Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Познавательная сущность, понятие, цели и основания проведения обыска 14
1.1. Познавательная сущность и понятие обыска как самостоятельного следственного действия. Место обыска в системе следственных действий 14
1.2. Виды обыска, фактические и юридические основания его проведения 40
1.3. Судебный контроль за производством обыска: проблемы эффективности и обеспечения прав участников 55
Глава 2. Процессуальный порядок и тактико-психологические основы обыска, как факторы его эффективности 84
2.1. Участники обыска и их роль в его проведении 84
2.2. Процедура обыска. Осуществление поисковых и правообеспечительных операций 106
2.3. Тактико-психологические проблемы проведения обыска 125
Глава 3. Фиксация результатов обыска и их доказательственное значение 148
3.1. Протоколирование и факультативные средства фиксации хода и результатов обыска 148
3.2. Доказательственное значение результатов обыска и их оценка субъектами доказывания 168
Заключение
- Познавательная сущность и понятие обыска как самостоятельного следственного действия. Место обыска в системе следственных действий
- Виды обыска, фактические и юридические основания его проведения
- Участники обыска и их роль в его проведении
- Процедура обыска. Осуществление поисковых и правообеспечительных операций
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В последние годы преступность в России остается весьма высокой, о чем свидетельствуют статистические данные. Так, в 2007 году было зарегистрировано 3 582 541 преступлений, из которых раскрыто лишь 1 775 165 (51.4%).1 В 2008 году зарегистрировано 3 209 862 преступления, из которых раскрыты всего 1 713 445 (54.7%)." Уполномоченный по правам человека в РФ В.Лукин в своем докладе по итогам работы в 2008 году отметил низкую эффективность и недостаточную оперативность расследования случаев лишения жизни и других тяжких преступлений. Рост количества преступлений на фоне их невысокой раскрываемости, остро ставит проблему эффективности раскрытия преступлений и расследования уголовных дел.
В расследовании преступлений важнейшую роль играет обыск, являющийся одним из средств собирания доказательств по уголовному делу. Это следственное действие, выступая эффективным приемом расследования, носит ярко выраженный принудительный характер и ограничивает такие конституционные права граждан как право на частную жизнь, на неприкосновенность жилища. Поэтому строгое следование нормам закона при производстве обыска обеспечивает, с одной стороны, эффективность этого следственного действия, а с другой, соблюдение гарантированных Конституцией РФ прав и свобод лиц, вовлеченных в уголовный процесс, и допустимость собираемых по уголовному делу доказательств. Реализация этих требований, в конечном счете, соответствует целям процесса и назначению уголовного судопроизводства.
Однако, как показывает изучение практики, обыск не получает достаточного применения в ходе расследования, а будучи примененным часто не достигает нужного результата. Это связано не только с трудоемкостью данного следственного действия, но и с упрощенными представлениями следователей о его сущности, познавательных возможностях и порядке проведения, рождающих у некоторых следователей формализм, пассивность, нежелание применять криминалистические рекомендации и психологические приемы обыска. В определенной мере этому способствуют нечеткость правовых предписаний, а также неурегурированность в законе некоторых важных вопросов.
Практика реализации норм, регламентирующих производство обыска, выявляет ряд проблем, решение которых должно способствовать повышению его эффективности, усилению гарантий прав личности. УПК РФ, по сравнению с УПК РСФСР, сделал в этом направлении серьезный шаг, установив судебный контроль за проведением обыска. Однако анализ действующего законодательства свидетельствует о недостаточно глубокой разработке многих его положений, касающихся производства обыска. Так, недостаточно регламентирован порядок обращения следователя в суд с ходатайством о производстве обыска и сама процедура проверки законности его проведения в случаях, не терпящих отлагательства; отсутствует перечень прав и обязанностей обыскиваемого, что не способствует защите им своих законных интересов; не предусмотрена возможность привлечения к обыску в жилище представителя жилищно-эксплуатационной организации, что затрудняет его проведение в случае, когда владелец жилища по какой-либо причине отсутствует. Эти и другие проблемы свидетельствуют о необходимости дальнейшего совершенствования правового регулирования и практики проведения обыска.
