Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие и проблемы определения источников частного права 12
1. Теоретико-методологическое определение понятия «источник частного права»: лингвистические, логические и систематические особенности 12
2, Источники частного права как нормативно-правовое выражение системы частного права 51
Глава 2. Источники материальных отраслей частного права: сравнительно-правовой анализ 77
1. Источники гражданского права в системе источников частного права 77
2. Источники семейного и трудового права: отраслевые и межотраслевые особенности 104
Глава 3. Источники частного права в отраслях цивилистического процесса 119
1. Сравнительно-правовой анализ источников частного права в гражданском и арбитражном процессе 119
2- Источники частного права в исполнительном процессе 144
Заключение 165
Список использованной литературы 169
- Теоретико-методологическое определение понятия «источник частного права»: лингвистические, логические и систематические особенности
- Источники частного права как нормативно-правовое выражение системы частного права
- Источники гражданского права в системе источников частного права
- Сравнительно-правовой анализ источников частного права в гражданском и арбитражном процессе
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В современной отечественной юриспруденции проблема источников права является достаточно разработанной, всегда оставаясь предметом самого пристального внимания учёных-юристов в рамках как общей теории права, так и отраслевых наук. Однако длительное время на учение об источниках права оказывала влияние советская идеология, вследствие чего модернизированное правоведение нуждается в уточнении и более глубоком исследовании отдельных сторон данной проблематики. Вследствие этого и в связи с формированием в нашей стране нового демократического права в юридической науке заметно возрос интерес к вопросам, связанным с источниками права.
Несмотря на достаточный уровень разработанности
общетеоретической конструкции источников права и существенные достижения в области исследования источников отдельных правовых отраслей, наблюдается весьма значительный недостаток внимания к тому сегменту проблемы, который касается более крупных, чем отрасль, подразделений права: публичного и частного. Учитывая специфику данных внеотраслевых правовых образований, следует подчеркнуть, что каждое из них в силу специфики своего содержания, направленности правового регулирования, пронизывающих их принципов обладает и весьма характерным сочетанием источников (форм) права. При этом специфику частноправовому регулированию (равно как и публично-правовому) придаёт не столько сам конкретный вид источников права, сколько их специфический многокомпонентный состав.
Механизм формирования гражданского общества и правового государства в России, заставляют по-новому взглянуть на многие ставшие привычными правовые понятия, предмет их соответствия современному этапу развития российского общества, государства и права. Особенно актуально это в отношении источников частного права, И никакая новизна в
общих подходах к пониманию права не может перекрыть потребности в детальном и глубоком изучении роли, места и системы источников частного прана.
В последнее время проводилось достаточно много исследований, посвященных переосмыслению различных аспектов понятия «источник права», одним из направлений которых является попытка создания универсального всеобъемлющего понятия источника права, основанного на так называемых принципах интегративного подхода к правопониманию. Однако, как нам представляется, вопрос об универсальности термина «источник права» мало продуктивен и несколько схоластичен, В ряде случаев сторонники «единой» теории источников права нередко пытаются соединить в одну целостную систему несовместимые по своим качествам явления, что не делает более ясным понятие источника права, а говорить о какой-либо функционирующей системе источников права не приходится. Вместо последней порой выстраивается эклектичная «совокупность» социальных, политических и юридических явлений, которым присваивается общее наименование «источники права», и это объявляется комплексным подходом, сочетающим все возможные смысловые трактовки источников права. Вместе с тем, вопрос о юридическом значении источников права, их роли и месте в системе правового регулирования отдвигается на задний план.
Конечно, как особая научная позиция такой подход в теоретическом исследовании источников права имеет право на существование, но не види гея актуальным. Представляется более своевременным и полноценным осмысление источников права с точки зрения направленности их действия на регулирование тех или иных отношений. В этом аспекте категория «источники частного права» видится весьма законченной и самостоятельной.
Актуальность избранной темы определятся еще и тем обстоятельством, что на источники частного права возлагается задача в оформлении новых экономических отношений в Российском государстве. На сегодняшний день
насущной является проблема исследования источников частного права как составного элемента национальной правовой системы.
Именно теоретическое осмысление системных свойств источников частного права как важнейшего элемента действия права и определяет актуальность темы, цели и задачи исследования.
Степень научной разработанности проблемы. Проблема источников права всегда находилась в сфере научных интересов исследователей, отмечавших неоднократно, что учение об источниках права было и остается одним из центральных разделов юридической науки. Однако в советский и постсоветский периоды развития отечественного правоведения не проводилось диссертационных исследований по общей теории государства и права, посвященных анализу источников частного права. Многоаспектный, комплексный характер темы обусловливает необходимость широкого использования научных трудов в области теории и истории права, а также отраслей материального и процессуального, частного и публичного права.
