Содержание к диссертации
Введение
Глава первая. Понятие, содержание и компоненты правового либерализма 21
1. Политико-правовая позиция либерализма 21
2. Концепция и институт правового либерализма 32
3. Достоинство, права человека как базовые ценности либерализма, их взаимодействие с политической системой через позитивное право 44
4. Либеральные ценности и современное государство 59
Глава вторая. Правовой либерализм как форма и потенциал политических преобразований 70
1 . Правовой либерализм в политическом процессе: зарубежный опыт 70
2 Правовой либерализм в постсоветских трансформациях российского общества: формы, проблемы, перспективы 84
2.1 Правовой либерализм и стратегия политического участия 96
2.2 Федерализм в контексте правового либерализма 110
2.3 Правосудие в контексте правового либерализма 124
Заключение 137
Список литературы 143
- Политико-правовая позиция либерализма
- Концепция и институт правового либерализма
- Правовой либерализм в политическом процессе: зарубежный опыт
- Правовой либерализм в постсоветских трансформациях российского общества: формы, проблемы, перспективы
Введение к работе
Обращение к разработке темы правового либерализма обусловлено стратегией демократического развития и либерализацией российского общества, а также противоречиями, которые сопровождают данные процессы. Если рассматривать политику как ограниченное правом применение публичной власти, то становится очевидным недостаточность внимания, которое уделяется в политической науке процессам правогинеза как составной части политического процесса.
Сегодня реализация прав и свобод человека происходит в сложной обстановке переходных процессов в стране, слабости институтов гражданского общества, отсутствия эффективных гарантий реализации прав и свобод, незавершенностью демократических оснований политической власти и т.д. Эти обстоятельства, а также односторонние представления о либерализме как об уже готовой "модели", "встраиваемой" в уже имеющиеся социальные институты, тормозят реальное утверждение либеральных принципов в национально-государственной организации России. Поэтому представляется необходимым обратиться к изучению либеральной теории и практики и в этом контексте проанализировать логику, тенденции и проблемы политико-правовых трансформаций в России.
В отличие от до-современных учений либерализм отказался от попыток рассматривать свободу человека через призму "государства", поддерживаемого качествами "идеального гражданина". В основе либерализма - идея устойчивого общественного порядка, стабильность которого строится на свободе индивида действовать по своему усмотрению. Базовой процедурной техникой либерализма стало развитие гражданских качеств в человеке при помощи форм коммуникаций, строящихся на интересе людей как частных лиц. Под последним понимается частное взаимодействие, которое предшествует образованию публичных сообществ, т.е. гражданских союзов.
Поэтому выбор данной темы для диссертационной работы не случаен. Гражданский союз строится на обоюдно представленных интересах человека и общества. В гражданском обществе человек осознает свою принадлежность к социальной организации, которая в обмен на безопасность и возможность самореализации требует подчинения законам и лояльности публичной власти. Проблемы, сопряженные с нарушением этих основ паритетности взаимодействия человека и социальной организации и, вследствие этого, утратой самостоятельности (а значит и ответственности) данных субъектов политических и правовых отношений, актуальны для многих современных обществ. Это усугубляется динамичностью реальных интересов и
отношений в обществе, приводящих к быстрому устареванию нормативных актов.
Поэтому, ориентируясь на наиболее полную реализацию потенциала человека и
сохранение устойчивости либерального политического общежития, необходимо использовать новые механизмы либеральной парадигмы. Всеми ими в достаточной мере наделён правовой либерализм.
Развитие в диссертационном исследовании концепции правового либерализма также способствует '*реабилитациии в политическом сознании россиян либеральных ценностей. Более того, проективный характер правового либерализма как любое конструирование политических связей и институтов в переходный период отвечает целям демократического переустройства России. Для изучения динамики становления и развития институтов политической системы, для выявления механизмов принятия и реализации политических решений автор использует категорию "политический процесс". В исследовании выявляется содержание такого направления политического процесса как модернизация обществ на основе механизмов правового либерализма. В обозримой перспективе концепция способствует данной корректировке и обновлению механизмов политической власти. В работе даётся обоснование и предлагаются формы и направления реализации доктрины в России.
Во введении также необходимо отметить, что несмотря на то, что сам термин "правовой либерализм" учёными используется сравнительно давно, в отечественной и зарубежной литературе нет ни одной специальной монографии, посвященной разработке концепции правового либерализма. Среди наиболее важных научных работ, рассматривавших проблемы, тесно связанные с темой диссертации, нужно выделить работы учёных начала и середины XX века П.Б.Струве, Б.А.Кистяковского, С.А. Котляревского, В.А.Леонтовича1. Ряд аспектов данной темы освещается в современных работах Б.Г.Капустина2, И.Ю.Козлихина3, Л.Е.Лаптевой4, А.Н.Медушевского5, В.А.Четвернинаб, связанные с разработками теории и методологии права, конституционализма и прав человека. Также необходимо выделить исследования
1 Леонтович В.В., История либерализма в России^МуДЭЭб
2 Капустин Б.Г., Алгоритмы и варианты западнотошіберализма// Русский либерализм: исторические
судьбы и перспективы (материалы международной научной конференции), М, 1999;Три
рассуждения о либерализме и либерализмах// ПОЛИС»J2?j!jN23^____.
3 Козлихин И., История идеи правового государства, M.J993; Право и политика^СПб, 1996
4 Лаптева Л., Самоуправление как политико-правовая ценность// Политико-правовые ценности:
история и современность, М, 2000
5 Медушевский А.(а) Демократия и тирания в Новое и Новейшее время//Вопросы философии, №10, 1993,
Демократия и авторитаризм: российский конституционализм в сравнительной перспективе, М.1997
6 Четверний В.А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию, М7, 1993__ _
М.А.Абрамова?, Т.А.АлексеевойД А.Г. Башкировой9, А.Г.Володина10, В.В.Ильина", И.К.Пантина, А-И.Соловьёва,1 В.В.Шелохаева13, проводимые в общем контексте изучения политических идеологий и либерализма в частности.
Монографии и статьи Д.В.Гончарова14, СВ. Королёва15, Ю.А.Левады, О.Э.Лейста, Н.И.Овчинникова, С.А.Пашина16, Н.А.Подольской соприкасаются с проблемами форм, методов и направлений развития концепции правового либерализма в России в связи с изучением федерализма, правосудия и политического участия. В зарубежной литературе данной проблематике посвящена работа Л.Кальман17. Американская исследовательница анализирует активность судов как источника либеральных общественных изменений. Важным вкладом в исследование данной проблематики является монография Р.Смита,18 в которой автор рассматривает конституционные трансформации США в контексте изменений либеральной практики и теории. К этим работам примыкают исследования в междисциплинарной сфере политической юриспруденции, в которых анализируется политическая функция права. К ним относятся статьи и монографин С.Весби, МДювергера, Р. Шварценберга, Е.Слотника, М.Гоэля, С.Веста, Р.Беллиотти.
К числу фундаментальных исследований либерализма конца XIX начала и середины XX века относятся работы М.Вебера, Л.Гобхауса, Э.Губера, Д.Дьюи, Д.Кейнса, Г.Ласки19, Л.фон Мизеса, К.Мюрдаля, М.Ориу, Г.Руджеро, Э.Трёльча, Л.Харца20 и др. Объектом их изучения стали механизмы современного государства, способы легитимации и институционализации прав в современных обществах.
