Содержание к диссертации
Введение
Глава 1 Источники права: понятие, содержание и разнообразие 16
1 Понятие источников права 16
2 Соотношение понятий «источник права» и «форма права» 39
3 Теоретические основы разделения традиционных и нетрадиционных источников права, их взаимосвязь и взаимодействие 51
Глава 2 Виды нетрадиционных источников российского частного права 72
1 Судебный прецедент и судебная практика 72
2 Обычай в российском частном праве: правовая природа и признаки 106
3 Основные начала (принципы) российского частного права 134
4 Частноправовая доктрина 155
Глава 3 Тенденции развития нетрадиционных источников российского частного права и оптимизация их использования 169
Библиография 1
- Соотношение понятий «источник права» и «форма права»
- Теоретические основы разделения традиционных и нетрадиционных источников права, их взаимосвязь и взаимодействие
- Обычай в российском частном праве: правовая природа и признаки
- Частноправовая доктрина
Соотношение понятий «источник права» и «форма права»
Значительное число споров вокруг рассматриваемого вопроса возникает вследствие наличия различных значений слов общеупотребительного русского языка, с помощью которых обозначается эта правовая категория. В русском языке под источником понимается то, что дает начало чему-либо, откуда исходит что-нибудь; письменный документ, на основе которого строится научное исследование ; вообще всякое начало или основание, корень и причина, исходная точка, запас или сила, из которой что-то истекает и рождается, происходит4. Таким образом, источник права можно понимать как причину возникновения правовой нормы либо как документ, правовой акт, который её содержит.
Кроме того, наряду с общеупотребительными значениями слова «источник», в правоведении сложилась специальная категория, имеющая самостоятельный смысловой контекст.
Данный термин используется в юриспруденции не как самостоятельный, а в устойчивом словосочетании «источник права» и становится юридической категорией, смысл которой определяется типом правопонимания и контекстом его употребления, а также наличием национальных правовых традиций.
Вследствие этого, изучаемый термин не может иметь однозначного толкования, поскольку нет единого понимания понятия «право». Конкретный смысл данной правовой категории должен определяться контекстом, в рамках которого она используется . Выражение «источники права» имеет двухтысячелетний возраст. Считается, что его первым в научный оборот ввёл римский историк Тит Ливии, который назвал Законы XII таблиц «fons omnis publici privaticue iuris» - источником всего публичного и частного права2. По мнению И.Б. Новицкого, слово «источник» здесь употреблено не в значении источника познания, ибо всё публичное и частное римское право нельзя познать из XII таблиц. Данный термин в рассматриваемом случае обозначает основу, корень римского права, из которого оно выросло3.
В литературе выявляется две основные тенденции в истории формирования исследуемого понятия: более раннюю и устойчивую -субъективистскую (определяемую через правотворящие силы, Бога, церковь, государство и т.п.), а также более позднюю и фрагментарную -объективистскую (определяемую через дух, разум, сознание, психику, культуру и пр.)4.
Как научная проблема вопрос об источниках права возникает лишь в XIX в. в результате столкновения правовых идей, отражающих интересы захватывающей политическую власть буржуазии, с одной стороны, и отживающего свой век феодализма, - с другой. При этом данному термину был придан смысл иной, чем тот, в котором употребил его Тит Ливии5.
Предыстория рассматриваемого вопроса связана с положениями представителей естественноправовой школы (Г. Гроций, Б. Спиноза, Т. Гоббс, Д. Локк, Ш.Л. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо, А.Н. Радищев)6, которые исходили из существования двух систем права - естественного и позитивного. Позитивное право - это официально признанное право, действующее в том или ином государстве, получающее выражение в законах. Естественное право проистекает из природы человека, всеобщих нравственных принципов. Позитивное право, противоречащее требованиям естественного, должно быть заменено на такое положительное право, которое основывалось бы на естественных законах.
