Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие и классификация формальных источников права .
1. Категория «формальный источник права» в понятийном аппарате юриспруденции 13
2. Классификация формальных источников права 50
Глава 2. Виды формальных источников права
1. Правовой обычай 71
2. Нормативно-правовые акты 84
3. Правовой прецедент 106
4. Нормативный договор 115
5. Правовая доктрина 122
Глава. 3. Система источников права и факторы, ее обусловливающие .
1. Проблема существования системы формальных источников права 128
2. Факторы, обусловливающие систему формальных источников права 140
3. Система формальных источников права Российской Федерации 149
Заключение 164
Библиографический список 169
- Категория «формальный источник права» в понятийном аппарате юриспруденции
- Правовой обычай
- Нормативный договор
- Проблема существования системы формальных источников права
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. В ходе развития юриспруденции создан специфический категориальный аппарат. Одно из первых мест в нем занимает категория «формальные источники права». Это обусловлено тем, что посредством указанного понятия выявляются формы бытия юридических норм, без изучения которых немыслима научная организация правового регулирования в государстве. Вот почему к исследованию формальных источников права проявляют большой интерес многочисленные юристы - как теоретики, так и практики.
В частности, его демонстрируют специалисты в области юриспруденции и современной России. Здесь в последние годы наблюдается активизация правотворчества в разнообразных формах, что порождает немало предложений об обновлении системы формальных источников отечественного права. Однако соответствующие программы преобразований нередко противоречат друг другу по ряду причин. Сюда можно отнести и различие между авторами сделанных предложений в понимании самого права, а также его формальных источников; и своеобразие предпринятых этими исследователями попыток объяснить, в каких формах юридические нормы воплощаются в государстве в результате правотворчества.
Чтобы верно оценить упомянутые расхождения во мнениях, существующие среди специалистов, требуется самостоятельный анализ этой проблематики. Необходимость его обусловила выбор темы диссертации.
Объектом исследования являются формальные источники права, которые понимаются как неотъемлемая часть правовой действительности. Предмет исследования составила характеристика формальных источников права и их видов, формирующейся в каждом государстве системы формальных источников права и факторов, ее обусловливающих, системы формальных источников российского права.
4 Цель и задачи исследования. Автор ставит перед собой цель познания формальных источников права. Она достигается посредством решения следующих основных задач:
1. Исследовать существующие подходы к пониманию права и
определить тот из них, в рамках которого возможно вести речь о формальных
источниках права.
2. Рассмотреть научные представления о соотношении последних со
смежными явлениями, сформулировать собственную позицию по данному
вопросу.
Проанализировать имеющиеся классификации формальных источников права, предложить свой вариант этого деления.
Дать характеристику юридической доктрины, нормативного договора, правового обычая и правового прецедента, нормативно-правового акта.
Исследовать все перечисленное в предыдущей задаче как возможные компоненты системы, где отдельный элемент функционирует в тесной взаимосвязи и взаимодействии с другими.
Выявить факторы, обусловливающие неодинаковую роль в разных государствах и даже в одном в отличающиеся друг от друга периоды конкретных формальных источников права. Речь идет об упомянутых уже нормативном договоре, юридической доктрине, правовом обычае, правовом прецеденте и нормативно-правовом акте.
7. Исходя из данных, полученных в результате решения ранее
отмеченных задач, описать систему формальных источников права, которая
существует в Российской Федерации.
Методологическую основу исследования составили способы и приемы познания, разработанные философией, равно как и другими науками, особенно общественными. Так, при написании диссертации применялись анализ, синтез, сравнение, аналогия, дедукция, индукция, абстрагирование как методы достижения нового знания. Кроме того, для решения
5 сформулированных здесь задач широко использовались конкретно-исторический, структурно-функциональный и системный подходы к изучаемому материалу.
Как известно, перечисленные средства познания в рамках юриспруденции конкретизированы в свойственные ей пути постижения правовых проблем. И в диссертационной работе применяется вся совокупность таких специально-юридических способов исследования. Это прежде всего формальный анализ догмы права, а также сравнительно-правовой метод.
Теоретическую основу исследования составили нескольких групп научных трудов. Первую из них образуют указанные в списке литературы неюридические работы, материалы которых способствовали формулированию логики диссертации.