В общетеоретическом плане данной или смежными проблемами занимались Н.Г. Александров, С.С- Алексеев, Л.И. Антонова, С.Н. Братусь, ВлМ, Баранов, А.И. Васильев, И.В. Воронкова, В,Б, Исаков, ДА Керимов, С.Ф- Кечекьян, В.Н- Кудрявцев, В.В. Лазарев, Г. В- Мальцев, СЮ, Марочкин, М.Н. Марченко, П.И. Матузов, B.C. Нерсесянц, А.С. Пиголкин, СВ. Поленина, И.Н- Сенякин, В.Н. Синюков, H.R Разумович и др.
Теоретическую основу настоящего диссертационного исследования составили работы отечественных правоведов (в том числе дореволюционных), посвященных отдельным вопросам частного права, таких как М.М. Агарков, С.С. Алексеев, В.К, Бабаев, М.И. Байтин, В.М. Ведяхин, В.М. Горшенев, Д.Н. Горшунов, О.С. Иоффе, С.А. Комаров, В.В. Лазарев, Е.А. Лукашева, Е.Г. Лукьянова, А.В. Малько, М.Н. Марченко, Н.И. Матузов, П.Е. Недбайло, А.А. Павлушина, Л.И, Петражицкий, А,С. Пиголкин, СВ. Поленина, В.Н. Протасов, Ю.С. Решетов, В.А- Сапун, Ю.А.
:>
Тихомиров, Ф.Н. Фаткуллин, Р.Л. Хачатуров, А,Ф, Черданцев Б.Б., Черепахин, Г.Ф. Шершеневич, Л.С. Явич и др.
Специфика диссертационной работы определила обращение к научным работам известных специалистов в области гражданского, предпринимательского, семейного, трудового права, гражданского, арбитражного и уголовного процесса, исполнительного производства: Д.Х. Валеева, АЛ. Власова, RM. Зайцева, И.А. Иконицкой, СХВ, Исаенковой, А.Ф, Нуртдшювой, А.П Плешакова, Л.М. Пчелиицевой, В,И. Радченко, А.П. Рыжакова, А.П Сергеева, Е.А. Суханова, ЮХ Толстого, В/Г Томина, М.К. Треушникова, Г.Д. Улетовой, А.В. Цихоцкого, О.И. Цыбулевской, М.Ю. Челышева, RA. Чечиной, М.С. Шакарян, В.В. Яркова и др.
Однако до сих пор проблема системы источников частного права представляет собой одно из малоисследованных направлений в отечественной правовой науке, многие её аспекты не нашли ни теоретического, ни практического разрешения.
Объектом диссертационного исследования являются условия общественной жизни, влияющие на формирование источников частного права.
Предметом диссертационного исследования выступают теоретические основы и практические аспекты источников (форм) права в сфере содержания и осуществления частного права.
Цель и задачи диссертационного исследовании обусловлены актуальностью избранной темы и недостаточностью её разработанности. Цель диссертационного исследования заключается в том, чтобы на основе новых достижений правовой науки, а также законодательной и судебной практики осмыслить и проанализировать возможность новых подходов к проблеме источников частного права, выработать концептуальное направление исследования изучаемой категории.
Исходя из цели исследования, предполагается решить ряд теоретических и научно-практических задач:
изучить и обобщить имеющиеся научные материалы, определить степень и уровень разработанности исследуемой темы в целом и по отдельным направлениям;
проанализировать лингвистические и логические предпосылки многозначности понятия «источники права»;
дать понятие источников частного права, исследовать системные свойства источников частного права, а также проследить их специфику в отраслях российского частного права;
разработать универсальную категорию «источники частного права» как одного из основополагающих элементов системы частного права;
вычленить сферу действия частного права и рассмотреть основные тенденции развития российского частного права в современных условиях;
раскрыть единство содержания и сущности источников частного права в материальном и процессуальном частном праве;
показать теоретическую и практическую значимость источников частного права в механизме правореализационного процесса в российской правовой действительности;
определить собственную позицию по ряду дискуссионных вопросов, возникающих в ходе исследования данной темы.
Методологическая основа исследования. При решении поставленных задач автор опирался на современные методы познания, выявленные и разработанные современной наукой и апробированные практикой. Из специальных методов в ходе исследования применялись системно-структурный, формально-логический, синергетический, а рассмотрение ряда конкретных вопросов проводилось при помощи исторического метода, в том числе метода исторической реконструкции, социологического метода и метода интерпретации (толкования). Использовались законы и категории диалектики (единства исторического и логическою, абстрактного и конкретного, общего и особенного, единичного
и уникального) и методологические приемы {анализ и синтез, сравнение и обобщение, индукция и дедукция).
Эмпирическую базу диссертации составили нормы международного права и действующие нормативные правовые акты Российской Федерации, практика их реализации, в том числе акты судебных органов.