7 Абрамов М.А. (ред), Опыт русского либерализма//М., 1997
8 Т.А.Алексеевой, Капустина Б.Г., Пантина И.К., Перспективы интегральной идеологииШОЛИС,
1997,
№3
9 Башкирова Е.И., Трансформация ценностей российского обществаШОЛИС, 2000, №3
10 Володин А.Г., Гражданское общество и модернизация в России/ЯЮЛИС, 2000, № 3
1' Ильин В.В., Россия: опыт национально-государственной идеологии, М, 1994
12 Соловьёв А.И., Политическая идеология: логика, история, эволюция/ЛТОЛИС, 1997, № 3; Три
облика
государства - три стратегии гражданского общества/ЛЮЛИС, 1 996, №6
13 Шелохаев В.В., Либерализм в России: очерки истории, М., 1995; Либеральная модель
переустройства
России, М.,1996;
14 Гончаров Д.Теория политического участия, М.,1997
15 Королёв С. Теория персонификации//Федерализм: теория, институты, отношения, М., 2001
16 Пашин С, Судебная реформа и суд присяжных, М., 1995
17 Kalman L. The Strange Career of Legal Liberalism', New Haven: Yale University Press, 1996
18 Smith R. Liberalism and American Constitutional Law, Harvard Un. Pr., 1985
19 Laski H., The Rise of European Liberalism, Transaction Publishers, New Brunswick (USA), London
(UK),
20 Харц Л., Либеральная традиция Америки, М.,1993
Среди современных научных трудов, посвященных правовым и политическим аспектам либерализма выделяются монографии Ф.Альстона21, Е.-В. Бёкенфорда22, Дж.Грея23, Р.Дворкина24, А.Джевирса25, К.Коуккера26, Д.Роулса, К.Скиннера27, Л.Фуллера, Д.Элазара28, Ф.Хаека29, С.Хантингтона. В их работах проблемы развития либеральной доктрины связываются с результатами современной эпохи, политическими и правовыми аспектами общественного порядка на принципах либеральной демократии.
Дополняет данный перечень ряд публикаций В.Батлера , Г.Бермана, Г.Бруннера А.Джакобсона31, П.Колсте", Д.Лапаломбры, Д.Раза, О-Хироши, О.Шахтера32 и др., посвященных изучению проблем либерализма, прав и достоинства человека в контексте различных правовых и политических систем современности.
Особую для данного исследования группу составляют монографии и статьи, связанные с изучением конституционализма. Проблематика этого профиля освещается в публикациях Г.Алмонда , Р.Бернхардта4, Д.Гримма35, Э.Джинджер36, В.Острома37, П.Кинга, МРедиша38, Г.Розино, Г.Сартори39, А.Скалиа, Ч.Тейлора40, С.Холмса41.
21 Alston Ph. (ed), Human Rights Law, New York University Press, 1996; The Sources of Human Rights Law:
Custom, Jus Cogens, and General Principles// Australian Year Book of International Law, 1992, # 12
22 BDckenforde E.-W., State, Society and Liberty (translated from German), New York, Oxford, 1991
23 Gray J.(a), Liberalism, Milton Keynes, Open University Press, 1997
24 Dworkin R.A(a),. Law' Empire, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge,
Massachusetts, London, England, 1986; Matter of Principle. Cambridge: Harvard University Press,
1985; Taking Rights Seriously, 1977
25 Gewirth A. (a), 'Human Dignity as the Basis of RightsV/Meyer J.M., Parent W.(eds.), The Constitution of
Rights/ Human Dignity and American Values/, Cornell University Press, Ithaca and London, 1992; Human
Rights, The University of Chicago Press,1982
26 Коуккер К., Сумерки Запада, М.2001
27 Skinner Q., Liberty Before Liberalism, Cambridge, 1998
28 Элазар Д., Сравнительный федерализмШОЛИС, 1995, № 5
29 Hayek F.(a), Law, Legislation and Liberty, Chicago, 1973;Sensory Order: an Inquiry into the
Foundations of Theoretical Psychology. Chicago, 1963; Studies in Philosophy, Politics and Economics.
Chicago, 1967; The Constitution of Liberty, Chicago, 1960; The Political Ideal of the Rule of Law,
Ciaro, 1989 (3-d ed.)
30 Butler W. Russian Law, Osford University Press, 2000
31 Jacobson A. J., Static and Dynamic Dimensions of Rights// Sajo' A (ed.) Western Rights? Post-
Communist
Applications, Kluwer Law International, Netherfand, 1996
32 Schachter 0., Human Dignity as a Normative Concept// The American Journal of International Law,
V.7,
1983, pp. 848 - 5423.// Alston Ph.fed.) Human Rights Law, New York University Press, 1996
33 Almond G.,Verba S.,The Civic Culture, Princeton, 1963; Introduction: A Functional Approach to
Comparative Politics//The Politics of the Developing Areas, Princeton, 1960
34 Branciard M. Les Liberalismes d'hier a aujourd'hui. Lyon, 1987
35 Grimm D. "Human Rights and Judicial Review in Germany"// Human Rights and Judicial Review,
Dordrecht/Boston/London, 1994
36 Джинджер Э, Верховный Суд и права человека в США, М., 1981
37 Остром В.,Смысл американского федерализма, М.,1993
i8 Redish М. The Constitution as Political Structure, Oxford University Press, 1995 » Sartori G., 'The Theory of Democracy Revisited', New Jersey, 1998
40 Тейлор 4., "Пересечение целей: спор между либералами и коммунитаристами'7/Современный либерализм (сборник статей), М., Прогресс-традиция, І 998
В целом, однако, тема диссертационной работы остается недостаточно исследованной как в зарубежной, так и отечественной юридической и политологической литературе. Очевидно, что поставленная проблема имеет существенное значение для понимания тенденций и закономерностей развития политических процессов в современном мире, особенностей политического дискурса в "молодых демократиях", описания механизмов формирования устойчивого политического и правового порядка в современном российском обществе.
Цель диссертационного исследования автор видит в раскрытии и анализе конкретных теоретических и социально-политических оснований концепции правового либерализма, механизмов реализации его содержания в базовых процедурах и формах функционирования российского политического процесса. Общая цель конкретизируется и достигается решением ряда задач, важнейшими из которых являются:
анализ политико-правовой природы либерализма;
выявление интегральных идеологических тем либерализма, задающих направление политическому процессу;
отход от традиционного для политической науки преобладающего анализа либерализма как идеологии;
уточнение сущностных и понятийных параметров политико-правовой доктрины либрализма в современных условиях политического развития;
выявление и анализ направлений реализации концепции правового либерализма в федеративных отношениях, политическом участии, принципах правосудия;
исследование роли правового либерализма в процессе самоорганизации гражданских структур, развития федеративных отношений и трансформации политической роли судебной власти современного российского общества;
формулирование рекомендаций по реализации концепции правового либерализма в судебной, законотворческой и исполнительной практике федеральных органов, субъектов федерации и муниципальных образований России.
Диссертация представляет собой одно из первых в отечественной политической и юридической науке комплексное исследование теоретических и практических проблем правового либерализма. На основе анализа зарубежных и отечественных источников в диссертации обосновывается концепция правового либерализма и либеральных политических и правовых преобразований в современной России, исследуются
41 Holms S. What Russia Teaches Us Now? How Weak States Threaten Freedom// The American Prospect,
направления и формы реализации прав человека и гражданина в современном обществе с использованием механизма правового либерализма.
Новизну проведённого исследования составляют:
теоретическая разработка и определение понятия правового либерализма как способности правовой системы государства трансформировать частный интерес в общегражданский через восходящие механизмы легитимации;
проведённый комплексный анализ теории и практики правового либерализма и его специфики с учетом особенностей и тенденций развития современного российского общества;
вычленение и описание зависимости характера политических процессов общества от типа его правовой системы;
разработка принципа достоинства человека как потенциальной способности человека полагать для себя ценности и цели действий, и исследование способов объективных выражений данного целеполагания в позитивном праве;
систематизация представлений о политических и правовых процедурах и механизмах гарантий основных прав человека в политической системе общества;
выявление и определение форм и направлений взаимодействия правового либерализма в функционировании основных механизмов политического участия, федерализма и правосудия.