Вторую - относящиеся к юриспруденции сочинения отечественных
авторов, написанных в СССР и современной России. Значительный вклад в
изучение данного вопроса внесли работы Н.Г.Александрова, С.С.Алексеева,
А.В.Аверина, В.К.Бабаева, М.В.Баглая, М.И.Байтина, С.В.Боботова,
А.И.Бобылева, М.И.Брагинского, И.Ю.Богдановской, С.В.Бошно,
А.В.Васильева, А.Б.Венгерова, Н.В.Витрука, В.И.Витрянского, Н.Н.Вопленко,
П.В.Воронковой, Г.А.Гаджиева, С.А.Голунского, П.А.Гука, Т.В.Гуровой,
А.И.Денисова, С.А.Дробышевского, Р.Т.Жеругова, О.А.Жидкова,
В.М.Жуйкова, С.Л.Зивса, В.В.Иванова, О.С.Иоффе, Т.В.Кашаниной,
Д.А.Керимова, С.Ф.Кечекьяна, А.И.Ковлера, В.М.Корельского,
В.Н.Кудрявцева, О.Е.Кутафина, В.В.Лазарева, О.Э.Лейста, Р.З.Лившица,
А.В.Малько, Г.Н.Манова, О.В.Мартышина, М.Н.Марченко, Т.С.Масловской,
Н.И.Матузова, А.В.Мицкевича, И.Д.Мишиной, Л.А.Морозовой,
В.А.Муравского, В.П.Мозолина, С.А.Мурашовой, П.Е.Недбайло,
В.С.Нерсесянца, М.Н.Николаевой, В.Д.Перевалова, А.С.Пиголкина,
А.А.Пионтковского, В.В.Питецкого, С.В.Полениной, Н.Н.Разумовича,
А.П.Рожнова, Ю.В.Саблина, И.А.Синицыной, Н.В.Сильченко, В.В.Сорокина,
Л.И.Спиридонова, М.С.Строговича, М.А.Супатаева, В.М.Сырых,
Л.Р.Сюкияйнена, В.В.Тарасовой, Ю.А.Тихомирова, Б.Н.Топорнина, В.А.Туманова, П.Е.Фарбера, Р.О.Халфиной, В.Н.Хропанюка, В.М.Шафирова, А.Ф.Шебанова, Л.СЯвича, В.Н.Яценко и других.
Очень помогли в процессе исследования труды дореволюционных русских юристов. Это сочинения П.Г.Виноградова, М.Ф.Владимирского-Буданова, И.А.Ильина, Н.М.Коркунова, Л.И. Петражицкого, И.А.Покровского, Ф.В.Тарановского, Е.Н.Трубецкого, Б.Н.Чичерина, Г.Ф. Шершеневича и других.
Наконец, диссертант многократно обращался к содержащим юридическую проблематику произведениям зарубежных авторов, в том числе классиков юриспруденции. Здесь имеются в виду работы С.К.Аллена, Ж.Л.Бержеля, Г.Дж.Бермана, Т.Гоббса, Дж.Грэя, Р.Давида, Ж.Карбонье, Х.Кетца, Р.Книпера, Р.Кросса, К.Маркса, Ш.Монтескье, Р.Паунда, Э.Рабеля, Г.Радбруха, И.Сабо, Дж.Салмонда, Р.Уолкера, Л.Фуллера, Г.Харта, О.Холмса, К.Цвайгерта, О.Шарля, Ф.Энгельса, Е.Эрлиха и других ученых.
Эмпирическая база исследования. В диссертации использованы отечественные и зарубежные нормативно-правовые акты. Среди них видное место занимают Конституции Австрии, Германии, Италии, Российской Федерации, США, Франции, Швейцарии, подобного рода юридические документы (например, Акт о парламенте 1911г. Великобритании), иное законодательство. При написании работы также учитывалась судебная практика, в том числе постановления Конституционного Суда РФ, Пленумов Высшего Арбитражного суда РФ и Верховного Суда РФ.
Научная новизна. В диссертационном сочинении сформулирован ряд выводов, которые прежде отсутствовали в юридической науке. Их характеризуют основные положения, выносимые на защиту:
1. Формальными источниками права в независимом политическом обществе выступают лишь материалы, где есть нормы позитивного права. В число последних входят и естественно-правовые предписания, формулируемые концепциями естественного права, которые не относятся к так называемым
7 «истинным» естественно-правовым доктринам1. Материалы же, содержащие нормы «истинного» естественного права, формальными источниками права никогда не являются. Равным образом указанными источниками нельзя признать материалы еще двух родов, где юристами в рамках социологического подхода к праву оно зачастую обнаруживается. Прежде всего речь идет о формах выражения не установленных в качестве приказов суверена правил многообразных социальных организаций в независимом политическом обществе. Далее имеются в виду материалы, содержащие правосознание, правоотношения и другие юридические феномены, кроме правовых норм, в рамках «широкого» понимания права в отечественной юриспруденции.