Научна» новизна диссертационного исследовании определяется поставленными целью и задачами и заключается в том, что в ней впервые предпринята попытка комплексного теоретико-правового исследования проблемы существования и действия источников частного права. Новыми являются подходы к исследованию отдельных конструктивных элементов данного предмета исследования.
Автором выработано и предложено к использованию определение источников частного права, ориентирующее на достижение принципиально новых результатов в теоретико-правовой науке.
По-новому построено исследование источников частного права на основе единства и связанности правореализационных процессов в сфере частного права применительно к материальным и процессуальным правовым нормам (межотраслевые связи в системе частного права),
В работе впервые ставится вопрос о выявлении общих черт и закономерностей источников частного права в отраслях процессуального и материального частного права.
І Іаучной новизной отличается авторский подход к объяснению целостности системы источников частного права на основе их общих и особенных функциональных свойств, вытекающих из сущности частного права. Автор рассматривает качества, свойственные системным образованиям, делает вывод о необходимости их учета при определении круга источников частного права, прогнозировании развития системы частною права в целом.
Основные положения» выносимые на защиту. Результатом научного анализа данной проблемы являются выносимые на защиту выводы и положения теоретического характера:
Под источником частного права предлагается понимать в самом общем его значении, совпадающим с основным словарным значением термина «источник» (как того, что дает чему-либо начало, откуда исходит что-либо) лишь наиболее адекватное ему понятие, а именно правообразующие факторы частного права, определяющие ого природу и сущность, отражающим исходные начала правопонимания,
В частноправовых отраслевых юридических науках допустимо применение термина «источник права» для обозначения форм внешнего выражения норм позитивного права в смысле «сосуда», из которого черпается установленное общеобязательное право- Это представляется уместным в силу традиционности именно такого использования данного термина и может быть уточнено посредством дополнений «юридические источники частного права» или «источник норм частного права».
В условиях различия правовых семей, следует оговаривать, что источником частного права выступает не только официальный документ -акт или договор - как юридический источник права, а особые средства и приемы образования норм позитивного права (обычное право, юридическая (особенно судебная) практика, доктрина, религиозные каноны), что требует специального уточнения объема и смысла названного термина в правовой системе соответствующего общества и государства.
Система частного права в определённой степени соотносится с системой источников частного права: совокупность норм частного права находит своё выражение и закрепление в формах права, составляющих источниковедческую основу отраслей и институтов частного права.
Состав, тенденции развития и свойства отдельных видов источников частного прана находятся в непосредственной зависимости от качеств и свойств, определяющих их особенные функции в системе частного права.
При этом состав источников частного права определяется рядом факторов, важнейшими из которых являются сложившиеся правовые традиции, особенные функциональные свойства отдельных видов источников права, характер регулируемых общественных отношений, предпочтительные методы правового регулирования.
* Система источников материальных отраслей частного права
организована на двух уровнях. Первый уровень источников базовых отраслей
включает в себя три взаимосвязанных подсистемы: систему источников
гражданского права, систему источников семейного права и систему
источников трудового права. Второй уровень источников комплексных
отраслей - это системы земельного, предпринимательского права и др.
Единство структурного построения системы источников
материальных отраслей частного права проявляется в существовании такого
источника как акты саморегулирования. Дифференциация, в свою очередь,
может быть выражена в наличии или отсутствии правовых обычаев в
качестве источника норм соответствующей правовой отрасли.
* Саморегулирование является специальным приемом
восполнительного правового регулирования, устанавливаемым в источниках
материального частного права и отражающим содержательную специфику
этих источников, который в зависимости от круга субъектов, подпадающих
под область саморегулирования, следует разграничивать на два вида (два
уровня саморегулирования): локальное саморегулирование (создание
саморегулируемой организации, осуществление локального нормативного
регулирования в форме создания локальных правовых норм этой
организацией, работодателем и проч.); договорное саморегулирование путем
совершения конкретного договора (гражданско-правового, семейно-
правового, трудового).
Система источников процессуальных отраслей частного права
включает в себя источники частного и публичного права. Первые касаются
процессуальных правоотношений сторон-лиц, участвующих в деле, вторые -
касаются организационно-правовых основ цивилистического юридического процесса.
Научно-теоретическая и практическая значимость
диссертационного исследования состоит в том, что оно является определённым вкладом в углубление научных знаний об особенностях частноправового регулирования, нацелено на идеи формирования представлений об источниках частного права.
Выводы и предложения, содержащиеся в настоящей работе, можно использовать в науке теории права и государства, отраслевых юридических науках - гражданском, трудовом, семейном, гражданском и арбитражном процессуальном праве, исполнительном производстве, а также в учебно-преподавательской деятельности, в частности при проведении лекций, семинарских занятий, подготовке учебных и методических материалов. Сформулированные выводы и рекомендации по совершенствованию основ законодательства могут найти практическое применение в законотворческой деятельности институтов государственной власти и правоприменительной практике.