Диссертационное исследование содержит разработку и обоснование ряда теоретических положений, которые в контексте изменений политической жизни страны, позволяют по-новому оценить роль и методы либеральной традиции в национально-государственном сообществе; осмыслить характер и степень их влияния на решение политических и правовых проблем. Это расширяет возможности для изучения и практического использования возможностей правового либерализма в политическом процессе российского общества, помогает в исследований ряда смежных проблем в сфере политической науки, политической философии, политической аксиологии, теории права, прав и свобод человека и конституционализма.
Как уже было отмечено, среди современных идеологий (нео-консерватизм, коммунитаризм, либертаризм, глобализм и др.) либерализм имеет наиболее давнее происхождение. Его оформление в XVII веке происходит как идейная позитивизация процессов, связанных со становлением современного общества. Объективная же
1997, #33
предпосылка его формирования опирается на традицию моральной и политической рефлексии, интерпретации смысла и значения политического опыта Запада в эпоху модерна. Истоки идеологии либерализма можно найти в трудах Дж.Локка, А.Смита, Ш.Монтескье, Д.Юма, Вольтера, И.Канта, Г.Гроция, Б.Франклина, Т.Джефферсона.
Распространённость идей либерализма в "широких" слоях стала результатом религиозной вдохновлённости его идей, сформированных в Реформаторской среде. Представителями раннего либерализма были радикальные протестанты, которые бросили вызов церковной иерархии и феодальной аристократии во имя прав человека. Они настаивали на равной способности человека, происходящей из выбора собственного пути к спасению своей души, судить о государственном управлении.
Если в центре до-современной политической мысли стоял вопрос о наилучшем государстве и качествах его граждан, то либерализм задавался вопросом о возможности существования государства (порядка вообще) при его обустройстве всеми людьми. Именно свобода самоопределения частного лица была положена в основу построения государства в противоположность всей до-современной (античной, средневековой и даже ренессансной) традиции. Последние за исходную основу возможного общежития предлагали взять "идеальное" общество, только став частью функций которого может быть свободен человек. Частное лицо субъектом идеального государства быть не могло.
В качестве целостной доктрины либерализм был сформулирован в ХГХ веке. Этот период Гарольд Ласки назвал "эпохой либерального триумфа". (Laski Н.; 237). Триумф носил, безусловно, комплексный характер. Он начинается с того периода, когда Британия стала "мастерской" мира и начало развиваться профсоюзное движение. Под знаком либеральных идей новый средний класс послефеодального общества завоевал доминирующие политические позиции. "Данные аспекты индустриализации "постепенно приводили к развитию мирового рынка, снявшего изоляцию с прежде обособленных человеческих существ", (там же).
Это разрушило власть Рима, утверждавшего гражданскую принадлежность человека по его вероисповеданию. Классический либерализм секуляризоловал отношения между нациями, предполагая, что главным котерменином в их общении друг с другом должно стать государство. Новое самосознание обрели Италия, Венгрия, Греция и Болгария, в качестве нового субъекта цивилизации была признана Америка. Введённое всеобщее избирательное право и парламентаризм поставили под защиту либеральные принципы.
Едва ли не самой яркой практической программой либерализма нужно назвать концепцию общественного договора. Названная имитацией опыта античных демократий она была выдвинута в качестве идеологии государственной организации Америки. Радикальная демократическая трактовка естественно-правовой концепции проявилась в представлении Т.Джефферсона. Он настаивал на праве всех участников договора конституировать государственную власть. Отсюда логически вытекала идея народного суверенитета и равенства граждан в политических, в том числе избирательных правах. В блестящих эссе "Федералиста" его авторы А.Гамильтон, Дж.Медисон и Дж.Джей отстаивали идею писаной конституции, федерального принципа демократического государства. Видя множество проблем в реализации такого устройства, они разрешали сложность существования "...гармонии между согласием (равенством) и должной целью правительства (справедливостью), между согласием и индивидуальными правами (свободоЙ)".(Федералист, 589)
Результатами такого опыта был покорён А.де Токвиль. Он говорил о новом политическом идеале, воплощённом в американском эксперименте: сочетания демократии (как всеобщего равенства) с либеральными институтами. Независимость и сила судебной власти, отсутствие административной централизации и федерализм вносят мощный вклад в свободу американцев и позволяют объяснить, каким образом можно избежать тирании большинства.
В качестве корректива классической западной модели выступили немецкие либеральные теории гражданского общества и правового государства - либерализм в условиях модернизации. Здесь отчетливо прослеживается значение политической философии германского и русского конституционализма. Они дали обоснование возможности выхода из социального конфликта не путем революции, а радикальных реформ, осуществляемых государством (М Вебер, Ф.Дальман, Р.фон Моль, К.Роттек, К.Велькер, ЮФребель и др.). Такой тип конституционализма разрешал проблему распада традиционного общества, где со сломом старых сословных перегородок изменяется положение групп и индивидов по отношению к власти. Поэтому теории конституционализма приобрели актуальность не в странах с развитыми демократическими традициями и институтами, а там, где их либо не было, либо они были слабо развиты. Вклад в рассмотрение проблем либерализма данного типа внесли ученые России, Германии, Италии, Испании: Г. Моска, В. Парето, Р. Михельс, К. Шмитт, М. Острогорский, X. Ортега и Гассет, X. Арендт.
Первой парадигмой стала конституционная монархия как особая форма перехода к республике. Второй - концепция государства как юридического лица (представленная в известных сочинениях П. Лабанда, Г. Еллинека, а в России -С.Муромцева и Ф. Кокошкина). Исторический контекст первой парадигмы представлял собой попытку сохранения монархической системы в новых условиях путем изменения структуры власти и формы правления без изменения ее существа. Здесь полностью реализовалась коалиция монарха и бюрократии против парламента.
Вторая парадигма предполагала разделение властей. Однако не автономность функций служила основой юс разделения, а попеременная их смена самим государством в рамках единой управленческой системы во главе с арбитром -императором. Государство как юридическое лицо само создает право, применяет его и выступает судьей в случае конфликта, Ключевым выводом учения стал тезис о государственной воле и главе государства как воплощении духа нации. Последующий синтез идеи народной воли (Россия) и германской концепции государственной воли выразился в формировании идеологической доктрины тотального государства (от К. Шмитта и А.Вышинского до последующих рецепций).
В этой перспективе нужно отметить последовательную смену в Германии трех основных разновидностей "мнимого конституционализма" (преобразований, не исключающих возможности возвращения вспять к авторитарному правлению): монархического принципа, президентской диктатуры и принципа фюрерства. Такой тип конституционализма стал образцом аналогичных законодательных актов в Восточной Европе и Азии: конституции 1876 г. в Оттоманской империи, Мейдзи в Японии (1889). Эти прототипы были использованы при разработке Основного законодательства Российской империи 1905-1907 гг., и, опосредованно, в законах ряда государств Новейшего времени.
Концом классического либерализма можно назвать события, связанные с I мировой войной и начавшейся массовой поддержкой социалистических партий и движений. Но либерализм сохранился в новом гражданском и политическом мышлении. Их основу составило представление о правах человека как естественных, а гарантией их соблюдения - развитие отношений, основанных на формальном прогнозировании (праве), свободе совести, индивидуализме, невмешательстве государства в рыночные отношения и организацию хозяйства, конституционном правлением, зарождении партий и кабинетной системы, в религии - терпимости к инакомыслию и торжестве утилитарных принципов. И, конечно, тот факт, что именно
классический либерализм впервые сформулировал основное положение современной социальной организации: настоящей демократией может быть только демократия либеральная.