2. Материалы, где присутствуют нормы позитивного права, то есть
формальные его источники, существуют в любом независимом политическом
обществе - как цивилизованном, так и нецивилизованном. Это объясняется тем,
что само право в указанных сообществах функционирует с момента
возникновения человечества. При таком понимании формальными
источниками права являются официально принятые в конкретном независимом
политическом обществе особые формы выражения и закрепления действующих
правовых норм как приказов суверена, придающие этим правилам свойства
общеобязательности и гарантированности.
3. Очерчен примерный круг возможностей, которыми суверен в
независимом политическом обществе обладает для определения формальных
источников права. Прежде всего он способен создавать специальные органы
независимого политического общества как целостности, деятельность которых
будет направлена именно на создание и принятие правовых норм. Кроме того,
суверен может признавать наличие правовых норм в актах исполнительных и
судебных органов независимого политического общества; в актах
разнообразных иных организаций; в договорах, заключаемых субъектами
права; в обычаях, а также в идеях конкретных лиц.
1 See: Kelsen Н. Essays in Legal and Moral Philosophy. Selected and Introduced by Ota Weinberger. D. Readel Publishing Company. Dordrecht-Holland/ Boston - USA. 1973. P. 114-118.
4. В цивилизованных независимых политических обществах
реализуются все указанные возможности, которыми располагает суверен при
создании формальных источников права. Здесь существует более широкая
система последних, чем в нецивилизованных независимых политических
обществах, если судить по исследованным в данной работе фактическим
данным. Последние показывают, что в нецивилизованном независимом
политическом обществе можно констатировать использование сувереном лишь
трех возможностей из пяти ранее выделенных, а именно правовые нормы могут
создаваться органами, специально учрежденными для этого сувереном, в
частности, им самим, а также суверенная власть может констатировать наличие
юридических правил в обычаях и договорах. Впрочем, нельзя исключить, что
дальнейшее изучение всей совокупности материалов о нецивилизованных
независимых политических обществах позволит обнаружить здесь и иные
формальные источники права, особенно в сложных вождествах.
5. Предложена новая классификация формальных источников права в
зависимости от способа выражения приказа суверена. Следует, во-первых,
выделять формальные источники права, которые расцениваются как явные
приказы суверена, ибо устанавливаются непосредственно им; и, во-вторых,
формальные источники права, являющиеся молчаливыми приказами
последнего. Они формулируются другими субъектами, но приобретают силу и
обязательность с добровольного молчаливого согласия суверена.
6. Нормативно-правовой акт выступает явным приказом суверена,
который повсюду прежде всего представляет собой текст, содержащий
информацию о поведении людей. При наличии письменности он фиксируется в
документе, то есть в условиях современности в большинстве случаев на бумаге
или в компьютерной программе. В нецивилизованном независимом
политическом обществе речь идет об устном тексте. Иными словами,
нормативно-правовой акт как формальный источник права есть письменный
или устный текст как способ закрепления правовых норм, принятый
9 правотворческим органом в пределах своей компетенции в установленном порядке.
7. Правовой обычай никогда не являлся и не в состоянии быть
исторически первым формальным источником права. Ведь он конституируется
посредством ссылки на уже существующий обычай в двух других формальных
источниках права. Речь идет о нормативно-правовом акте и судебном
прецеденте.
8. Правовой прецедент может быть только судебным, а не
административным. Это связано с тем, что суверен независимого
политического общества неодинаково регулирует деятельность создаваемых им
органов. Скажем, отчетливо проявляется его стремление тщательно
регламентировать порядок выполнения своих функций учреждениями судебной
власти, в то же время исполнительным органам представляется большая
свобода усмотрения. В ее рамках они, если считают недостаточными для
решения своих задач имеющиеся юридические правила, издают нормативно-
правовые акты по проблемам, над которыми работают. При этом используются
правотворческие полномочия, предоставленные таким структурам явными
приказами суверена. Поэтому в иных способах действий в указанной ситуации,
в частности, в формулировании прецедентов, являющихся молчаливыми
приказами суверена, исполнительные учреждения не нуждаются. Судебной же
власти суверен не предоставляет правотворческих полномочий по
формулированию своих явных приказов. Вот почему, когда судебные
учреждения считают недостаточными для решения своих задач действующие
юридические нормы, они вынуждены прибегать в одних странах к аналогии
права или закона, а также к расширительному либо к ограничительному
толкованию существующих юридических предписаний, а в других странах - к
формулированию и использованию прецедентов.