Апробация результатов диссертационного исследования. Диссертация подготовлена, обсуждена и одобрена на кафедре теории и истории государства и права Казанского государственного университета им. В.И. Ульянова-Ленина.
Основные положения и выводы, изложенные в работе, содержатся в опубликованных научных статьях, докладывались и обсуждались на научных всероссийских, региональных и внутри вузовских конференциях.
Структура диссертации обусловлена целью и задачами исследования, избранной логикой их достижения и решения и включает в себя введение, три главы, объединяющие шесть параграфов, заключение и список использованной литературы.
Теоретико-методологическое определение понятия «источник частного права»: лингвистические, логические и систематические особенности
Термин «источник права» относится к числу ключевых в понятийном аппарате теории государства и права. Отражая наиболее существенные связи и отношения реальной действительности и познания, понятие источника права приобретает характер научной правовой категории1. Однако даже беглое знакомство с употреблением этого термина в общеправовой теории и тем более - в отраслевых и прикладных юридических науках убеждает, по крайней мере, в неоднозначности его понимания и употребления.
Понятие источника права относится к числу наиболее неясных в теории права. С.Ф. Кечекъяп отмечал, что «пет ни только общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в ко-тором определяются слова «источник права» , Один и тот же круг вопросов может раскрываться в юридической литературе посредством категорий, источников или формы права, хотя анализ научных работ показывает, что нередко речь идет всего лишь о различных терминах, воспринимаемых как синонимы. Так, например, в одной из дефиниций прямо указывалось, что «источник права есть внешняя форма объективизации правовой нормы» , В сравнении с этим примечательна и инверсия соответствующего тезиса: «Форма, в которой выражено правило, сообщающее ему качество правовой нормы, называется источником права в юридическом смысле»4. В виде своеобразного резюме полезно также привести мнение, согласно которому в современной теории проблем с понятием источника права уже не возникает. «Учитывая предыдущие разработки, в том числе в дореволюционной литературе, наиболее распространенным является вывод, что понятие источник права - это синоним понятия формы права» . (Следует, правда, заметить, что «синонимичных понятий» не бывает, бывают «синонимичные слова».) Со сказанным вполне согласуются и ситуации, в которых при совпадающем в главных чертах содержании определение источников права просто исключает упоминание о форме6. Так, в частности, С.С. Алексеев пишет, что источники права - это «исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения»7.
Многозначность понятия источников права в наиболее общих чертах может быть объяснима, во-первых, полисемантизмом опорного понятия «право», а, во-вторых, лингвистическими и логическими особенностями его формирования. Естественно, что позиция исследователя по этому вопросу определяется его научной позицией по вопросу правопонимания в целом . О такой тесной взаимосвязи источников права правопонимания, например, пишет Г.И. Муромцев, указывая, что «категория «источники права» требует углубленной разработки, т.к. ее ключевая роль в правовой системе требует широкого комплексного подхода к исследованию, позволяющего раскрыть историческую эволюцию, а также взаимообусловленность источников права и характера правопонимания (а порой и мировосприятия в целом)»9. Ю.С. Гамбаров более ста лет назад писал, что вопрос об источниках права является ключевым для каждого, кто приступает к изучению юриспруденции: «Об этот вопрос, возникающий неизбежно у самого порога к изучению той области явлений, которые называются явлениями права, поломано немало копий, и он не находит до сих пор окончательного разрешения»10. Таким образом, рассматривая вопрос об источниках права, исследователь, в конечном счёте, приходит к выводам, связанным с проблемой правопонимания. Он лежит в ее основе, и в зависимости от его решения в значительной степени формируется концепция правопонимания.
Из сказанного следует, что не только лексическая многозначность общеупотребительного слова «источник» определяет различные смысловые значения термина «источник права». Естественно-языковое слово «источник» используется в правовой науке не как самостоятельное а как устойчивое словосочетание «источник права» и становится юридическим термином или специальным именем понятия «источник права», смысл и значение которого определяется и смыслом, вложенным в понятие «право» (зависит от правопонимания), и контекстом его употребления11.