В противоположность этой точке зрения историческая школа права (Г. Пухта, Ф. Савиньи) отрицала способность законодателя создавать право . Согласно данному учению, источником, как силой творящей право, является «народный дух». Право каждого народа есть проявление этого «народного духа», выражающее общее «сознание», «общее убеждение» народа. Формирование права связывалось с правилами игры, которые устанавливаются постепенно на основе сложившейся практики. В «народном духе» закреплено так называемое положительное право до того, как оно выразится во вне, в тех источниках права, по которым общество познаёт право, - в обычае, законе и др. Вследствие этого, закон - не только не единственный, но и не основной среди источников права. На первое место выдвигается обычай2.
Представители нормативистской теории права видели источник права (в смысле силы, создающей его обязанность) в «основной норме»3. Они исходили из того, что правовые нормы обязаны своим возникновением и развитием не реальным общественным отношениям, а либо формальным установлениям государства, либо возвышающейся над обществом «суверенной, главной норме», определяющей иерархическую пирамиду, согласно которой каждая норма черпает свою юридическую силу в норме, занимающей более высокую по сравнению с ней ступень пирамиды, т.е. каждая высшая норма рассматривается источником обязательности для низшей нормы.
Индивидуальные акты государственных органов и должностных лиц, по утверждению Г. Кельзена - наиболее видного представителя указанной теории права - также являются правовыми нормами. Он писал, что термин -источник права - может обозначать как способы создания права, так и способы его применения1.
Для социологической теории права (Л. Дюги, С.А. Муромцев, Е. Эрлих)2 характерны попытки представить как источник права «социальную реальность», т.е. практическую деятельность судей и чиновников. Представители этого направления охватывают собирательным понятием «право» административные акты, судебные решения и приговоры, обычаи, правосознание судей и иных должностных лиц, правоотношения, а также юридические нормы, значение которых в ряду названных правовых средств воздействия на поведение людей всячески принижается3.
При социологическом подходе формальные источники права наполняются социальным содержанием. К примеру, судебный прецедент рассматривается не как результат нормотворческих полномочий суда, а как утверждение приоритета определенных социальных интересов. Судья выполняет социальную функцию, выступая арбитром в конфликте социальных интересов, которые стоят за требованиями сторон. Судьи неизбежно должны сделать выбор и отдать предпочтение одному из таких интересов.
Теоретические основы разделения традиционных и нетрадиционных источников права, их взаимосвязь и взаимодействие
В настоящее время не прекращаются дискуссии по поводу отнесения судебных актов, судебной и арбитражной практики к источникам частного права и права в целом1. Данная проблема представляет как теоретическую, так, в большей мере, и практическую значимость. Как пишет И.Ю. Богдановская, интерес к данной теме обусловлен стремлением юристов найти путь укрепления судебной власти2.
Законодательство не действует самостоятельно с момента его принятия. Для претворения в жизнь своих положений оно должно иметь определённый механизм, а также субъектов, применяющих его к конкретным жизненным ситуациям. Одним из главных таких субъектов является суд.
Правосудие отличается наличием собственного убеждения о разумном, справедливом и должном. Из этого складывается его самостоятельная и творческая роль в правовой жизни. Данная роль приобретает особое значение, когда имеются неясности и пробелы в нормативных актах, когда налицо несправедливость нормы, подлежащей применению.
То обстоятельство, что законодательство содержит общие формулировки, заставляет судей при принятии решений отражать нормы в конкретном споре, разъясняя свою позицию. Любое судебное дело предполагает тщательный анализ, объяснение, аргументацию судьи.
Суд, как орган, осуществляющий правосудие, обязан исходить из основополагающего принципа - никому не может быть отказано в рассмотрении дела по мотивам отсутствия закона, регулирующего возникший спор. Данный принцип закреплён в ст. 46 Конституции РФ, которая устанавливает, что каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. В настоящее время практически нет сферы, которая была бы выведена из-под контроля судов. Таким образом, на суд возложена регламентирующая функция в случае недостатка законодательства.
Необходимо отметить, что в науке различают понятия «судебный прецедент» и «судебная практика». Они соотносятся как часть и целое. Если судебный прецедент это решение высшего судебного органа по конкретному делу, принимаемое за образец в последующих сходных случаях, то судебная практика - это результат судебной деятельности единообразного применения закона1.