9. Отличие нормативного договора от иных формальных источников
права сводится к следующему. В нормативном договоре суверен доверяет
создать ранее неизвестное юридическое правило двум или более отдельным
10 индивидуальным или коллективным субъектам права в той мере, в какой они достигнут здесь согласия. В остальных же формальных источниках права такое доверие оказывается лишь одному из отмеченных ассоциаций или индивидуумов. Таким образом, нормативный договор представляет собой соглашение об установлении новых правовых норм, состоявшееся вследствие достижения с этой целью единого мнения нескольких субъектов, обладающих правотворческими полномочиями.
10. Факторы, обусловливающие систему формальных источников права,
есть те обстоятельства, которые ее порождают непосредственно или
опосредованно. При этом во всех случаях система формальных источников
права непосредственно устанавливается сувереном соответствующего
независимого политического общества. Он принимает решение о том, какие
возможности использовать для определения формальных источников права, на
основе целого ряда факторов. Вот почему усмотрение суверена можно
выделить как непосредственный фактор существования конкретной системы
формальных источников права. Что же касается обстоятельств, на основе
которых он принимает такое решение, то их целесообразно назвать
опосредствованными факторами, обусловливающими систему формальных
источников права.
11. На усмотрение суверена, решающего проблему о наборе
формальных источников права в независимом политическом обществе,
оказывает влияние громадное количество обстоятельств. Отмеченные факторы
выбираются сувереном в зависимости от того, что он собой представляет и в
каких условиях вынужден действовать. Отсюда ясно, что сочетание
обстоятельств, влияющих на усмотрение суверена при принятии им решения о
системе формальных источников права, в каждом независимом политическом
обществе в любое время является уникальным.
12. В настоящее время в российском праве существует система
формальных источников права, включающая в себя правовой обычай,
нормативный договор и нормативно-правовой акт. Основания для признания в
11 качестве формальных источников российского права судебного прецедента и юридической доктрины отсутствуют.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования определяется его актуальностью и новизной. Сформулированные в работе положения развивают раздел общей теории права и государства, посвященный вопросам формальных источников права, обогащают научные представления о данной категории. Материалы диссертации могут служить методологической и теоретической предпосылкой для отраслевых исследований в юридической науке, направленных на совершенствование системы формальных источников российского права.
Кроме того, выводы диссертации способны быть полезными и при решении иных задач. Речь идет о разработке рекомендаций по совершенствованию нормативно-правовых актов, нормативных договоров и других источников права, а также их системы, о преподавании курса теории права и государства на юридических факультетах учебных заведений, о научно-исследовательской работе при дальнейшем изучении формальных источников права.
Апробация и внедрение результатов исследования. Положения диссертации докладывались на методологическом семинаре «Источники права в зеркале современной юриспруденции» (15 февраля 2005 года); на всероссийской научной конференции, посвященной 50-летию со дня основания Юридического института (факультета) Красноярского государственного университета (6 октября 2005 года), на региональной научно-практической конференции «Источники права в зеркале современной юриспруденции» (13 декабря 2005 года), на 10-ой межвузовской научно-практической конференции студентов и аспирантов «Закон и общество: история, проблемы, перспективы» (26 апреля 2006 года). Результаты диссертационного исследования опубликованы и в изданных автором научных работах. Наконец, материалы диссертации использовались при проведении семинарских занятий со студентами Сибирского федерального университета.
12 Структура работы обусловлена целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих 10 параграфов, заключения, библиографического списка.
Категория «формальный источник права» в понятийном аппарате юриспруденции
В связи с кардинальными преобразованиями Российского государства и права за последние пятнадцать лет, изменениями в сфере мировоззрения и правосознания общества актуальность исследования такого центрального для любой отрасли права вопроса как источники права становится несомненной, а подобные исследования в области теории государства и права носят основополагающий, методологический характер. Изучение формальных источников права имеет «чрезвычайное важное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает вовне сущность и содержание права, но также и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни: общеобязательность, нормативность, степень юридической силы правовых актов, методы и способы правового регулирования общественных отношений и т.д.» .
Вместе с тем вопрос о понятии формального источника права продолжает оставаться одним из наиболее дискуссионных в правовой теории. Это обусловлено рядом причин. Во-первых, смысловой нагрузкой самого понятия, несколькими его значениями. Во-вторых, неоднократно предпринимаемыми попытками объяснить, где действительно находятся со всеми присущими им характеристиками те правила поведения, которые составляют содержание права, и соотношение таких понятий как источник и форма права. Однако главная причина расхождений между специалистами в трактовке природы источника права таится в различном правопонимании.