Эту проблему очень ясно изложил известный правовед-теоретик Н.И. Матузов, полемизируя по вопросу о понятиях права в объективном и субьективном смыслах: «Известно, что логико-понятийный аппарат правовой науки крайне формализован, традиционен, архаичен (юриспруденция — одна из древнейших областей знаний), изобилует разного рода условностями, допусками, аналогиями и иносказаниями (к примеру, «фикции»). Лексико-семантические приемы, теоретические конструкции данного аппарата, как правило, неясны, имеют переносный смысл, малопонятны «простым смертным» и поэтому требуют обстоятельного толкования, которое, в свою очередь, представляет собой целое искусство - герменевтику. Многие из употребляемьїх в правоведении метафор, сравнений и определений вызывают недоумение с точки зрения обычных житейских представлений (скажем, «положительный ущерб», «квалифицированное убийство», «правовая материя», «правовая энергия», «контрагент» и др.). Но такова специфика данной науки, и с этим приходится считаться как с неизбежностью»12 Тем не менее, выбор между «источниками» и «формой» права может приобретать и вполне категориальное значение. Даже при акцентируемой тождественности - «форма (источник) права» - понимание источников права может разворачиваться в различных смыслах, аспектах: материальном, идеологическом, формально-юридическом и др.13 Но при этом оказывается заметным, что соответствующие аспекты охватывают существенно различные для юриспруденции явления, пусть они и подводятся под общее понятие1 .
В известной мере это критически отразилось в следующих рассуждениях: «Когда об источниках права говорят как о форме правовых актов, то обычно используют термин «источник права в юридическом смысле». Таким путем это понятие отграничивается от понятия «источник права в материальном смысле», под которым понимаются материальные источники формирования права, то есть условия жизни людей и общества. Эта категория была внедрена в юридическую науку марксистским историческим материализмом для того, чтобы подчеркнуть «надидеалистическую» природу права, материалистический детерминизм его развития. Никакого полезного, прикладного значения для понимания конституционного права она не представляет»15.
Ф.М- Гаджинова и Т,В. Гурова выделяют три качественно различных уровня источников права: генетический, политический и документальный. Определенная последовательность в перечислении относительно самостоятельных элементов общего класса источников права (или подклассов) адекватно отражает исторические закономерности возникновения и развития права как явления социального порядка, закономерности перехода от зародившейся в человеческом обществе идеи о должном к формализации и институционализации этой идеи, вне которых никакая идея не приобретает таких качественных характеристик как общеобязательность, системность, формальная определенность и принудительность.
Источники частного права как нормативно-правовое выражение системы частного права
Успешное решение многих теоретических, правотворческих и правоприменительных проблем в сфере частного права во многом зависит от определения круга и характера значимости источников (форм) права, их содержания и структуры, месте в правовой системе государства, их системно-иерархического подчинения.
Как уже было отмечено, под источником (формой) права в самом общем виде понимается внешняя форма выражения и закрепления правовых норм , определённые способы внешнего выражения права как одного из компонентов юридической формы, призванные упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характерауо. Несмотря на имеющиеся в научной литературе разногласия по поводу соотношения понятий «источник» и «форма» права, в целом тождество данных понятий в вышеуказанном смысле не оспаривается9.
Согласно общепринятым позициям теории права, подтверждённым положениями действующего законодательства (в первую очередь, Конституцией, Гражданским, Семейным и Трудовым кодексами), различают следующие источники частного права: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации (п.4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ, ст. 6 СК РФ, ст. 10 ТК РФ); Конституция Российской Федерации и федеральные конституционные законы (п.2 ст.4, ст. 15 Конституции); действующее законодательство, в том числе: а) кодифицированные законодательные акты, в первую очередь, Гражданский кодекс Российской Федерации (п.2 ст.З ГК РФ), Семейный кодекс Российской Федерации (ч.2 ст.З СК РФ), Трудовой кодекс Российской Федерации (ст. 5 ТК РФ); б) принятые в соответствии с кодексами иные федеральные законы, регулирующие частноправовые отношения; в) законодательные нормативные акты субъектов Российской Федерации по отдельным вопросам частноправового регулирования, находящимся в совместном ведении Российской Федерации и её субъектов (в соответствии со ст. 72 Конституции Российской Федерации)92; иные нормативные правовые акты, содержащие нормы частного права: а) указы Президента Российской Федерации; б) постановления Правительства Российской Федерации; в) акты министерств и иных органов исполнительной власти.
Кроме указанных источников, для гражданского и семейного права источником являются также правовые обычаи (ст.5 ГК РФ, ст. 4 СК РФ). Открытым для научной дискуссии, но однозначно отрицательно воспринимаемым в системе действующего законодательства, является вопрос о месте судебного прецедента в системе источников российского права. Не решён до конца вопрос о значении локальных актов организаций в качестве источников гражданского права; в силу специфики отношений отсутствуют они в семейном праве, но имеют важнейшее значение для регулирования трудовых отношений (ст. 8 ТК РФ). Для регулирования отдельных трудовых отношений могут приниматься также акты органов местного самоуправления, однако вряд ли сферу их действия можно отнести к частному праву, это скорее пример взаимодействия частного и публичного начал в одной системе отношений, и касается только круга вопросов, связанных с обеспечением социальной поддержки и занятостью населения (статьи 6,32 Федерального закона от 28 августа 1995 г. № 154-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»)93.