Недостаточная результативность обыска и недооценка на практике его значения как средства получения доказательственной информации и раскрытия преступлений, вызывает необходимость в выявлении и изучении причин такого положения и в разработке рекомендаций, направленных на повышение эффективности обыска. Степень научной разработанности темы. Проблемы производства различных следственных действий, в том числе и обыска, рассматривались такими учеными, как Г.А. Абумаджидов, О.Я. Баев, В.М. Быков, И.Е. Быховский, Ю.В. Гаврилин, А.К. Гаврилов, СП. Ефимичев, Н.В. Жогин, В.В. Каль-ницкий, В.И. Куклин, A.M. Ларин, И.М. Лузгин, Г.М. Миньковский, А.В. Победкин, В.А. Семенцов, А.Б. Соловьев, Ф.Н. Фаткуллин, С.А. Шейфер, В.Н. Яшин.
В последние годы отдельные проблемы производства следственных действий затрагивались также в работах О.А. Анищика, А.В. Белоусова, Н.Н. Волошкиной, СН. Гонтарь, СВ. Ефремовой, О.В. Меремьяниной, А.В. Писарева, И.И. Ульвачевой.
Впервые на монографическом уровне проблемы производства обыска были исследованы А.Р. Ратиновым.4 В период действия УПК РСФСР им были посвящены работы А.А. Закатова,5 А.И. Михайлова и Г.С Юрина.6 Однако в них в основном рассматривались тактико-криминалистические аспекты обыска.
В последнее десятилетие отдельные проблемы производства обыска были исследованы А.Т. Валеевым,7 Р.Ш. Валиевым,8 Е.М. Девяткиной,9 А.Н. Ивановым,10 О.А. Луценко,11 СБ. Российским.12 Вместе с тем, часть работ указанных авторов была выполнена до принятия в 2001 году УПК и, соответственно, без учета его положений и практики их применения. В более современных работах содержится немало важных положений, однако в болынинстве из них основное внимание уделяется опять-таки тактическим особенностям обыска в различных условиях.
Исследований, посвященных комплексному анализу процессуальных особенностей, эффективности и доказательственного значения обыска на основе изучения практики, в последнее время опубликовано не было.
Познавательная сущность и понятие обыска как самостоятельного следственного действия. Место обыска в системе следственных действий
Для понимания сущности обыска, необходим краткий исторический экскурс, иллюстрирующий развитие в отечественном законодательстве норм об этом следственном действии.
Впервые на законодательном уровне упоминание об обыске содержится в «Законах великого князя Иоанна Васильевича» (Судебник 1497 г.) Ст. 52 Судебника 1550 г. определяет «повальный обыск» как деятельность по сбору доказательств, от результатов которой решался вопрос о способе суда над подсудимым. «Повальный обыск» предполагал опрос неограниченного количества посторонних людей для установления репутации обвиняемого и проверки достоверности его показаний.
Царский наказ Белозерским губным старостам и целовальникам 1571 г. содержал достаточно подробные правила производства следствия над разбойниками, а также определял силу доказательств против них. Одним из основных доказательств по рассматриваемому Наказу также являлся «повальный обыск», от результатов которого решался вопрос об ответственности подсудимого.
В Соборном уложении 1649 г. устанавливались случаи проведения «повального обыска»: если у истца и ответчика отсутствуют общие свидетели; если оба ссылаются на многих безымянных людей; если подсудимый отрицает показания против себя.
Во всех этих исторических актах «повальным обыском» обозначалось действие, не имеющее ничего общего с последующими представлениями о нем. Вместе с тем, Уложение 1649 г. знало и прообраз современного обыска - «поличное», которое представляло собой обнаружение у заподозренного краденой вещи.16
К утвержденному Петром I в 1722 г. «Воинскому уставу» прилагалось «Краткое изображение процессов», заимствованное из Западной Европы и применявшееся не только для расследования и разрешения военных дел, но и общеуголовных преступлений. В качестве самостоятельного доказательства результаты обыска в этом нормативном акте не рассматривались.
Но уже в Своде законов Российской империи 1832 г. говорилось об обыске и выемке, как способах собирания доказательств (ст.93 Свода). Однако в законе не содержалось ясного разграничения этих действий, что позволяло предположить, что выемка — это элемент обыска (так, ст.94 Свода обязывает «выемщика» обыскать домовладение). В тоже время устанавливались общие правила проведения обыска, например, участие «приличного числа» понятых (ст.94), запрет на причинение имущественного вреда при производстве обыска или выемки (ст.97) т.д.
Кардинальное переосмысление понятия обыска как одного из средств собирания доказательств происходит в связи с принятием Устава уголовного судопроизводства 1864 года (далее по тексту УУС). Ст.ст.357-370 УУС, адресованные судебному следователю, содержали нормы, регламентирующие основные положения, связанные с производством обыска. Условия и порядок производства обыска в большинстве своем были сходны с современными положениями уголовно-процессуального закона. Например, «обыски и выемки в домах и других жилых помещениях производятся лишь в случае основательного подозрения, что в этих местах скрыты: обвиняемый или предмет преступления, или вещественные доказательства, необходимые для объясне ния дела» (ст.357); «обыски и выемки производятся при понятых и при хозяине дома или помещения, а когда он в отсутствии то при жене его, если он женат, или при ком-либо из старших домашних его лиц» (ст.358) и др.