Кажется обоснованным, что разработка проблем, касающихся источников права, целиком и полностью зависит от решения вопросов, непосредственных связанных с представлением о праве как таковом и определением понятия права. Это обусловлено научно-познавательным статусом и значением понятия в рамках любой (в том числе и юридической) последовательной, систематически обоснованной, развитой и организованной теории. Как в семени дано определенное будущее растение, так и в понятии права в научно-абстрактном (сжатом и концентрированном) виде содержатся определенная юридическая теория, теоретико-правовой смысл и содержание определенной концепции (и типа) юриспруденции . Подтверждая эту позицию, русский дореволюционный правовед Н.Чижов писал: «... На пути отыскания источника права человек подходит к более или менее ясному пониманию права. Так что разрешение вопроса об источнике права шло (и будет идти) в связи с определением понятия права. Определить же понятие права значит усвоить право. Вот почему вопрос об источнике может быть сведен к вопросу об усвоении, определении человеком права»3. В связи с этим представляется правильным начать рассмотрение вопроса о понятии формальных источников права с исследования существующих подходов к пониманию права и определения из них того, который отвечает цели диссертационной работы.
История юриспруденции пронизана борьбой двух противоположных типов правопонимания. Их условно можно обозначить как легистский (от lex -закон) и юридический (от jis - право). Принципиальное отличие между ними заключается в различении или отождествлении закона, здесь понимаемого в широком смысле как вся существующая в государстве совокупность 15 общеобязательных норм, и права1. Упомянутые типы правопонимания называют также нормативным и широким, то есть включающим в понятие права не только юридические нормы, но и другие явления, например, правоотношение, правосознание и т.д.2.
Как отмечает А.В.Аверин, наиболее экстравагантные теоретические построения, в которых право и закон противопоставляются друг другу, в действительности представляют собой не что иное, как крайнюю разновидность широкого подхода к пониманию права . В связи с этим представляется возможным использовать при дальнейшем изложении в виде синонимов термины «юридический тип правопонимания» и «широкий подход к пониманию права».
В основе нормативного правопонимания лежит понятие права как установленного или позитивного, то есть как принудительных установлений государства, совокупности (системы) общеобязательных, формально-определенных правил (норм), предписанных (изданных или санкционированных) официальной властью и охраняемых от нарушений возможностью государственного принуждения4. Притом инструментом, принудительно регулирующим от имени государства отношения между людьми, может и должно быть только официально действующее в этом сообществе право. В обоснование данного довода приверженцы такого типа правопонимания утверждают, что без выполнения императива «общеобязательности правовых предписаний» не может существовать никакое общество .
У истоков такого подхода к праву в Новое время стоит Т.Гоббс с его трактовкой права как приказа суверенной власти. «Правовая сила закона состоит только в том, что он является приказанием суверена»1, - подчеркивал этот мыслитель. Как он полагал: «Все законы, писаные и неписаные, имеют свой авторитет и свою силу от воли государства»2. Под «законом» здесь имеется в виду все действующее (позитивное) право. В дальнейшем такое понимание права было взято на вооружение представителями различных направлений «юридического позитивизма».
Подобные представления в XIX веке развивали Д.Остин, Ш.Амос и др. в Англии; Р. Иеринг, Б. Виндшайд, К. Гербер и др. в Германии; Е.В.Васьковский, А.Х. Гольмстен, Д.Д. Гримм, С.В.Пахман, Г.Ф.Шершеневич в России3. В XX веке этот подход представлен такими направлениями «юридического» неопозитивизма, как, например, «чистое учение о праве» Г. Кельзена4, концепция права Г.Харта5 и др.
Правовой обычай
В юридической литературе высказываются разные суждения о правовом обычае. В частности, его роль в системе существующих источников права, механизм и сферу действия трактуют неоднозначно.
Как известно, правовой обычай является видом обычая как родового понятия. Следовательно, для выявления правового обычая необходимо прежде всего охарактеризовать всякий обычай. Ведь общие черты любого обычая присутствуют и в правовом. После этого необходимо установить специфику правового обычая.
В юридической литературе есть случаи, когда правовой обычай именуют просто обычаем . Так как рассматриваемые два понятия являются разными по содержанию, то терминологическое отождествление правового обычая и обычая недопустимо, ибо порождает дезорганизацию в юридической науке и практике. Поэтому в последующем изложении термины «обычай» и «правовой (или юридический) обычай» употребляются как обозначающие исключительно родовое и видовое понятия.
Обычай может существовать в рамках любой организации независимого политического общества. Например, Г.Харт отмечал: если среди жителей английской деревни принято субботними вечерами ходить в кино, то такая практика является здесь обычаем. Эту функционирующую как обычай норму никто специально не устанавливал, она стихийно сложилась и действует2. Не случайно, по словам С.С.Алексеева, обычай представляет собой «вошедшее в привычку в результате многократного повторения общее правило поведения, 72 действующее в пределах данного сообщества в отношении всех, кто по своему... поведению подпадает под содержание правила» .