Кроме того, некоторые исследователи, например В.В. Долинская91, полагают, что к источникам права следует отнести не только нормативные, но и частные договоры. Однако такая позиция не выдерживает существенной критики.
Нормативно-правовое оформление системы частного права, очевидно, должно основываться на системе источников, регулирующих специфические общественные отношения в сфере существования частного интереса и функционирования субъектов в целях его реализации, а также воспринимающих и регламентирующих специфику, характерные черты данного рода отношений.
Обратимся к анализу вышеназванных источников, позволяющих более полно понять особенности нормативно-правового оформления и выражения системы частного права, а также специфику их формирования и функционирования в условиях российской правовой действительности.
Международные принципы и нормы, международные договоры. Общепризнанные принципы и нормы международного права (равно как и общие принципы гражданского, семейного и трудового права) определяют содержание и применение соответствующих частноправовых норм.
Особо следует отметить значение категории «принцип» в системе частного права95. Понятие «принцип» (lat. "principium") в буквальном смысле означает основоположение, начало, исходную руководящую идею, основное правило поведения, деятельности96, наиболее часто используется в смысле основного исходного положения какой-либо теории, учения, науки, мировоззрения и т.д.97
С этих позиций принципы права - это основные руководящие идеи (начала), которые пронизывают право, характеризуют его содержание, на которых строится система права . Практически все учёные, исследующие данную правовую категорию и по-разному конкретизирующие это понятие, обращают внимание на то, что принципы права составляют исходную нравственную и организационную основу возникновения, развития и функционирования права, являясь в этом смысле связующим звеном между правом и моралью, нравственностью49.
Специфика принципа как элемента знания заключается в том, что он является, по существу, исходным положением теории. Именно из принципов теории дедуктивно выводятся другие её положения, законы, следствия и т.д. Принципы - это категории высшей степени обобщённости, они предельно абстрактны, позволяют глубже понять объективную действительность и являются наиболее устойчивыми элементами юридического знания .
Принцип права обладает характерным качеством пронизывать, связывать воедино нормы права и систему права в целом. Принципы права отражают общие закономерности и тенденции развития общества, фокусируют внимание субъектов права на актуальных, существенных сторонах жизни общества. Одновременно они выступают мерилом, критерием оценки как поведения субъектов, сообразованного с нормами права, выраженными в различных источниках (формах), так и самой системы законодательства, насколько она соответствует динамике развивающихся общественных отношений, выступая для неё своего рода основополагающими нормами.
Примерами принципов международного права могут служить принцип запрета ухудшения правового положения (дискриминации) иностранных юридических лиц по сравнению с национальными субъектами права101, принцип недопущення дискриминации в области труда ", принципы охраны материнства1 и др.
Гораздо большее значение и степень распространения имеют нормы, содержащиеся в международных договорах (конвенциях) и иных документах, например в декларациях. Вопрос о международно-правовых нормах права как источнике российского национального права, их месте и роли в системе других источников права встал сравнительно недавно, а именно со времени принятия Конституции Российской Федерации 1993 г, согласно п.4 ст. 15 которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы .
Источники гражданского права в системе источников частного права
Система источников частного права складывается из двух основных взаимодействующих элементов - "системы источников материальных отраслей частного права и системы источников процессуальных отраслей частного права. Связь указанных систем основана на том, что процессуальные источники регламентируют особую сферу правореализации, которая является известным продолжением материально-правовой сферы. Кроме того, в различных юрисдикционных процессах (гражданском и проч.) нормы, содержащиеся в источниках материального частного права, реализуются совместно с нормами процессуальных источников права (АПК РФ, ГПК и др.).
Для источников материальных отраслей частного права (гражданского, семейного и трудового права), как и для иных правовых источников, характерно свойство системности, проявляющееся в двух аспектах. С одной стороны, системность выражается в том, что источники названных отраслей частного права в совокупности представляют собой элемент общей системы правовых источников частного и публичного права. При этом одним из базовых признаков, позволяющих объединить все эти источники в один элемент названной системы, выступает содержательный критерий: данные источники содержат нормы частного права. Кроме того, важно обратить внимание и на довольно глубокую степень взаимного проникновения источников материальных отраслей частного права. Особенно ярко это явление наблюдается в источниках семейного и трудового права, которые в определенной мере заимствуют цивилистический инструментарий.
С другой - сами по себе источники отдельных материальных отраслей частного права носят системный характер. Представляется, что система этих источников организована на двух уровнях: уровне источников базовых отраслей и уровне источников комплексных отраслей права. Подобное утверждение основывается на том, что структура права носит многоуровневый характер . При этом нужно заметить, что данная структура одним из своих проявлений имеет сгруктуру правовых источников, которая, таким образом, также многоуровневая173.