В отечественной литературе эти понятия зачастую необоснованно используются как синонимы и отождествляются. В настоящем исследовании различие между данными явлениями имеет важное значение. Рассматриваемые понятия играют разную роль в системе нетрадиционных источников права. Несмотря на представленное обстоятельство, они изучаются в совокупности их эволюционного развития, поскольку, как верно отметил П.А. Гук, судебная практика на определённых этапах выступает основой для окончательного установления судебного прецедента2.
Считаем, что судебный прецедент входит в первую группу нетрадиционных источников права, поскольку возможность его использования в качестве формально-юридического источника права, содержащего норму права, следует из анализа положений Конституции РФ и федерального законодательства. Однако он применяется при регулировании частноправовых отношений в исключительных случаях.
Судебная практика включена во вторую группу нетрадиционных источников права, вследствие того, что она не может выступать в качестве формально-юридического источника и не содержит нормы права. Однако рассматриваемое явление играет роль дополнительного правого средства, необходимого для обеспечения единообразного регулирования частноправовых отношений. Полагаем, судебный прецедент, как и судебная практика, являются центральным звеном системы нетрадиционных источников права.
Начиная анализ судебных актов как нетрадиционных источников частного права, представляется возможным сослаться на особое мнение судьи Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиева: «появление и развитие судебного права крайне необходимо для российской правовой системы в целях преодоления позитивистских подходов»1.
Судебная практика и прецедент относятся к тем понятиям в юридической науке, по которым высказываются диаметрально противоречивые точки зрения. Представители науки и практики до сих пор не могут договориться об их правовой природе.
Судебный прецедент является вторым по древности (после обычая) источником права. Рост его значения начался с отделения судебной власти от исполнительной (королевской) по Великой хартии Вольностей 1215 г. Во времена правления короля Эдуарда I (1272 - 1307 гг.) в Англии началась трехвековая практика издания «Ежегодников судебных решений». В Скандинавии со 2-й половины XIV в. делопроизводство в судах стало письменным. С 1549 г. король Швеции Густав Ваза поставил судебную практику под королевский контроль с целью ее некоторой унификации. С момента образования Надворного Суда - высшего суда королевства (1614 г.) последний принял на себя обязанность по обобщению судебной практики судов первой инстанции и апелляционных судов. Это придало судебной практике значение общегосударственного источника права, каковым в большинстве стран этой правовой семьи она является и сейчас2.
Обычай в российском частном праве: правовая природа и признаки
Они становятся основой для правового регулирования, являясь ориентиром для правотворческих и правоприменительных органов. Анализ судебной практики позволяет установить, что правоприменительные органы применяют в своей деятельности не только Конституцию РФ, но и сами акты КС РФ, которые выступают дополнительным регулятором общественных отношений.
В России судебный прецедент предполагает его создание только высшими судебными органами - Конституционным Судом РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ либо Верховным Судом РФ.
Говоря о прецедентах, создаваемых ВАС РФ и ВС РФ, необходимо отметить, что не все их акты являются таковыми. Данные акты должны быть приняты либо Президиумом ВАС РФ при пересмотре судебного акта в порядке надзора в соответствии со ст. 305 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), либо определением судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ, определением Президиума ВС РФ, вынесенными в результате рассмотрения дела в порядке надзора в соответствии со ст. 388 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее - ГПК РФ). Более того, представленные судебные акты должны содержать правоположение -правило поведения, которое отсутствует в действующем законодательстве РФ, либо даёт нормативное толкование действующей норме.
Следует согласиться, что нормотворчество - это не только процесс по установлению норм, но и процесс по отмене существующих норм права. Как справедливо отмечено, нормотворчество в широком смысле понимается как «целенаправленная деятельность органов государственной власти либо самого народа по установлению, изменению или отмене общеобязательных правил поведения (норм права) в обществе и государстве посредством определенной формально-юридической процедуры». По существу, «право дополнять закон и расширять границы его применения или же смягчать его действие мало чем отличается от права издавать закон»2. КС РФ принимает решения, в результате которых неконституционные нормативные акты утрачивают юридическую силу. Данные судебные акты имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа, и, следовательно, такое же, как и соответствующие нормативные акты, общее значение, не присущее правоприменительным по своей природе актам судов общей юрисдикции и арбитражных судов3.