Для складывания обычая прежде всего необходим промежуток времени. В течение этого периода в сходных ситуациях большинство членов сообщества демонстрирует единообразное поведение . В организации, где обычай функционирует, он признается социальной нормой. Это означает, что при отклонении от обычая органы управления ассоциации применяют к нарушителям меры воздействия, дабы побудить их следовать обычной практике.
В курсах кибернетики для иллюстрации процесса самоорганизации коллектива часто приводят пример постепенного протаптывания тропинки. Индивид идет по следам другого индивида только потому, что так легче идти. В такой ситуации он поступает как законченный эгоист. Однако после того, как по тем же следам прошло несколько человек, появляется тропинка, облегчающая жизнь всем остальным пешеходам. Никто не планировал протаптывать дорожку. Она возникла как совокупный эффект эгоистических стремлений многих желающих облегчить свой путь людей, которые не были связаны друг с другом. В результате пользование тропинкой стало общим правилом, нормой .
Такой же принцип действует и при создании обычая. В своей повседневной жизни человек замечает, что некоторые приемы, способы деятельности, формы взаимодействия эффективны, позволяют достигать цели и
Санкционирование может производиться двумя способами. Один из них - явный приказ суверена, скажем, посредством издания нормативного правового акта, содержащего отсылочную норму. Она упоминает об обычае. Это так называемое «абстрактное санкционирование, имеющее в виду могущие возникнуть ситуации» . Второй - молчаливый приказ суверена, который присутствует при ссылке на обычай в судебном решении. Таким образом, проводится «конкретное санкционирование, имеющее в виду данную... ситуацию»2.
В том случае, когда содержание норм правового обычая формулируется в нормативном правовом акте, первый прекращает существовать. Такое явление довольно часто встречается в правотворческой практике. В подобных ситуациях, как подчеркнул С.Л.Зивс, «законодатель воспринимает определенные идеи, институты («элементы») обычного права и использует их как неформальные источники образования национального законодательства» . Например, широкое применение такой стратегии наблюдается в странах Африки и Азии, где нередко «новые законы, разработанные как инструменты социального развития, демонстрируют... желание заменить европейские юридические стандарты положениями обычного права»4.
В юридической литературе можно встретить мнение, что правовой обычай не нуждается в санкционировании со стороны суверена независимого политического общества, С этой точки зрения, обычно-правовые нормы возникают без участия суверенной власти, которая формально ни от кого не требует придерживаться этих норм, никому не угрожает, что будет использовать физическое принуждение, когда они будут нарушены5. Ведь
Санкционирование может производиться двумя способами. Один из них - явный приказ суверена, скажем, посредством издания нормативного правового акта, содержащего отсылочную норму. Она упоминает об обычае. Это так называемое «абстрактное санкционирование, имеющее в виду могущие возникнуть ситуации» . Второй - молчаливый приказ суверена, который присутствует при ссылке на обычай в судебном решении. Таким образом, проводится «конкретное санкционирование, имеющее в виду данную... ситуацию»2.
Нормативный договор
Ранее отмечалось, что суверен независимого политического общества в состоянии признать наличие новых юридических норм в договоре своих подданных. Реализация такой возможности имеет место при конституировании суверенной властью нормативного договора как одного из формальных источников права.
Отличие от них указанного соглашения, по-видимому, сводится к следующему. В нормативном договоре суверен доверяет создать ранее неизвестное юридическое правило двум или более отдельным индивидуальным или коллективным субъектам права в той мере, в какой они достигнут здесь согласия. В остальных же формальных источниках права такое доверие оказывается лишь одному из отмеченных ассоциаций или индивидуумов1.
В связи с этим не вызывает сомнений тот факт, что нормативный договор является самостоятельным видом формальных источников права. Вот почему неверно рассмотрение в некоторых публикациях данного договора в рамках глав, посвященных нормативно-правовым актам .
Кроме того, очень часто в юридической литературе про нормативный договор «забывают», просто не выделяя его в качестве одного из формальных источников права1. В силу отмеченного такая забывчивость достойна осуждения .
В юридической науке предпринят ряд попыток дать определение нормативного договора. Например, B.C. Афанасьев, А.Г.Братко, В.И.Гойман и Н.Л. Гранат предложили следующую дефиницию: «это акт волеизъявления самих участников общественных отношений, который получает поддержку государства»3. Но приведенное определение не позволяет отличить нормативный договор от других соглашений, соответствующих действующему праву. Ведь специфика рассматриваемого формального источника права среди них здесь не выделена.