В данном контексте необходимо сказать о российских либеральных реформах. Этот феномен во многом совпал с содержанием немецкого конституционализма, во главу угла поставившем задачу укрепление монархии. Классический либерализм, как уже отмечалось, возник в контексте резко возросшего участия народных масс в политической жизни - "вторжения широких масс на арену истории". Поэтому в России проблема либеральной теории заключалась в отсутствии либерализма именно как самостоятельного фактора силы и источника массовой инициативы. Говоря о либерализме Н.Бердяев ещё в начале XX века заметил, что в России он если и был, то носил только экономический характер. Эти "идеи всегда были слабы в России, и у нас никогда не было либеральных идеологий, которые получали бы моральный авторитет и вдохновляли. Деятели либеральных реформ 60-х годов имели, конечно, значение, но их либерализм был исключительно практическим..., часто чиновничьим, они не представляли собой никакой идеологии.„"(Бердяев Н.,30;(а)). И хотя на первом плане стояли задачи "управления, организации ответственности власти, а не задачи чисто законодательного творчества и реформ" (Бердяев Н.Д87;(б)), но своими действиями российская "прямолинейная демократическая метафизика" приводила к "моральному вырождению демократии" (там же; 197)
Причины подобных неудач в модернизации России, помимо инерции самодержавия и аристократии - мощного депрессивного фактора, - скрывались в характере самих реформ. Они начинались "сверху" ради укрепления монархии и сохранения прежнего паритета. Например, П.А.Столыпин настойчиво подчёркивал неограниченную полноту власти российского монарха, волею которого и было создано народное представительство. Последнее "должно быть лишь помощником царя в управлении страной".42 Главной же задачей правительства оставалось "сохранение исторических заветов России".43
Конечно, помимо учета парламентской риторики, необходимо помнить, что либеральное реформаторство страдало отсутствием "общественного либерализма". Система легитимации либеральных институтов часто опиралась на нисходящие
*г Пётр Аркадьевич Столыпин. Нам нужна великая Росссия. Полное собрание речей в Государственной
Думе и Государственном совете. 1906 - 1911, М.1990, с.50 - 64,98 - 108
43 Там же. і ~ —-—^
способы "узаконивания'* их статуса и механизмов взаимодействия с уже имеющимися. Главными акторами политики оставались прежние монархические и государственные институты, а главными участниками преобразований - бюрократия и государство. Замыслы преобразований значительно превосходили форму реформирования: земства изначально не располагали властью исполнительной, а робкий либеральный конституционализм ограничивался перехватыванием инициативы у представительных учреждений и уменьшением их возможностей. При этом трансформации происходили в условиях политизированного постреволюционного российского общества, ждавшего немедленного законодательного закрепления вырванных уступок.
В интеллектуальной среде также не было четкого представления об источниках и механизмах воплощения либеральных идей. Отсутствие массового "бытового либерализма" приводило к тому, что "идеологически и практически русский либерализм ...был склонен ... получать и перенимать от других, извне". (Леонтович В., 3) Для российских либералов, из которых многие были государственниками, либеральный вопрос часто понимался в духе патернализма. "Философская неуяснённость и религиозная невдохновленность русского либерализма,- в неопределённости и нематериальности целей. Из-за почти безоговорочной приверженности коллективистским тенденциям, нетвёрдости в вопросе частной собственности на землю" русские либералы не могли ответить на вопрос о целях либерального толкования свободы и прав" (Абрамов М.; 19). При этом "русский либерализм делал акцент не на конкретной автономии права [т.е. правогинеза -А.Х.] от политики, но на логическом и аксиологическом приоритете правовой культуры над политической свободой". (Walicki А.; 5)
Это дало повод Б.Кистяковскому довольно резко высказаться в адрес всей либеральной дискуссии. "Нельзя указать ни одной статейки, которая выдвинула бы впервые хотя бы такую по существу не глубокую, но все-таки верную и боевую правовую идею, как иеринговская "Борьба за право". Ни Чичерин, ни Соловьев не создали чего-либо значительного в области правовых идей. Где у этих идей та внешняя формула, которая обыкновенно придаёт идеям эластичность и помогают их распространению?..." (Кистяковский Б.)
В поздней советской и постсоветской России либеральная мысль была представлена сторонниками правового государства. Но даже сегодня эта "концепция правового государства выглядит более эмпирической, чем теоретической. Нынешняя идея представляется скорее негативной реакцией на социалистическое наследие.
Современная же дискуссия не достигла той глубины обсуждения по этому же предмету, которая была в самом начале XX века" (Hiroshi; О.; 373 - 434). Такие теоретические изыскания не поднимают уровень этой теории до уровня теории естественного права или rule of law - правления права. "Нет утверждений о существование корпуса права» который проистекал бы непосредственно из разума и практической совести, которое является обязательным для самого государства. Утверждается только существование совокупности моральных правил, соображений справедливости, которое праву следует отражать". (Веппап G., 1996,42).
В целом, характер идеологии либерализма в России представляло направление конституционализма, наложившее "государственнический" отпечаток на весь ход дискуссии. (Медушевский А., 1993, 75). Сформированный как следствие исторических проблем российского общества, он выразил "главное отличие в формировании западных концепций от российской. "История западной цивилизации - это история права, в то время как в России - это история государства". (Montgomery J.,26)
Современный западный либерализм апеллирует к равенству стартовых возможностей. Он считает, что либеральные свободы осуществляются не путем отделения государства от общества, а посредством установления транспарентных для публики каналов сообщения между людьми. Именно благодаря им государство выступает мощной и общедоступной организацией прав человека, (Holms S.; 33).
Ключевой тезис современного либерализма можно сформулировать следующим образом: мультикультурное общество лучше всего обустроено, если существует идеологическая нейтральность. Р.Дарендорф утверждает, что, исходя из печального опыта установления общественной "пользы", необходимо исходить из двух допущений: что хорошо для одного - нехорошо для другого; всегда есть множество альтернатив решения проблемы. Ценности людей сами по себе требуют полной преданности, но не примирения с себе подобными. Данное обстоятельство (т.е. неустранимость конфликтов) фиксируется Гегелем как сопряжение в "современное государство". (Гегель; 363). Развитие общества при неустранимости конфликтов внутри него К.Погшер понимал как "открытое общество" как синоним общества либерального. Устойчивый порядок может успешно развиваться только на основе конкурирующих вариантов решения задач.
Альтернативой достижения бескризисного и стабильного производства, позволяющего нейтрализовывать проблему занятости, идеологи современного либерализма (Дж.Кейнс, А.Хансен, Г.Мюрдаль- концепция "государство всеобщего
благоденствия", В.Ростоу - "стадии экономического роста", Дж.Гелбрейт -"постиндустриального общества" и др.) предлагали расширение правительственного воздействия на общественные процессы. Так, принцип стимулирования занятости как постоянной функции государства закреплён в Конституции Нидерландов 1983 г.
Однако реализация новых социальных свобод сопровождалась усилением власти правительств в ущерб судебным и представительным органам. Ситуация усугублялась тем, что парламентские процедуры оказывались слишком громоздкими для содействия проводимым реформам и экономической коньюктуре. Поэтому неолибералы занялись разработкой вопросов функционирования демократии в условиях регулирования экономики и контроля за деятельностью правящей элиты.