Впервые на законодательном уровне УУС установил порядок производства обыска в помещениях, занимаемых лицами, с особым статусом (государь или члены императорского дома). Для производства обыска у указанных лиц требовалось разрешение Министерства иностранных дел или надлежащего придворного начальства.
Производство выемки имело аналогичную процессуальную регламентацию. Из текста УУС нельзя сделать однозначный вывод о том, когда следователь имел право произвести обыск, а когда выемку, т.к. законодатель не определил отличий одного следственного действия от другого. В таком виде законодательная регламентация обыска просуществовала до 1917 г., когда УУС перестал действовать.
Декретом СНК РСФСР от 24.11.1917 «О суде»19 существовавший порядок предварительного следствия по уголовным делам был отменен. Вопросы, связанные с производством обыска затрагивались в Постановлении Народного Комиссариата Юстиции РСФСР от 16 декабря 1917 года.20 Однако данный нормативный акт устанавливал только перечень учреждений, которые были правомочны выдавать ордера на производство обыска, и не затрагивал вопросы, связанные с процедурой производства этого следственного действия.
Виды обыска, фактические и юридические основания его проведения
В любой отрасли научного знания значимое место занимает классификация (объектов, явлений и т.д.), которая является важнейшим аспектом системного подхода в исследовании. Ее значение состоит в том, что она обеспечивает всестороннее изучение исследуемого объекта. В основу классификации должны быть положены наиболее существенные признаки и свойства классифицируемых объектов.
Необходимость классификации видов обыска продиктована сложностями принятия решения о производстве этого следственного действия, различиями обыскиваемых объектов, различной степенью ограничения прав граждан, их различиями между собой как субъектов уголовно-процессуальных отношений. Учет этих обстоятельств позволяет выделить различные виды обыска.
Провести классификацию видов обыска по одному основанию невозможно. Для решения этой задач нами будут выделены виды обыска, различающиеся по объектам и соответствующим им процессуальным особенностям проведения. Виды обыска можно, полагаем, классифицировать и по таким основаниям, как особенности обыскиваемого объекта, обыскиваемого субъекта, формального основания проведения обыска, последовательности проведения и обстоятельствам, определяющим момент проведения (см. приложение №1).
Представления ученых о том, что является объектом обыска, в основном совпадают между собой и различаются лишь в деталях. Многие полагают, что обыскиваемые объекты можно подразделить на помещения и сооружения; участки местности; отдельных граждан (т.е. выделить личный обыск)71. Другие к этому перечню добавляют транспортные средства. Применительно к личному обыску Р.С.Белкин уточняет, что объектами поисковых мероприятий выступают тело человека, его одежда, обувь, находящиеся при нем предметы73.
В понятие помещений и сооружений некоторые авторы включают дома, квартиры, служебные помещения и иные обособленные строения. Этим они объединяют в одну группу жилые и нежилые помещения, что на наш взгляд, не вполне оправданно. Полагаем, что обыск в жилище не является подвидом обыска в помещении. Согласно ст.25 Конституции РФ жилище неприкосновенно.74 УПК, конкретизируя это положение, в ч.2 ст. 12 устанавли-вает, что обыск в жилище может производиться на основании судебного решения. Таким образом, производство обыска на указанных объектах различается по процессуальному порядку принятия решения о его проведении. В первом случае УПК устанавливает необходимость получения следователем согласия РСО и разрешения суда, тогда как во втором случае закон позволяет провести обыск по единоличному решению следователя (дознавателя).
Под «помещением» же необходимо понимать непредназначенные и неиспользуемые для постоянного или временного проживания человека, индивидуально обособленные, сооружения и их части, принадлежащие на законных основаниях отдельным гражданам, их объединениям, организациям, учреждениям всех форм собственности. Этими помещениями могут быть гаражи, сараи, складские помещения, служебные кабинеты и т.д.
Большинство ученых, выделяя в отдельный вид обыска — обыск на местности, обоснованно полагает, что определенный ее участок должен находиться в чьем-то законном владении. Если участок местности не находится в ведении какого-либо физического или юридического лица, то в этом случае в обыске нет необходимости, достаточно проведения осмотра . Представляется, что к данной категории относятся не только земельные участки, но и водные объекты (например, водоемы, находящиеся в собственности частных лиц).