Некорректным представляется и определение, приведенное М.А. Нечитайло, согласно которому под нормативным договором следует понимать «соглашение двух или более сторон, где одним из субъектов выступает государство или его орган»4. Как известно, существует множество нормативных договоров, в каждом из которых субъектами выступают исключительно частные лица и организации.
А.А.Мясин предлагает понимать под нормативным договором «основанное на равенстве сторон и общности интересов соглашение (результат волесогласования или волеслияния), содержащее в себе нормы права общего характера, направленное на достижение желаемого сторонами (как правило, правотворческими субъектами) результата» . Однако и приведенное определение ущербно. А.А.Мясин указывает в качестве специфического признака рассматриваемого формального источника права то, что он содержит нормы права. Однако такие правила нередко закрепляются и в договорах, не имеющих характера нормативного. В последнем же формулируются именно новые, то есть ранее отсутствовавшие нормы права.
Для определения нормативного договора необходимо дать анализ его признаков. Таковые выступают в качестве специфических черт рассматриваемого формального источника права, позволяющих провести его отграничение от других видов соглашений.
Первый признак - это формулирование в нормативном договоре новых правовых норм. Каждая из них, как известно, «рассчитана не на отдельное разовое отношение, не на каких-либо конкретных лиц, а на множество отношений определенного вида и индивидуально неперсонифицированных лиц, подпадающих под ее действие» . Например, современный российский суверен позволяет формулировать новые юридические правила в коллективном договоре, под которым в Трудовом кодексе РФ понимается «соглашение, устанавливающее общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений, в которое могут включаться взаимные обязательства сторон по вопросам оплаты труда, режима работы, развития социального партнерства и др.»4.
Не случайно В.Ф.Тарановский писал, что данная черта обсуждаемого формального источника права служит критерием для разграничения последнего с остальными договорами1. Причем, по его мнению, отличие нормативного договора от других должно получить терминологическое отражение в отечественном праве, подобно тому как это сделали германский и французский законодатели. В.Ф.Тарановский имел в виду введение в отечественное право разных терминов для обозначения нормативного договора, с одной стороны, и остальных соглашений, с другой .
Второй признак обсуждаемого формального источника права вытекает из первого. Когда речь идет о нормативном договоре, нормы права формулируются вследствие так называемого «согласительного» правотворчества. Учитывая данное обстоятельство, ряд исследователей рассматривает нормативный договор как соглашение двух или более сторон об установлении, изменении или отмене норм права .
Выделение в юридической литературе иных специфических признаков нормативного договора, например, наличия в нем, помимо норм права, и принципов права, а также его преимущественно публичного характера5, вряд ли оправданно. Так, принципы права - лишь вид юридических норм. Следовательно, формулирование в нормативном договоре новых правовых норм уже подразумевает возможность закрепления в обсуждаемом источнике права и принципов.
Что же касается отнесения М.Н.Марченко к признакам нормативного договора его преимущественно публичного характера, то с этой теоретической позицией нельзя согласиться в силу очевидного обстоятельства. Признак как специфическая черта нормативного договора должен распространяться на все его виды. Однако о «преимущественно публичном характере»1, как признает сам М.Н.Марченко, этого сказать нельзя.
На основании изложенного представляется возможным дать определение обсуждаемого формального источника права. Нормативный договор - это соглашение об установлении новых правовых норм, состоявшееся вследствие достижения с этой целью единого мнения нескольких субъектов, обладающих правотворческими полномочиями.
Представляется, что перечисленные признаки нормативного договора позволяют идентифицировать его среди существующего массива соглашений. Вместе с тем в науке по-прежнему можно встретить мнения, что к числу нормативных договоров следует относить брачный и трудовой договоры . При этом выразители этой точки зрения указывают на длящийся во времени характер действия подобных соглашений и «нормосодержащую структуру», дающую основания видеть в юридически закрепленных здесь правах и обязанностях особую форму выражения правовых норм. С таким мнением согласиться нельзя. Ведь трудовой и брачный договоры не обладают ранее указанными специфическими признаками нормативного договора.
Проблема существования системы формальных источников права
Как справедливо отмечал знаменитый дореволюционный правовед И.А. Покровский в своей работе «Основные проблемы гражданского права», «одним из первых и самых существенных требований, которые предъявляются к праву развивающейся человеческой личностью, является требование определенности правовых норм. Если каждый отдельный человек должен подчиняться праву, если он должен приспособлять свое поведение к его требованиям, то, очевидно, что первым условием упорядоченной общественной жизни является определенность этих требований. Всякая неясность в этом отношении противоречит самому понятию правопорядка и ставит человека в весьма затруднительное положение: неизвестно, что исполнять и к чему приспособляться. Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят, и какие рамки ему ставят. Логически это право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только можно себе представить; без него, в сущности вообще ни о каком «праве» не может быть речи»1.