Концепции плюралистической демократии - "демократической концепции основных прав" (ПЛаски, М.Ориу, Ж.Бюрдо, М.Дюверже), используя теории федерализма, утверждали, что на смену централизованной организации власти придёт "плюралистическое государство" с множеством организаций или автономных групп, участвующих в осуществлении власти. Теория институтов способствовала утверждению в либеральной идеологии представлений о политике как о сложном процессе с множеством участников. Многообразие социальных объединений рассматривалось ими как средство, выражающее и защищающее интересы непривилегированных слоев общества. Увеличение числа центров власти отразит федеративную природу общества, его дифференцированную социальную структуру.
В конце XX века принципы концепции плюрализма стали применяться к исполнительной власти. Организация на многопартийной основе утверждалась не только в представительных органах государства, но и правительственных учреждениях. В них должны быть представители различных политических партий, в том числе оппозиционных друг к другу.
Попыткой разрешить другую проблему - равную возможность людей пользоваться собственными правами - стала концепция "социального государства и государства благоденствия". Идея впервые стала воплощаться в 80-х годах в Германии XIX в правительстве Отто фон Бисмарка (серия законов о страховании рабочих промышленных предприятий дабы ослабить влияние партии социал-демократов). Социальная политика была возведена в ранг официальной доктрины Германии. В развитых странах (Великобритания и США) эта политика получила название Welfare State (государство всеобщего благоденствия) или социальное государство.
Теория основных прав "государства всеобщего благоденствия" (Э.Губер, Д.Белл, К.Мердаль) под "социальным государством" понимает "государство социальных услуг", призванное преодолевать посредством социальной интеграции конфликт между традиционной государственностью и индустриальным стратифицированным обществом (Э.Губер). Всеобщее избирательное право и рост общественного благосостояния позволяют перейти к децентрализации государства и передать часть функций, которые традиционно осуществляло правительство, органам местного самоуправления н добровольным объединениям граждан. Это позволило в наиболее развитых государствах благоденствия (по К.Мюрдалю, в Швеции и Великобритании) поставить политический процесс под "расширяющийся народный контроль".
Недостатком современного государства теоретики считали его национальный характер. В связи с этим предлагалось выйти за пределы организации благоденствия в национальных масштабах и положить идеи социальной политики в основу межгосударственных отношений. Но экономический кризис 70-х и глобализация 90-х опровергли некоторые положения теории государства благоденствия. Сегодня она развивается в исследованиях, посвященных отдельным проблемам- компенсаторной и распределительной справедливости Д.Роулса и прав граждан на равную долю социального благоденствия Р.Дворкина.
В XX веке, в целом, стабильность политических и правовых систем развитых стран во многом была обязана тому, что либеральные идеи носили универсальный характер. Ни Франция в XIX, ни Германия и Россия в XX не смогли предложить ничего, что вывело бы их опыт за пределы контекстуализма. (Коуккер К.) "Англосаксонское конституционно-правовое учение - либерально - демократическая теория, выработало убедительные теоретические аргументы... по которым современная демократия базируется на принципиальном (хотя и не строгом) конституционном разделении государства, общества и частной сферы индивида". (В.Меркель, А.Круассан; 15). Несмотря на то, что начало XXI века внесло коррективы, часто не позволяющие использовать либерализм как оценку механизмов общества (в направлении свободы они "работают" или нет), либерализм всегда остается темой "преодоления заданности" для более полной реализации потенциала человека и общества.
Поскольку центральной темой диссертации является рассмотрение права в контексте политического процесса и использование правовых механизмов в политическом процессе, необходимо отметить следующее. До сих пор в рамках
традиционного изучения политического пространства обществ не уделялось должного внимания процессам правогинеза и их потенциальной связи с политической практикой и реформами. То есть не обсуждался должным образом характер шансов саморазвития права как способности самоорганизации самого общества. Поэтому теоретические попытки внятно сформулировать взаимообусловленность либеральных политических и правовых процессов терпели неудачу (континентальный конституционализм, доктрина правового государства и др., в политическом процессе представляют право как набор норм, принимаемых для реализации политических программ),
В либеральном обществе правогенез идёт следующим путем44: право порождается самими общественными отношениями, объективно требующими форму и не существующими вне её. В этом случае складывается спонтанный, естественный правопорядок (обычно посредством решений судов), получающий затем соответствующую фиксацию (восходящая легитимация).
В нелиберальном обществе право- результат эманации государственной воли. Здесь правопорядок устанавливается искусственно посредством государственного закона (обычно в форме высших актов легислатур). Такое право придумывается как готовая система норм, порождающая новые институты, процедуры, отношения. Развитие публичного права идёт в обратном порядке - от нормы к отношениям (или нисходящая легитимация). В связи с этим частное право более "интернационально", публичное же, напротив, "национально".
В идеале правовая система содержит в себе обе эти гармонично взаимодействующие сферы. Спонтанный правопорядок, прежде всего, касается сферы частного права, искусственный - публичного. Однако в реальной жизни закон, как порождение часто ошибающегося разума (т.е. конкретных людей), нередко представляет опасность для спонтанно складывающегося права. В этом смысле принцип "чем больше законов, тем лучше" порочен. Роль права, реагирующего на динамику жизни, фактически вьшуждены играть подзаконные акты. В данной ситуации можно говорить о порочном круге, возникающем из инерции законов, тормозящих саморазвивающиеся отношения, и мобильностью инструкций и распоряжений исполнительной власти, вступающих с данными законами в
** Козлихин И.Ю., Российское общество и право//Сборник материалов научно-теоретической конференции "Либерализм для новой России", Оренбург, 2002, 9
противоречия, фактически подменяя её. При этом либеральные тенденции, намечающиеся в политической жизни, глохнут в инертной среде правовой системы, ориентированной на публичное право.
Применительно к России данная проблема приобретает особенно острый характер, ибо одновременно идёт процесс разрушения старой нормативной системы и создание новой. В этом процессе 'разрушения -созидания" возможности закона как регулятора общественных отношений существенно ограничены: проблема основывается на том, что закон предназначен только для регулирования повторяющихся, стандартных ситуаций.. Поэтому обнаруживается несоответствие между его содержанием и конкретной экономической и политической ситуацией, чрезвычайно подвижной в этот период.
Непонимание данных проблем приводит к принятию мер, лишь осложняющих положение дел. Происходит "усиление закона законом" ("диктатура закона" и т.п.),. То есть, если закон не исполняется, то принимается ещё один, и прослеживается стремление к усилению санкций (особенно в административном праве.) Законы множатся в геометрической прогрессии, наступает, по Г.Спенсеру, "чрезмерность законодательства", что только вредит политическому развитию. Всё вышесказанное не означает, что Россия не имеет перспектив правового развития. Но право возникает тогда, когда появляется потребность в нём. Потребность в праве возникает в обществах либерально-индивидуалистических, т.е. в которых признаётся автономность и самоценность каждого отдельного человека.
Поэтому либеральные отношения в обществе начинаются с принципов саморазвития общества: частного права и судопроизводства как норм естественного права, и вменению в обязанность государству обеспечить их действие. Прежде всего, через восходящие механизмы легитимации, содержащиеся в правовых процедурах.
В заключении необходимо подчеркнуть, что подобный перекрёстный (политологический и правовой) анализ рассматриваемого вопроса оправдывается, с точки зрения автора, целями и задачами исследования. На основе полученных результатов обосновываются основные и промежуточные выводы исследования.