Некоторые авторы необоснованно, на наш взгляд, не считают самостоятельными объектами обыска транспортные средства (автомобили, самолеты, катера и т.д.), контейнеры, багаж и другие объекты, которые не охватываются понятием «помещение», но нередко сохраняют на себе следы преступления.
Участники обыска и их роль в его проведении
Процессуальная регламентация любого следственного действия, прежде всего очерчивает круг лиц, участвующих в его проведении. УПК не содержит исчерпывающего определения круга лиц, которые могут участвовать в производстве обыска. Среди обязательных участников этого следственного действия законодатель называет следователя (РСО, дознавателя, орган дознания), понятых и лицо, у которого производится обыск (ст.ст. 170, 182 УПК).
В тоже время к участию в производстве обыска по усмотрению следователя или по ходатайству лица, у которого он проводится, могут привлекаться: сотрудники органа дознания (ст.40, ч.7 ст. 164), защитник, адвокат (ст.53, ч.П ст.182), специалист (ст.58, 168), переводчик (ст.59, 169), а также иные лица, призванные выполнять вспомогательные действия для достижения целей обыска (например, сотрудники подразделений силовой поддержки).
Как видно из ст. 182 УПК, законодатель использует термины «участвует» и «присутствует», придавая им одинаковое значение. Это не совсем верно, о чем свидетельствует этимология рассматриваемых терминов, которые синонимами не являются.123 «Присутствовать» в русском языке означает: «иметь место, иметься, наличествовать»; «быть где-нибудь в какое-нибудь время».124 «Участвовать» происходит от «участие», т.е. «совместная с кем-нибудь деятельность (кур-сив наш - И.Б.), сотрудничество в чем-нибудь».
Исходя из приведенных толкований видно, что понятие «участвовать» является более узким по объему, нежели «присутствовать». «Присутствие» подразумевает пассивность, тогда как «участие» — это активная деятельность, предполагающая наличие у лица определенных прав и возможность их реализации.
Применительно к обыску, по нашему мнению, более точным явилось бы употребление в законе термина «участвовать», «участник обыска» и т.д., поскольку все лица, задействованные при его производстве, осуществляют различную деятельность (например, поисковые мероприятия, удостоверение факта производства следственного действия и т.д.) Вместе с тем, как справедливо отмечает С.А. Шейфер, «участниками следственного действия могут считаться лишь лица, которые по указанию следователя непосредственно осуществляют познавательные операции». Не могут считаться участниками обыска, например, сотрудники правоохранительных органов, осуществляющие оцепление обыскиваемого объекта и т.д.
Принимая во внимание занимаемое в процессе доказывания место, участников обыска можно подразделить на следующие группы:
1. Должностные лица, управомоченные на производство обыска. К ним относятся дознаватель, начальник подразделения дознания, следователь и РСО.
2. Участники процесса, имеющие собственный или представляемый интерес в уголовном деле: К этой группе относятся: подозреваемый, обви няемый, защитник, лицо, у которого производится обыск, адвокат. Первые две группы участников выступают субъектами доказывания.
3. Участники обыска, не являющиеся субъектами доказывания, однако обладающие при его производстве определенными правами и обязанностями (специалист, понятой, представитель жилищно-эксплуатационной организа ции).
4. Вспомогательные участники обыска. К ним относятся лица, привлекаемые следователем для выполнения не поисковых, а технических операций, требующих физических усилий.
Исходя из приведенной классификации, рассмотрим роль участников обыска в его производстве и связанные с этим проблемы.
В.соответствии с УПК (ст.38) все следственные действия по уголовному делу проводятся тем следователем, в производстве которого оно находится. Орган дознания, после направления уголовного дела РСО, вправе проводить по нему следственные действия лишь по поручению следователя (ч.4 ст. 157 УПК).
В ходе обыска следователь распределяет полномочия между его участниками, осуществляет правообеспечительные действия, руководит поисковыми мероприятиями и лично их проводит, составляет протокол следственного действия.
Данные проведенного нами анкетирования следователей показывают, что большинство из них хотя бы однажды производили обыск лично (91%). Из общего числа опрошенных более 10 раз проводили обыск 93 следователя (46.5%), не более 10 раз - 45 (22.5%), не более 5 раз - 44 (22%). При этом только 23 следователя (11.5%) всегда проводили обыск лично. 72% опрошенных поручали производство обыска органу дознания в зависимости от сложившейся в ходе расследования ситуации. 33 следователя (16.5%) всегда поручали производство обыска органу дознания.