Именно поэтому перед правоведами всегда стояла задача найти способы обеспечения определенности права, позволяющей его субъектам с достаточной полнотой знать о своих правах и обязанностях, меру своей свободы. Одним их путей решения данной проблемы стало определение формальных источников права, понимаемых как официально принятые в данном независимом политическом обществе особые формы выражения и закрепления действующих юридических норм как приказов суверена, придающие этим правилам свойства общеобязательности и гарантированности.
Как известно, из существующих формальных источников права свойством немалой определенности обладает нормативно-правовой акт. В то же время, например, судебный прецедент, правовой обычай, юридическая доктрина имеют гораздо меньшую определенность. На этом основании немало теоретиков права и субъектов правотворчества формулировали взгляды, согласно которым, скажем, судебный прецедент должен быть исключен из системы источников права.
В частности, такой вывод был сделан при анализе функционирования общего права в Англии. Как указывает И.А. Покровский, один из английских писателей XVII века так говорил по поводу «справедливости» канцлерских судов, которые здесь формулировали юридические нормы в своих решениях: «Справедливость - шельмецкая вещь. Для закона у нас есть мерило. Справедливость же измеряется совестью того, кто является канцлером, и как эта последняя бывает шире или уже, так и справедливость. Это все равно, как если бы образцом для меры, которую мы называем футом (по-английски -ногой), мы приняли канцлерскую ногу. Какая бы это была неопределенная мера! У одного канцлера нога длинная, у другого - короткая, у третьего ни то, ни се. То же самое и с совестью канцлера»1.
Еще энергичнее выражался И.Бентам. «Неписаное право, - говорил он, -право по сути своей неопределенное, не имеющее ни начала, ни конца, пригодное разве что для управления стадом и недостойное человека. При нем судья является законодателем, но таким, все законы которого индивидуальны и неизбежно создаются только ex post facto: законы его пишутся кровью тех, для кого они предназначаются»2.
С аналогичными воззрениями выступил и уже упоминавшийся И.А. Покровский, пояснявший, что «если теория свободного судебного правотворения заключает в себе органическую и неустранимую опасность судейского произвола, если она самую неопределенность и неясность права возводит в принцип, она, очевидно, идет вразрез с интересами развивающейся человеческой личности. Эта последняя может мириться со многими ограничениями своей свободы, если они установлены законом и если они ясны, но она не может мириться с зависимостью от чьего бы то ни было произвола, хотя бы и самого доброжелательного. Стремление к строгой законности составляет такую же непременную черту развивающегося гражданского права, как и развивающегося права публичного, и никакой судейский «трансперсонализм» этого стремления подавить не сможет»1.
Нужно отметить, что на практике имели место попытки ограничить судебное усмотрение. В частности, была предложена такая позиция: правоприменители, в том числе судьи, должны ограничиваться строгим применением закона . Об этом гласил и приказ прусского короля правительству от 14 апреля 1780 года: «Мы не будем позволять, чтобы судья интерпретировал, расширял или ограничивал наши законы и тем более создавал новые законы» . В ст. 46 Введения в прусское пандектное право говорится: «При принятии решений по спорным правовым вопросам судья не может придавать законам никакой иной смысл, кроме того, который четко определен в словах и в их связи относительно оспариваемого предмета или вытекает из следующей несомненной сути закона». Первоначальная, впоследствии измененная, ст. 5 Французского Гражданского кодекса также запрещала судейское усмотрение4. При возникновении проблем, связанных с наличием пробелов в законодательстве и многозначностью человеческого языка, во Франции право должны были интерпретировать не судьи, а специальные комиссии, которые работали то при исполнительной, то при законодательной власти. Подобным образом обстояли дела и в Пруссии. Типична формулировка ст. 47 Введения в прусское пандектное право: «Если судья считает, что смысл закона вызывает сомнение, он должен заявить свои сомнения законодательной комиссии и запросить ее суждение, не называя стороны, ведущие процесс».
Теоретически излагаемая позиция о формальных источника права близка к учению Ш.Монтескье о разделении властей, который писал: «В условиях республиканского правления в природу государственной формы входит правило: судьи следуют тексту закона». Притом «судьи являются... только рупором, озвучивающим текст закона, это существа без души, которые не могут уменьшать ни силу, ни строгость закона»1.