Политико-правовая позиция либерализма
Онтологически либерализм - идеология "преодоления заданности". Это выход за рамки старых ценностей с помощью нового опыта, в котором более полно реализуется потенциал человека и общества. Либерализм представляет собой особый образ мысли, противоположный догматизму, схематизму, одномерности и нетерпимости. "Здесь нет однозначных раз и навсегда установленных правил. Гносеологические и социально-философские корни либерализма лежат в устремлённости людей на приспособление к меняющимся условиям жизни, и с этой целью няодификации, пересмотру изживших себя, устаревших социальных и политических институтов, норм, ценностей". (Гаджиев К.,277) Это, помимо "элементарной смелости людей, затевающих либеральное дело, понимание ими, что свобода возможна только в прерывании сложившейся цепи причин и следствий (ибо "опыт древности" всегда против "эксперимента"). (Кантор Б.;74)
Само название "либерализм" происходит из страны, породившей инквизицию - первая испанская конституция 1812 года была названа "либеральной". Но, конечно, определяемое словом явление старше самого слова. "Оно восходит к греческой философии; некоторые из её идей, в особенности мысль о значении свободной игры духа, находят яркое воплощение в траурной речи, приписываемой Периклу". (Дьюи Д.;.333) Среди современных идеологий (нео-консерватизм, коммунитаризм, либертаризм, глобализм и др.) либерализм имеет наиболее давнее происхождение. Его оформление в XVII веке происходит как идейная позитивизация процессов, связанных со становлением современного общества. Объективная же предпосылка опирается на длительную традицию моральной и политической рефлексии, интерпретации смысла и значения политического опыта Запада в эпоху модерна.
Истоки идеологии либерализма можно найти в трудах Дж. Локка, А.Смита, Ш.Монтескье (хотя сами себя либералами они не называли), ДЮма, Вольтера, И.Канта, ГХроция, Б.Франклина, Т.Джефферсона, Д.Дидро. Но ключевым моментом в распространении идей либерализма в "широких" слоях стала религиозная вдохновлённость его идей, сформированная в Реформаторской среде, возвысившей Слово над Ритуалом, церковный авторитет - над светским. Представителями раннего либерализма были радикальные протестанты, которые бросили вызов церковной иерархии и феодальной аристократии во имя прав человека. Они настаивали, что всякий человек обладает способностью судить о государственном управлении равно как он способен выбрать собственный путь к спасению своей бессмертной души.
Политической идеологией либерализм стал в контексте резко возросшего участия народных масс в политической жизни - "вторжения широких масс на арену истории". (Ортега-и-Гассет X; 15). Преобразование механизма политической власти, уже не могущего игнорировать этот фактор политического процесса, возникает как необходимость в новых способах легитимации власти, апеллирующей к народному волеизъявлению. Этот период Гарольд Ласки назвал "эпохой либерального триумфа". Аспекты индустриализации в ХГХ веке "постепенно приводили к развитию мирового рынка, снявшего изоляцию с прежде обособленных человеческих существ". (Laski Н.; 237). Освоению экономического пространства способствовали положения либерализма, почерпнутые из принципов религиозной традиции и естественного права. Доктрина прав настаивала на том, что каждый человек обладает некоторыми неотчуждаемыми правами в силу того, что он человек, а религиозная терпимость вообще стала насущной необходимостью Индустриальной эпохи. Введённое всеобщее избирательное право и парламентаризм поставили под защиту либеральные принципы. При всех различиях между либерализмом разных эпох и регионов (англоамериканским и континентальным) именно эти обстоятельства становились основой движения за демократическое правовое регулирование, за ограничение абсолютизма, создание представительного образа правления и общественной мысли. В Новое время это движение получило название "конституционализма".
Если в центре досовременной политической мысли стоял вопрос о наилучшем государстве и качествах его граждан, то либерализм задавался вопросом о возможности государства (порядка вообще) при его обустройстве всеми людьми со всеми их достоинствами и недостатками. Именно свобода самоопределения частного лица была положена в основу построения государства в противоположность всей досовременной (античной, средневековой и даже ренессансной) традиции. Последние за "исходную данность" возможного общежития предлагали взять "идеальное" общество, лишь в качестве части которого может быть свободен человек, и его качественно определенный тип ("идеальный гражданин") с совокупностью добродетелей и устремлений. Это методическое признание свободы частного лица как отправного пункта построения социально-политической теории образует линию, отграничивающую семью либерализма и от консервативных и социалистических теорий. В консерватизме (особенно современном) роль частной собственности и институтов, поддерживающих гражданские и даже политические права, обосновывается их укоренённостью в некой культурно-исторической традиции. То есть даже не признанием воли индивида, при всем принятии указанных прав. Отличие же от социализма - не в отрицании свободы частных лиц вообще (что характерно лишь для вульгарных его версий), а в том, что эта свобода (как общественно значимая функция)- всего только способ действия обезличенных и внеличностных сил (капиталист как персонификация капитала). А потому и признание общества со стороны индивида не является необходимым условием действительности первого. В крайних версиях это обоснование лежит в отсутствие свободы человека признавать или не признавать что-либо вообще.
Поэтому, став первой и осевой идеологией современности и Нового времени, либерализм сделал сердцевиной своей философии и политико-правовой теории индивидуальную свободу. Она понимается как право (способность и возможность) частного человека действовать по своему усмотрению. Главной проблемой либеральной идеологии и её юриспруденции стала задача практической осуществимости совпадения интересов частного лица и непосредственных конечных частных интересов всех лиц. То есть ответа на вопрос: благодаря чему именно индивиды обладают или обретают способность устанавливать законы, нормы, институты общежития и действовать в соответствии с ними. Во-первых, в самом исходном "общелиберальном" понимании свободы как действия по собственному усмотрению нет ничего, с необходимостью обязывающего индивида "принимать" даже благодетельные для свободы акты государства. Во-вторых, методическая "первичность" свободы частного лица по отношению к общественному устройству ставит государство в зависимость от способности и воли индивидов жить в общежитии, а не наоборот.
Концепция и институт правового либерализма
Словосочетание правовой либерализм" в отличие от "экономического либерализма" или "политического либерализма" до недавнего времени не имело самостоятельного значения ни в праве, ни в политической науке. В последних иногда использовалось выражение "либеральное право". Например, в начале XX века российские авторы применяли его в связи с возникающими потребностями в социально-экономических правах наёмных рабочих. (С.Булгаков; 276). Зарубежные -обращались к данному термину в связи со смягчением предшествующих правил и ценностей (право на аборты, право женщин отправлять богослужение, снятие запрета для гомосексуалистов на службу в армии и пр). Однако в 70-е годы XX столетия в период трансформации институтов индустриального общества и возникновением нового - информационного проявились иные сложности. Такие, как централизация принятия решений, нединамичность представительских процедур, усиление власти правительств, ослабление старых институтов (церковь, община) и усиление экономических корпораций, техническая революция и экологическая катастрофа. Способы же возведения частного интереса в мир общегосударственных структур (восходящая легитимация) остались прежними (прецедент, судебное решение, договор). То есть, утратили действенность прежние уравновешивающие механизмы правовых систем.
Так, при вынесении решений судом невозможно стало квалифицировать как "хулиганство" действия "зелёных" (они красили несмываемой краской натуральные шубы прохожих). Акты погромщиков, нападающих на клиники, где производились аборты, нередко оправдывались присяжными. (Sneyder G., 12). Эта тенденция ярко проявилась в движении "зелёных", представивших невиданную программу: "Дикая природа и демократия". Философ и эколог Г.Снайдер начал обсуждение проблемы взаимоотношения человека и природы с позиций правового либерализма (Sneyder G., 12). Речь шла о включении всей дикой природы на правах меньшинства в современное демократическое общество.
Подобные события повлияли на то, что в 90-годы XX века взаимодействие новых общественных ценностей, представлений о справедливости и либеральных целях приобрело черты самостоятельной парадигмы. Парадигма была определена как правовой либерализм - способность правовой системы трансформировать частный интерес в мир государственных структур. Одной из первых акцент на существе явления сделала американский историк права Л.Кальман, отслеживавшая деятельность Верховного Суда США в течении XX века в книге "Странная карьера правового либерализма".