Рассмотрим подробнее выделенные уровни системной организации источников частного права. Во-первых, в рамках системы источников материального частного права, как было уже отмечено, в качестве первого (основної о) уровня нужно выделить три взаимосвязанных подсистемы: систему источников гражданского права, систему источников семейного права и систему источников трудового права. Как видно, это системы источников базовых отраслей права. В каждом случае любая из названных систем правовых источников имеет специфику строения, о которой речь L пойдет ниже, но все они имеют следующие общие черты:
. Основная роль в системе исследуемых источников принадлежит нормативным правовым актам, а в числе последних - соответствующим кодифицированным актам. По существу, это обстоятельство подчеркивается самим законодателем, который во всех кодексах (Гражданском кодексе РФ -далее ГК РФ, Семейном кодексе РФ - далее СК РФ, Трудовом кодексе РФ -далее ТК РФ) на первое место выдвигает именно нормативные правовые источники.
В указанных источниках содержится система норм частного права. Большинство рассматриваемых источников, действующих в Российской Федерации, принято на федеральном уровне, что обусловлено необходимостью обеспечения единых начал частноправового регулирования на всей территории России.
. Нормативные источники материального частного права могут применяться по аналогии закона либо права (см., например, ст. 6 ГК РФ). При этом стоит заметить, что для источников публичного права аналогия существенно ограничена (для сферы действия налогового права и проч.) либо вовсе исключена (для области уголовного права).
В источниках базовых отраслей материального частного права широко применяется прием саморегулирования (договорного и (или) локального).
Во-вторых, в рамках исследуемой системы источников материальных отраслей частного права нужно выделить уровень источников комплексных правовых отраслей. Поддерживая высказанный в литературе тезис о существовании указанных правовых отраслей , следует отметить, что в этих отраслях одновременно сочетаются нормы частного и публичного права. К подобным отраслям нужно причислить потребительское право175, земельное право, предпринимательское право176, экологическое право и ряд иных правовых отраслей. Например, в современной литературе по теории права экологическое право рассматривается как комплексная отрасль права177. Подобная характеристика содержится и в специальной литературе по экологическому праву178.
В большинстве источников комплексных правовых отраслей отражается специфика соответствующей отрасли. Прежде всего, это находит свое проявление в том, что в правовом источнике, например, федеральном законе, одновременно сочетаются нормы частного и публичного права. Так, в литературе по потребительскому праву отмечается, что Закон РСФСР «О защите прав потребителей» является комплексным актом, включающим в себя нормы гражданского, гражданского процессуального, бюджетного (части финансового права) и административного права180.
В источниках комплексных правовых отраслей закрепляются также традиционные практически для источников всех отраслей частного права положения о системообразующих признаках соответствующей отрасли: нормы о ее принципах, предмете и т.д. Довольно ярко отмеченную картину можно наблюдать в действующем Земельном кодексе РФ181 (ЗК РФ), в котором представлены нормы об основных принципах земельного законодательства (ст. 1), о его структуре (ст. 2), предмете, включая состав участников соответствующих отношений и их объекты (статьи 3, 5 и 6). По нашему мнению, подобное нормативное закрепление признаков той или иной правовой отрасли в правовых источниках имеет: правотворческое (унификациошше) значение, проявляющееся в создании необходимой базы для формирования системы источников соответствующей правовой отрасли на единых началах, т.е. выступает способом выражения системности отраслевых правовых источников; практическое значение, заключающееся в том, что на основе нормативно сформулированных в источниках права общих признаков правовой отрасли возможно осуществлять восполнение правового регулирования при наличии правовых пробелов; главными признаками, позволяющими устранять правовые пробелы, выступают правовые принципы и предмет правового регулирования; по сути, получается определенная юридическая процедура: обоснование принадлежности спорных отношений, в отношении которых существует правовой пробел, к предмету конкретной правовой отрасли и, далее, определение прав и обязанностей сторон на основе аналогии закона или права (применение правовых принципов); научно-познавательное значение, направленное на изучение совокупности общих нормативно выраженных в правовых источниках общих системообразующих признаков правовой отрасли, позволяет сформировать базовое представление о соответствующей отрасли права; в то же время признаки, обозначенные в нормативных правовых актах, являются результатом научных исследований в конкретной отрасли юридической науки.
Сравнительно-правовой анализ источников частного права в гражданском и арбитражном процессе
Учение об источниках права с давних времен занимает одно из центральных мест как в науке оощеи теории права, так и в отраслевых юридических науках. Если исходить из общераспространенного значения термина «источник», то в сфере права под ним следует понимать силу, созидающую право. Науке известны различные учения о возникновении права (теологическое, договорное, теория насилия, марксистское и т.д.)2 , которые дают прямой выход к понятию источников права.
Гражданское и арбитражное процессуальное право являются частью (отраслью) общей системы российского права. Поэтому и вопрос о понятии источников гражданского и арбитражного процессуального права необходимо рассматривать как часть проблемы общей теории права и как часть общего учения об источниках права с учетом некоторых особенностей221.