По 53.6% изученных нами протоколов обыска (120 из 224) это следственное действие производилось сотрудником органа дознания, а не следова телем.
Процедура обыска. Осуществление поисковых и правообеспечительных операций
В процедуре обыска начальным элементом является предъявление постановления (судебного решения) б0 о его производстве лицу, у которого он проводится, либо совершеннолетним членам его семьи (ч.4 ст. 182 УПК). Лицо может ознакомиться с постановлением путем личного прочтения, либо оглашения его следователем. При возникновении у обыскиваемого каких-либо вопросов, следователь должен разъяснить их. Эта обязанность вытекает из закрепленного в ст. 11 УПК принципа охраны прав и свобод человека и гражданина. Как следует из ч. 1 этой статьи, следователь обязан разъяснить участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечить возможность осуществления этих прав. Полагаем, что это законоположение относится не только к лицам, имеющим на момент производства обыска процессуальный статус. Аналогичная обязанность возникает у следователя и в том случае, если обыск производится у лица, не имеющего определенного процессуального положения.
В УПК отсутствует указание на то, необходимо ли вручать копию постановления о производстве обыска обыскиваемому. Закон (ч.15 ст. 182 УПК) предусматривает обязанность вручать ему копию протокола обыска. Полагаем, однако, что копия постановления о производстве обыска (судебного ре шения) также должна вручаться следователем лицу, у которого он проводится.
Практика в этом отношении неоднозначна. Изучение уголовных дел показало, что в большинстве случаев обыскиваемому вручается копия постановления, о чем в нем делается письменная отметка, заверенная его подписью (86.6%). На наш взгляд, такое начало обыска наиболее оптимально и позволит следователю избежать конфликта, вызванного необоснованным, якобы вторжением в жилище.
Есть и другой аргумент в пользу предлагаемого решения, связанный с правом на обжалование процессуальных действий и решений, закрепленный в ст. 19 УПК, гарантией реализации которого стало бы закрепление в законе обязанности следователя вручать обыскиваемому копию процессуального решения об обыске. В этой связи ч.4 ст. 182 УПК после слов «...разрешающее его производство» следует дополнить предложением: «После этого следователь обязан вручить лицу, у которого производится обыск, копию постановления о его производстве или копию судебного решения». Нарушение этого требование на практике приводит к признанию полученного доказательства недопустимым. Так, одним из районных судов Астраханской области гр-н П. был оправдан по обвинению в незаконном хранении наркотического средства, поскольку постановление об обыске его автомобиля, в котором были обнаружены наркотики, было предъявлено участвующим в обыске лицам лишь на следующий день после произведенного следственного действия.1 х
Также представляется, что в целях обеспечения права на обжалование, лицо, в чьем помещении производился обыск, и которое не участвовало в нем в силу различных обстоятельств, также вправе требовать от следователя предоставления ему копии как постановления о производстве обыска, так и протокола обыска.
Обыск в жилище, по общему правилу, производится на основании судебного решения. Однако в соответствии с ч.5 ст. 165 УПК в случаях, не терпящих отлагательства, это следственное действие может быть произведено и на основании постановления следователя. От правильной интерпретации этого термина напрямую зависит законность принятого следователем решения.
В процессуальной литературе существуют различные точки зрения по рассматриваемому вопросу. В.Т. Томин считает, что к случаям, не терпящим отлагательства, относятся ситуации, при которых есть достаточные данные полагать, что промедление с производством соответствующих следственных действий может повлечь: 1) совершение нового преступления; 2) уничтожение важного вещественного доказательства; 3) уничтожение больших материальных или иных ценностей; 4) исчезновение преступника; 5) совершение /Try _ самоубийства. По мнению А.П. Рыжакова это случаи, когда: 1) внезапно появились фактические основания проведения следственного действия; 2) принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов), имеющих отношение к делу; 3) необходимо пресечь дальнейшую преступ-ную деятельность; 4) иные случаи. А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский трактуют понятие «не терпящие отлагательства» как внезапное возникновение таких обстоятельств, которые дают основания полагать, что промедление с совершением принудительных процессуальных действий может реально повлечь: 1) утрату следов преступления; 2) сокрытие лиц, его совершивших; 3) утрату возможности возмещения ущерба, причиненного преступлением.164
Как видно ученые различным образом истолковывают это не вполне ясное понятие. УПК не содержит его разъяснения и не перечисляет конкретные случаи, когда производство следственного или иного процессуального действия не терпит отлагательства.