Её рассуждения подкрепляли начавшиеся ещё в XIX веке философские дискуссии об историчности и переоценке ценностей. Право в процессе историчности рассматривается как одно из "длящихся" социальных явлений с точки зрения постоянных изменений в "продолженности истории". Но в праве как потенциальном трансформаторе частного интереса, в отличие от политики, всегда заложена либеральная сущность. Ещё классики либерализма доказывали, что в сфере гражданского общества право не может быть вторичным по отношению к какому-то внешнему политическому идеалу, даже если цели - "либеральны". Оно содержит в себе самом свой собственный идеал справедливости, и может быть понято из самого себя. Методом изучения либерализации и модификации политических переменных Л.Кальман избрала судебное усмотрение.
Рассмотрев деятельность Верховного Суда США как института, трансформирующего общественные ценности, она определила "правовой либерализм" как способность судей влиять на трансформацию институтов, "проводя желательные в национальном масштабе изменения". Дело, конечно, не только в том, что это делают суды: у либеральной идеи и практики, как было отмечено, нет "привилегированного" социального носителя и политического субъекта. Но при параметрах американской политий часто именно суды формируют политико-правовой режим равной свободы. И акцент на судебных решениях был сделан именно как на системной трансформации частного интереса в общенациональный.
Такая концептуальная связь между правом и либерализмом (в отличие от прочих доктрин) обусловлена во-первых, восхождением данных систем от интересов частного лица. Во-вторых, либерализм всегда принимал правовую форму. В-третьих, право само по себе наделено такими внутренними чертами, (паритетность, акциональность), присутствие которых в конституционализме позволяло усилить упомянутые либеральные темы (индивидуализм, эгалитаризм, универсализм, мелиоризм).
Упор на родовой общности проистекает из того, что природа права определяется частноправовыми отношениями (т.е. интересами частного лица). Точно также как и восходящий способ легитимации в либеральном государстве начинается от частных лиц. Дело, конечно, не только в том, что гражданское (частное) право более привилегировано. Просто, как заметил Л,Фуллер, "право - это разумность, проявляющаяся в человеческих отношениях" (Fuller L.,1969, 163). В разуме выражаются наиболее фундаментальные естественные интересы и законы, обеспечивающие процесс формирования целей и функционирование каналов сообщения между людьми. Поэтому такие частноправовые формы как обычай, договор как нельзя более точно отражают внутреннее существо права: паритетность, взаимность интересов (канал сообщения) и акциональность (формулирование целей при взаимодействии с равнозначным субъектом). Диссертант разделяет позицию Ю.Хабермаса в отношении того, что право - не только метод дозволения или запретов, но прежде всего "средство, которое институционализирует неформальные процессы формирования мнений и воли" (Ю.Хабермас; 230) То есть речь идет о свойствах права как средстве различных форм коммуникации, публичное управление которым создаёт модель делиберативной (т.е. формируемой в процессе дискурса, обсуждения) политики.
Поэтому в интересующей теме правового либерализма внимание фокусируется на главной детали: способности правовой системы (или рационального управления) общества институционализировать сущность частноправовых форм в общеполитические тенденции и процессы. В случае трансформации правовой системы в сторону делиберативных форм (например, в посткоммуннстнческих обществах) правовой либерализм предстаёт как способ модернизации правовой системы.
Правовой либерализм в политическом процессе: зарубежный опыт
Опытом правового либерализма можно назвать такие правовые процессы в общеполитическом контексте плюралистических сообществ, результат которых позволяет оценить их в конкретном культурном и историческом контексте как "работающий на свободу . Например, децентрализация принятия решений (проявляет интересы многих акторов), смещение акцентов на процедурные вопросы (совмещение публичных установок и реальных ценностей) могут реализоаываться через судебное усмотрение как способность судов применять доктрину основных прав (в континентальной системе) н толкование Конституции (в системе общего права). Такие институты работают на быстрое оформление новых интересов и прав. "В стабильных правовых системах этот процесс во многом поддерживается судебной ориентацией на Конституцию, устраняющей неопределённости законодательства синергетическим воздействием права" (Венгеров А.,55).
Известно, что исключительной особенностью общего права является его опора на судебные решения. В общелиберальном контексте это обозначает проявленность частного, индивидуального влияния на политико-правовые процессы. Именно поэтому возникающие либеральные инновации в США носили, по большей части, судебный характер и основывались на толковании Конституции, Идеи председателя Верховного Суда США СХолмса о том, что "жизнью права является не логика [т.е. рациональность - А.Х], а опыт" (Holms 0.;5) стали общелиберальным кредо американской правовой системы.
Так, значительная часть американской юриспруденции основана на тексте Конституции и традиции. Традиции, потому что, во-первых, при всех различиях между нарождающимся либерализмом и консерватизмом между ними существовало согласие по ряду фундаментальных вопросов, что повлияло на все последующее развитие идеологического плюрализма в США. Этот плюрализм не подвергал сомнению концепцию естественных и неотъемлемых прав человека, республиканизма, общественного договора как основы национального управления, разделение властей, верховенства индивидуума и гражданского общества в отношении государства. Они приобрели характер общенационального кредо. Важным свойством двух ведущих идеологий с самого начала была их гибкость и широта, что успешно нейтрализовало крайние идеологические течения.
Благоприятные возможности развития капитализма, наличие огромного фонда неосвоенных земель, доступного многим, обуславливали восприятие многими американцами идеала "равенства возможностей 1, а не имущественного уравнительства. Не случайно - и это отличает Американскую революцию от многих западноевропейских - "в США не возникло коммунистических и социалистических идеологий, так же как и монархических". (Харц Л.; 309)
Во-вторых, либерализм, столкнувшийся в конце XIX века с переходом большей части низшего и среднего классов на позиции левого радикализма, не Погнушался тщательным осмыслением привлекательности доктрин социализма и антимонополизма. После чего была реанимирована идея Джефферсона, Франклина и Пейна об общественном договоре: обнаружив в ней не только частный", но и "социальный" элементы, либералы декларировали право государства на социально-экономическое регулирование и планирование. Новый либерализм сумел добиться и реальных успехов (серия антимонополистических законов, 16 и 17-ые поправки к Конституции, вводившие подоходный налог и прямые выборы сенаторов и др.) Именно эта надёжная и хорошо обоснованная база дала Верховному Суду США способность принимать конституционные инновации, воплощавшие различные требования основных прав. Однако нужно отметить, что "сама могущественная конституционная система США складывается из образцов поведенім и институтов, складывающихся вокруг Конституции". (Боботов С, Жигачев И., 32)
Первое - это развитость институтов общего права, которая основывается на судебных постановлениях по поводу частных обращений. Общее право - это право судебной практики. Как таковое оно включает систему созданных судами правовых норм, институтов и категорий (структурный элемент правового регулирования), а также механизм правоприменения, (функциональный). Так, ещё в 1803 году был рассмотрен иск судьи Марбори к федеральному правительству (Murbury v.Madison) о непрепятствовании его определению в должность. Верховный Суд вынес решение, ставшее важнейшим конституционным прецедентом. Суд определил несоответствие положения ст. 13 Закона о судоустройстве (24 сентября 1789 г.) принципу Конституции о разделении властей. Он аннулировал положение закона и утвердил верховенство Конституции, равно как и своё право истолковывать федеральную Конституцию.
