичностью, демон с гративн остью, ц ерем он и ал ьн остью и красочностью; - в архаи4еском обществе не существовало специальных юридических учреждений; - архаическое право было пронизано религиозным духом. 44 Норманнское завоевание Англии резко ускорило развитие права Завоеватели принесли с собой централизованную систему государственной власти, писаное право и королевские суды. Исследователи отмечают, что архаичное право англосакс ое не отвечало потребностям становления феодальных отношений, развитию натурального хозяйства, стремительным экономическим, социальным и общественным переменам, которые начались сразу после норманнского завоевания, да и правовые обычаи англосаксов усіарели еше оо время правления Вильгельма Завоевателя. Поэтому исторически очень скоро укрепляется новая система права, которая была введена норманнами в противовес местным правовым обычаям англосаксов».45 После 1066 года начинает формироваться общее право Англии (общее в смысле охвата своим деітствием территории всей страны). Основная роль в этом пропессе принадлежала королевским судам, с момента своего создания обладавшими достаточно обширной юрисдикцией. Эти суды рассматривали все споры между феодалами, активно применяя обычаи. Значимость королевской юстиции усиливалась в результате централизации страны, проводившейся норманнами. Вся система вассальных связей непосредственно замыкалась на монархе, которому присягали па верность все феодалы. Окончательно королевские суды закрепили свое положение в результате реформ короля Генриха IL Этот монарх, по словам Г. Бермана, «революционизировал систему права в Англии главным образом путем создания королевской юрисдикции и королевского права по уголовным и гражданским делам, прежде находившихся под местной и феодальной юрисдикцией и регулировавшихся местным и феодальным правом».4 1 С XIII века, в связи с дальнейшей централизацией государства, значение королевской юстиции возрастает, и начинается процесс становления «права справедливости». Первоначально оно выступало в качестве привилегии, которая выдавалась судом лорд-канцлера в виде особого королевского предписания, были введены прямые жалоба (билли) в королевские суды.
Соотношение японского позитивного и обычного права
Зарождение права в Японии началось в эпоху раннего Средневеконья (VII - VIII века). Первоначально право не выделялось из неразрывной слитности социальных, религиозных и этических норм и воззрений. Они были связаны с такими представлениями, как грех, «божий суд», кара. Все эти понятия носили сакральный характер, В этом смысле Япония шла по тому же пути, что и Китай. Развитие собственно правовых норм шло главным образом в уголовном и административном законодательстве конца VII - начала VIII веков. Первые кодексы появились во второй половине VII века под непосредственным влиянием китайской правовой традиции. Также как и в Китае, в Японии основное внимание уделялось уголовному и административному ъяхяиаъ&г-сяыящ . R 7Ф, году J-7- аддгаалвд тядаї чХъйяа-фялфуЬь («Уголовный и административный кодекс годов Тайхо»). В 718 году принимается кодекс «Ёро-рицурё» («Уголовный и административный кодекс годов Ёро»). К данным кодексам был написан ряд комментариев: «Рё-но-гигэ» (833 год) и «Рё-но сюгэ» (920 год). Оба текста несли на себе явный отпечаток китайского права, так как комментаторы активно использовали действовавшее китайское законодательство в качестве образца. Следовательно, «введение в обиход этих кодексов открыло эпоху так называемого правового государства на Японских островах (ршгурё кокка). После обнародования кодексов и до конца этой эпохи в X веке, текущее правотворчество осуществлялось в форме императорских указов (кяку) и постановлений (сики), периодически объединяемых в сборники. Первые имели более самостоятельное значение, вторые издавались в развитие административных и уголовных законов как их практическое осмысление, Но указы постепенно подменили кодексы, создавая нреледені для всі? большего отхода от кодифицированного права», J
После распада в X веке единою государства кодексы фактически вышли из употребления. В эпоху феодальной раздробленности и нестабильности власти развитие права прекратилось, хотя император и крупные князья (дайме) издавали многочисленные узаконения. Основными нормами, применявшимися в этих актах, были «ршгу» (уголовно-правовые предписания) ЗЇ «рё» (административно-право вые нормы). Самое же большое значение принадлежало правилам приличия («гири»), заменившими собой право и мораль. Эти правила опирались па сословную организацию общества и жесткое разделение труда (пожалуй, самыми известными были правила поведения самураев - профессиональных воинов, использовавших своеобразный «кодекс чести»). Несоблюдение правил «гири» влекло общественное порицание и осуждение, имевшие в традиционном обществе огромное значение. Современные исследователи отмечают, что «японские микадо не могли долго удерживать под своей неограниченной властью могу шее твенных феодалов. Уже с XII века власть императора стала номинальной. Он жил уединенно в своем дворце, был полностью оторван от собственного народа, а власть от его имени осуществлял императорский фельдмаршал - сегун В бесконечных войнах феодалы стремились завоевать сеі уиат и сделать его наследственным. Вплоть до XVI века трудно назвать в истории Японии период более или менее длительного внутреннего мира».
С 1866 года в Японии, после падения ві сти сегунов, начался период «Мэйдеи» (по имени императора, получившего всю полноту власти в стране). Модернизация с сильным консервативным уклоном четко обозначилась и в правовой сфере. Прежде всего, новое правительство приняло решение о создании ряда кодексов по европейскому образііУ- В обиход постепенно вошли понятия субъективного права (кэнри) и юридической обязанности (гиму), отсутствовавшие в традиционном праве. С 1872 года кодификационные работы в Японии осуществлялись под руководством французского профессора Г. Буассонада. В 1882 году были принять Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы, в 1890 году - закон о судоустройстве и Гражданско-процессуальный кодекс- В 1898 году был введен в действие Гражданский кодекс, за основу которого было взято Германски Гражданское Уложение 1886 года. К сфере частного права относился її Торговый кодекс 1899 года (во многом - аналогичный соответствующему французскому кодексу). Торговый кодекс применяется, согласно специальному пра илУп сформулированному в ст. 1, которое гласит: «К торговым отношениям, н урегулированным настоящим кодексом, должны применяться правовые обычаи торговли, а при их отсутствии - нормы Гражданского кодекса»- В последствии, под влиянием системы общего права, в действующее законодательство были внесены существенные изменения (прежде всего, заимствована система доказательств в уголовном и гражданском процессах), Политическое развитие Японии в начале XX века привело к оформленню монархии абсолютного типа. Поэтому, по мнению А.Х. Саидова, с которым в целом можно согласиться, «правовым идеалом японского правительства больше импонировало прав кайзеровской Германии с ее сильной и мператорской вл тью, ограничением свобод подданных и сохранением привилегий помещиков-юнкеров. Процесс рецепции в японском праве переместился от французской? права к германскому. К концу первой четверти XX века германское влияние стало основным и оставалось таким ло капитуляции Японии во Второй мировой войне. Другими словами, в японском праве можно было узнать точное отображение немецкой юридической науки». 133
До 1945 гола правовая система Японии в целом основывалась на романо-германском пране. После поражения и капитуляция страна была оккупирована американцами, что способствовало демилитаризации и, одновременно, повлекло определенные заимствования из семьи общего права. Конституция Японии, вступившая в силу 3 мая 1947 юда134, была фактически написана американскими оккупационными властями. В пей оказались закреплены многие принципы естественного права. Американское влияние прослеживается в особенностях закрепления прав и свобод подданных, структуре и функциях Верхоиігого Сула Японии, получившего полномочия осуществлять конституционный контроль,