Вследствие этого, В.Д. Зорькин делает обоснованный вывод о том, что решения КС РФ «по делам о проверке конституционности законов и иных нормативных правовых актов высокого уровня имеют, по сути, нормативный характер (обладают нормативной силой) и как таковые приобретают прецедентное значение»4.
Говоря о судебных актах, которые отменяют действующие нормы, следует также сказать о решениях арбитражных судов и судов общей юрисдикции.
Из анализа действующего законодательства следует, что суды обладают полномочиями на осуществление надзора за законностью нормативных актов. Суд дает нормативному акту юридическую оценку, которая заключается в том, что оспоренный нормативный акт является незаконным и нарушающим права неопределенного круга лиц. Такие судебные акты оказывают влияние на правовой статус не только сторон спора, но и иных лиц, так как влекут утрату нормативным актом юридической силы, вследствие чего не являются исключительно актами применения права.
Количество рассматриваемых дел об оспаривании нормативных правовых актов весьма незначительно по сравнению с другими категориями споров. Вместе с тем такие дела требуют к себе пристального внимания ввиду особой значимости и сложности.
Решения российских судов о признании нормативных актов недействительными принимаются именно с целью приведения в соответствие нормативного акта с законодательством и в связи с его несоответствием.
Говоря о судебной практике, как о нетрадиционном источнике права следует ещё раз подчеркнуть, что, по нашему мнению, она не выступает в качестве формально-юридического источника и не содержит нормы права. Её задача в обеспечении единообразного регулирования частноправовых отношений.
Под судебной практикой нами понимается совокупность правовых положений, сформированных в результате деятельности судебных органов по применению норм права, зафиксированных во вступивших в законную силу судебных актах.
Судебная практика может иметь различные формы выражения: решения, постановления, определения арбитражных судов, судов общей юрисдикции различных инстанций
Данный источник отражает правовую позицию судов по тому или иному юридическому вопросу. Рассматриваемое понятие применяется в том случае, когда выявляется определённая линия в деятельности судебных органов в отношении разрешения того или иного вопроса. Решения судов по конкретным делам не составляют судебную практику.
Частноправовая доктрина
Следует согласиться с авторами, которые считают, что «общие начала» выражены не только в ст. 1 ГК РФ, но и в других нормах гражданского законодательства2.
«Смысл гражданского законодательства» в цивилистической литературе определяется как «особенности регулирования общественных отношений, присущие именно данной отрасли»3. Из самого смысла гражданского законодательства могут быть выведены принципы права, прямо не установленные в законе.
Разграничить такие явления, как «общие начала» и «смысл гражданского законодательства» весьма сложно. Представляется, что нет в таком разграничении и практической значимости. Данные термины считаем возможным объединить в категорию «принципы частного права».
Регулируемые частным правом отношения разнообразны и неоднородны по своему содержанию, что существенным образом влияет на формирование правовой базы. Представляется, что специфика частноправовых отношений не позволяет их урегулировать в полной мере традиционными источниками права. Вследствие этого происходит воздействие на них, в том числе и со стороны принципов.
Как справедливо замечает Г.А. Свердлык, будучи выраженными в объективных формах, принципы частного права становятся относительно самостоятельными явлениями. В рамках этой самостоятельности они подчиняются определённым внутренним закономерностям своего функционирования и развития. Вследствие этого, они способны активно воздействовать на регулируемые частным правом общественные отношения1. Такое воздействие идёт по двум направлениям. Ими регулируются уже имеющиеся в обществе частноправовые отношения, а также они способствуют становлению и развитию новых отношений.
Принципы частного права закрепляются и выражаются в нормативных актах, причём не только в единичных, а в их множестве. Каждая взятая норма не охватывает и не воплощает содержание всех или даже отдельного принципа полностью.