С позиций такого истолкования он отныне мог решать конкретные вопросы юстиции и правовой практики. Дальнейшая история конституционного развития представляется главным образом в виде судебных решений (после 1804 года следующая поправка к Конституции была принята только в 1865 году). Суд неоднократно выносил постановления, руководствуясь идеей, что Конституция есть акт особого верховного значения. Его содержание не ограничивается буквальным текстом, но включает принципы традиций, истории и ценностей, даже если; они прямо и не включены в её текст. Это позволяло двигать правосудне и всю систему юстиции вперёд, разрешая ранее не предусмотренные вопросы.
Следует отметить, что инновации, по преимуществу, не защищали права меньшинств. Не считая случаев, когда большинство желто защитить права меньшинства. Нововведения создавались как федеральное конституционное право, ожидаемое большинством граждан в стране. Список же случаев, когда Суд защищал "новые конституционные права", (права, не основанные ни на прямом тексте, ни на ясной традиции) не велик. Так, во времена Нового Курса Ф.Рузвельта большинство не поддерживало государственного регулирования экономикой. В течении первых 100 дней своего пребывания в Белом доме 32-й Президент США Ф.Рузвельт послал пятнадцать различных законопроектов в Конгресс, все они были приняты Конгрессом. Однако в серии драматических слушаний под натиском исковых обращений со стороны штатов Верховный Суд отменил вышеупомянутые законы, поскольку подобная власть федерального правительства, по его мнению, существенно ограничивала независимость штатов. И только к 1934-37 годам вопреки сопротивлению тенденции к централизации со стороны штатов Суд поддерживает федеральное законодательство о социальном обеспечении на двойном уровне. Другое судебное рассмотрение утвердило акт о компенсации всем безработным. Последнее Суд посчитал "частью клаузулы о должном процессе" (Nebbia v. New York, 291 U.S. 502 (1934). Тогда Суд отклонился от своей обычной практики "отправления воли большинства" и пошил против течения.
Правовой либерализм в постсоветских трансформациях российского общества: формы, проблемы, перспективы
Первый принцип политического участия важен с точки зрения правового акторства самого человека - т.е. его возможности и способности влиять на собственную жизнь политическими средствами через легитимные политические институты. Ещё Марк Туллий Цицерон определял свободу не только как состояние, противоположное рабству, но как право на участие в общих делах. Щ отличие от Аристотеля (у него участие связывается не с правом, а с обязанностью граждан участвовать в суде и народном собрании) у Цицерона речь идет о политической свободе, о политическом равенстве как формальном юридическом равенстве в сфере политики.
Общая тенденция в современной политике - централизация и специализация принятия решений. Зоны принятия решений всё больше отделяются от рядовых граждан, но вместе с тем принятые решения всё больше сказываются на их повседневной жизни. Сегодня можно сказать, что даже "Америка всё менее становилась соучаствующей и всё более процедурной республикой. Восстановление прав через суд становилось более важным, тогда как участие в выборах, уменьшалось. Деятельности комитетов стало угрожать растущее влияние отдельных политиков". (Sandel М, 81-96) В реальной политической жизни России принятие решения сосредоточено в руках немногих - элит и лидеров. Поэтому проблема политического участия в России - это проблема не только самих граждан, но и прогнозируемости и прозрачности политической власти.
Либеральная правовая концепция формирует "политическое" достоинство человека - как способность и возможность человека пользоваться своими правами. Данное явление неверно сводить только к проявлению активности людей на выборах. Очевидно, что речь идёт о правовом состоянии человека, адекватном понятию "гражданин . "Возможность" предполагает, что внешние ограничения и санкции не должны сводить "способность" к отвлеченным вероятностям. Такое положение может сложиться, если цена осуществления свободы окажется чрезмерной. Так, жертва вооруженного ограбления, в принципе, сохраняет свободу сопротивляться. Однако она не может сделать это и при этом остаться в живых. В этой ситуации нет подлинного выбора. Гражданское достоинство (реализация прав) предполагает возможность для человека отказаться от определенной альтернативы и выбрать то, что является более предпочтительным при наличии альтернатив.
Понятие же "политического" связывается с причастностью к процессам принятия решений в структуре любой ассоциации или группы, к которой принадлефгг индивид. Т.е. "политическое" не сводятся только к системе публичного (государственного) управления разных уровней (от местного до национального). Повседневное участие в общенациональных институтах гражданского представительства вообще занимает сравнительно скромную роль в общей структуре участия. Развитость политического участия позволяет поддерживать готовность реагировать на нарушения норм самоуправления, и именно в этом состоит решающий фактор стабильности демократических режимов. Гражданская вовлечённость лежит $ основании объяснения институциональной эффективности (или неэффективности) основных прав сообщества.
Говоря о патриотизме (совокупная гражданская идентификация с образом жизни нации), Ч.Тейлор заметил, в свободном обществе он (патриотизм) должен одобрять институты, реализующие значительную свободу, гарантирующую достоинство гражданина. Уравновешенный патриотизм остается существенной основой сохранения либеральной демократии". (Тейлор Ч., 238-239) В праве он выражен правовым принципом (a rule of right) - как презумпция легитимировать реакцию на грубое нарушение. Именно либеральное понимание законности американские граждане сочли нарушенным во время Уотергейта, Но возможно ли обеспечение значительной свободы, не имея самоуправления в качестве центрального элемента гражданской идентификации?. Ответ должен включать не только то, что гарантировано гражданам.
В этих рассуждениях неявно присутствуют две главные модели. Первая сконцентрирована на индивидуальных правах и равенстве, а также действиях правительства, считающегося с пожеланием граждан. Восстановление прав в значительной мере может осуществляться посредством судов, если, однако, имеется сложившаяся система прав. Модель может осуществляться и через представительские учреждения, но при очевидной инструментальной значимости последней. Это означает, что участие в самом по себе управлении не имеет никакой ценности. Идеал же - в том, чтобы иметь политическое влияние. Это совместимо с полным отстранением от системы управления при условии, что существуют надёжные средства воздействия на тех, кто управляет. (Т.е. противопоставление "мы" и "государство" или "правительство ).
Другая модель, напротив, определяет участие в самоуправлении как сущность свободы, как часть того, что должно быть гарантировано. Поэтому оно также рассматривается как существенный компонент гражданской правоспособности. Общество, в котором граждане враждебно относятся к государству, даже если иногда могут развернуть его к своим целям, не обеспечивает гражданского достоинства н допускает лишь низшую ступень гражданских прав. Ведь только широкое участие граждан в самоуправлении, считает Ч.Тейлор, способно формировать обший консенсус, в котором один может идентифицировать себя с другим. (Управлять и быть управляемым означает, что хотя бы иногда государство это - "мы", а не только "они".) Этот смысл гражданской правоспособности несовместим с чуждым политическим универсумом, которым можно манипулировать, но с которым никогда нельзя идентифицировать себя. Эти два вида правоспособности несоизмеримы.
Конечно, каждой стране - своё предпочтение. Главное - понять, что именно участвует в определении гражданского достоинства при жизнеспособном патриотизме. На взгляд автора, "судейский1 ориентир для России первой модели так же проблематичен (нет сложившейся, узнаваемой в реальности системы прав), как "вовлеченность" второй. Демократия - это самое широкое участие граждан в политической деятельности, поэтому юридическим аспектам этой проблемы недостаточно быть просто либеральными по общей (конституционной) фррме.
Не ставя перед собой задачу определить модель гражданского участия (или достоинства), диссертант обращается к правовым возможностям ев реализации. Представляется, что правовая форма допускает совмещение этих направлений, поскольку акцентирует внимание на процедурных и процессуальных аспектах. Развитие темы способов идентификации со структурами социальной организации нужно, на взгляд диссертанта, в русле теории персонификации. Она обобщает разработку территориальной политической идентификации гражданина с трояким (в федеративном государстве) структурами управления и "социализации".