Интерпретация проблемы источников тесно связана с пониманием права. Для российской юридической науки последнего десятилетия характерны плюрализм мнений и, как следствие, расширение указанного понятия, что не могло не повлиять на понятие и состав источников (форм) права. Их количество в настоящее время значительно выросло. К традиционным для отечественной юриспруденции источникам права (нормативный акт, прецедент, обычай, доктрина) ряд авторов относит естественное право, правосознание, правовые отношения, правоотношение и правосознание, правовые понятия, субъективное право (так называемый «широкий» подход к праву), принципы права232,
В отличие от понятия права, общепринятого в советской науке, в котором право определялось как система установленных (санкционированных) государством общеобязательных норм, выражающих волю господствующего класса, в современной юридической науке подчеркивается сложность, многогранность права как социального феномена. Среди прочих признаков права особо выделяются нормативность права, общеобязательность, определенность содержания, системность, государственная гарантированное. Это - право в специальном юридическом смысле.
Перечисленные признаки характерны и для гражданского процессуального права (арбитражного процессуального права). Тем более, что гражданское и арбитражное процессуальное право генетически связаны с государством.
Гражданское процессуальное право (арбитражное процессуальное право) - это система, установленных государством гражданских (арбитражных) процессуальных норм, регулирующих общественные отношения, складывающиеся между судами, с одной стороны, и другими участниками гражданского дела, с другой, - при осуществлении деятельности (правосудия) по защите субъективных прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан, организаций, государственных и общественных интересов. Силой, созидающей процессуальное право, т.е. источником является государство в лице своих законодательных органов.
Наряду с этим в правовой науке источником права принято считать форму, в которой внешне выражается правовое решение государства об установлении соответствующих правил поведения. Именно с помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность, принудительность, системность и т.д. Форма, в которой выражено правило поведения, сообщающая ему качество правовой нормы, называется источником права в юридическом смысле. Однако употребление термина «источник права» в отношении внешней формы выражения юридических норм в науке права вызвало возражения отдельных ученых. Так, А.Ф. Шебанов полагал, что термин источник права в юридическом смысле не отражает правовую реальность. Законы, правительственные постановления, именуемые в литературе формальными источниками права, сами по себе не создают право: они лишь формы выражения права.323 Аналогичная точка зрения относительно источников гражданского процессуального права была высказана А.А. Мельниковым, по мнению которого гражданский процессуальный закон есть форма выражения права.224 Однако эти возражения в науке не получили широкой поддержки. Верх взяли аргументы в пользу признания нормативных актов государства источниками права. По убедительному мнению С.С. Алексеева, объективированный в документарном виде акт правотворчества является юридическим источником соответствующих правовых норм и одновременно формой их официального бытия.
Безусловно, гражданское (арбитражное) процессуальное право имеет свою собственную форму внешнего выражения- Такой формой существования норм гражданского (арбитражного) процессуального права является закон. Гражданский (арбитражный) процессуальный закон является источником гражданского процессуального права в юридическом смысле,
В соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции Российской Федерации226 гражданское и арбитражное процессуальное законодательство относятся к ведению Российской Федерации. Следовательно, субъекты Российской Федерации не вправе издавать законы, регулирующие гражданское судопроизводство.
Термин «законодательство» в юридической литературе используется в широком и узком смыслах. В широком смысле он включает в свой состав (содержание) все нормативные акты государства: законы и подзаконные нормативно-правовые акты. В узком смысле - означает нормативный акт высшего законодательного органа государства или акт, принятый на уровне всенародного референдума. Для уяснения смысла терминов «гражданское процессуальное законодательство» «арбитражное процессуальное законодательство», изложенных в п. «о» ст. 71 Конституции Российской Федерации, обратимся к ст. 3 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» от 31 декабря 1996 г.227 (с изм. и доп.), которой установлено, что единство судебной системы обеспечивается путем соблюдения всеми федеральными судами и мировыми судьями правил судопроизводства, установленных федеральными законами. Из сказанного следует вывод, что термины «гражданское процессуальное законодательство» и «арбитражное процессуальное законодательство» означают совокупность гражданских (арбитражных) процессуальных законов, а не совокупность законов и подзаконных нормативных актов.
Таким образом, в строгом соответствии с Конституцией РФ (п. «о» ст. 71) формой выражения норм гражданского и арбитражного процессуального права, т.е. их источником, может быть лишь закон.
Однако в настоящее время источниками гражданского и арбитражного процессуального права являются наряду с законами и некоторые подзаконные нормативные правовые акты (указы Президента и постановления Правительства Российской Федерации, инструкции министерств и ведомств). Заметим, что данный вопрос и ранее в доктрине гражданского процессуального права решался не однозначно .