Частноправовые нормы должны не только отражать сложившиеся в обществе экономические общественные отношения, но также должны быть внутренне согласованными. Представляется, что на такую согласованность активно влияют именно принципы, которым подчинены частноправовые нормы. Этим обеспечивается их внутреннее единство.
Первостепенное значение принципов права подтверждается тем, что они выражают более глубокую сущность регулируемых общественных отношений, чем нормы права, являются сложнее по структуре и содержанию. Законодатель, закрепляя принципы, выводит их в начало нормативных актов, закрепляет их в преамбулах, чем показывает их первостепенное значение.
Как отмечается в литературе, участие принципов в правовом регулировании общественных отношений обеспечивается благодаря их нормативному закреплению2.
Принципы какой-либо отрасли права, как писал С.Н. Братусь, должны быть обнаружены в самих нормах права, составляющих в совокупности эту отрасль; если же принципы не сформулированы в этих нормах, они должны быть обнаружены из общего смысла норм, образующих эту отрасль права.. В последнем случае в выявлении и формировании принципов данной отрасли права большую роль играет практика (административная, судебная, арбитражная) и правовая наука1. Весьма характерна в связи с этим позиция С.С. Алексеева, который писал, что те начала, которые еще не закреплены в правовых нормах, не могут быть отнесены к числу правовых принципов. Они являются лишь идеями (началами) правосознания, научными выводами, но не принципами права2.
Р.З. Лившиц и В.И. Никитинский, продолжая вывод С.С. Алексеева, считали, что правовые принципы (принципы правосознания) в отличие от принципов права предшествуют созданию системы права. Принцип права может быть закреплен в норме двояким путем - непосредственно или косвенно. Непосредственное закрепление имеет место в тех случаях, когда формулировка нормы воспроизводит определенный правовой принцип. Эти положения можно охарактеризовать как принципы-нормы. Вторую группу составляют принципы, которые прямо не закреплены в конкретных нормах, но могут быть выведены из них. Вместе взятые они находятся в диалектическом единстве. Принципы права есть только те идеи, которые воплотились в правовых нормах3.
Нормативное закрепление принципов не лишает их самостоятельного значения как регуляторов общественных отношений, которые могут применяться как дополнительно с нормой, так и как единственное юридическое средство.
В тех случаях, когда принцип применяется дополнительно с нормой, он играет роль вспомогательного фактора. Он усиливает правовую позицию, обосновывает причину применения именно этой нормы. В том случае, если данный источник применяется как единственное юридическое средство, им выполняется роль самостоятельного регулятора общественных отношений.
Представляется необходимым согласиться с точкой зрения тех учёных, которые полагают, что правовые принципы выражаются «духом», а не «буквой» закона и не обязательно должны быть прямо сформулированы в нормативных правовых актах, но могут вытекать из совокупности юридических норм и законодательства в целом1. Принципы права, закрепленные в нормах, обладают всеми свойствами последних и непосредственно могут быть положены в основу судебного решения. Прямое их использование правоприменительными органами в качестве источников права недостаточно полно исследовался в литературе. В настоящее время прослеживается тенденция непосредственного применения судами принципов, без указания на их связь с конкретными правовыми нормами, применяя их как нормы прямого действия.
Председатель Конституционного Суда Италии Г. Загребельский обозначил принципиальную разницу между нормами, закрепляющими принципы, и теми нормами, которые содержат обычные юридические правила. Им анализировались принципы конституционного права. Однако его выводы вполне применимы и к частному праву.
Нормы, закрепляющие принципы, характеризуются наивысшей степенью нормативной обобщенности, неконкретным юридическим содержанием и в силу этого - высоким потенциалом разностороннего развития посредством формирования развивающихся представлений о них. Это такие принципы, как признание государством достоинства человека, экономическая свобода, правовое государство, социальное государство и т.д. Только к ним применим образ постоянно растущего дерева представлений о конституционных принципах. Нормы, содержащие обычные юридические правила, более конкретны и понятны .
