Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общее учение об обстоятельствах, устраняющих преступность (противоправность) деяния, в уголовном праве Германии и России
1. Место обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность) деяния, в немецком и российском уголовном праве 15-19
2. Различия понятийных аппаратов уголовно-правовой конструкции обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность) деяния, в немецком и российском уголовном праве 20-27
3. Круг и классификация обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность) деяния 28-45
4. Источники норм об обстоятельствах, устраняющих преступность деяния 46-51
5. Легитимация обстоятельств, устраняющих' преступность (противоправность) деяния 52-69
Глава 2. Сравнительный анализ необходимой обороны
1. Необходимая оборона в немецком уголовном праве 70-101
2. Необходимая оборона по российскому уголовному праву 102-130
Глава 3. Сравнительный анализ крайней необходимости и согласия
1. Крайняя необходимость в немецком уголовном праве 131-149
2. Крайняя необходимость в российском уголовном праве 150-162
3. Согласие в немецком и российском уголовном праве 163-183
Заключение 184-188
Список литературы 189-234
Приложения 235-249
- Место обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность) деяния, в немецком и российском уголовном праве
- Различия понятийных аппаратов уголовно-правовой конструкции обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность) деяния, в немецком и российском уголовном праве
- Необходимая оборона в немецком уголовном праве
- Крайняя необходимость в немецком уголовном праве
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В немецкой и российской уголовно-правовой литературе выполнено большое количество исследований по проблеме обстоятельств, исключающих преступность (противоправность и виновность) деяния. Однако единство и предсказуемость практики применения этого института пока не обеспечены. Потребность в достижении баланса интересов общества, государства и личности достигнуты не полностью. В обществе периодически возникают острые дискуссии о пределах прав на защиту интересов лиц, подвергающихся различным угрозам и посягательствам, о законности и целесообразности причинения вреда в ситуациях противопоставления интересов и пр. Объясняется это, прежде всего, усложнением предмета и средств уголовно-правового регулирования, появлением новых видов общественно опасных деяний и новых уголовно-правовых запретов, что обостряет необходимость предупреждения возможных уголовно-правовых ошибок путем анализа контрсоставов деяний, которые могут быть признаны преступлениями.
Актуальность изучения обстоятельств, устраняющих противоправность деяния, в немецком уголовном праве определяется одновременно и сходством и различиями национальных российских и немецких уголовно-правовых систем.
Уголовный кодекс ФРГ1 (УК Германии), в отличие от Уголовного кодекса РФ (УК РФ), является не единственным источником норм об обстоятельствах, устраняющих преступность деяния; они регламентируются и актами дополнительного уголовного права (Nebengesetze).
Текст Уголовного кодекса Германии проверен по тексту Уголовного кодекса, содержащемся на сайте юридической информационной службы http: , а также на правовом портале при сотрудничестве Федерального министерства юстиции и общества с ограниченной ответственностью - с учетом изменений закона от 2 октября 2009 г. (Gesetze vom 02.10.2009 (BGB1.1 S. 3214) m.W.v. 22.10.2009).
В немецком уголовном праве различаются обстоятельства, устраняющие противоправность и виновность деяния; иным является подход к определению круга этих обстоятельств (контрсоставов).
Наряду с уголовно-правовыми нормами, регламентирующими обстоятельства, устраняющие противоправность деяния, а именно 32 Notwehr (Необходимая оборона), 34 Rechtfertigender Notstand (Крайняя необходимость, устраняющая противоправность деяния), в УК Германии содержатся нормы, особо регламентирующие, так называемые извиняющие обстоятельства - 33 Uberschreitung der Notwehr (Извиняющая необходимая оборона и 35 Entschuldigender Notstand (Извиняющая крайняя необходимость). Кроме того, нормы об обстоятельствах, устраняющих противоправность деяния, содержат в себе Гражданский кодекс ФРГ (ГК Германии) и иные законодательные акты. Ряд обстоятельств, устраняющих противоправность и виновность деяния, вместе с тем, признаются таковыми только доктриной немецкого уголовного права (непрописанные обстоятельства - ungeschriebene Griinde).
В целом законодательная регламентация данного института в уголовном праве Германии, уголовно-правовая доктрина и судебная практика содержат в себе богатый материал, могущий иметь отношение к объяснению природы и круга обстоятельств, устраняющих преступность деяния, в российском уголовном праве, полемике о законодательной их регламентации, тенденциях судебной практики. Впрочем, следует подчеркнуть, что далеко не все взгляды немецких специалистов в сфере обстоятельств, устраняющих противоправность деяния, можно оценивать как бесспорные и представляющие практический интерес для российского уголовного права.
Тем не менее, анализ уголовно-правовых норм немецкого и сопровождающая его характеристика российского права, регламентирующих институт обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность) деяния, весьма актуален. Это позволяет дополнительно ввести в научный оборот ряд конструкций немецкого уголовного права и глубже понять
5 аналогичные уголовно-правовые конструкции в российском уголовном законодательстве, рационально и критически использовать полученные сведения для их совершенствования.
Степень разработанности темы исследования. Проблематике обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность и виновность) деяния, традиционно уделялось самое пристальное внимание в отечественной и немецкой уголовно-правовой литературе. Соответствующие вопросы затрагивались также в работах специалистов различных стран по сравнительному правоведению. Основная часть опубликованных исследований анализировалась, однако, лишь применительно к одной из упомянутых национальных систем. Работ, в которых было бы дано сопоставление обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность и виновность) деяния, выполнено значительно меньше.
В диссертационных работах исследование указанной тематики проводилось Н.Н. Паше-Озерским «Обстоятельства, исключающие ответственность по советскому уголовному праву» (1954), И.И. Слуцким «Обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния по советскому уголовному праву» (1954), В.А. Вадапалас «Обстоятельства, исключающие ответственность государства в международном праве» (1982), Г.С. Курбановым оглы «Обстоятельства, устраняющие общественную опасность противоправность деяния» (1988), Ю.В. Баулиным «Уголовно-правовые учения об обстоятельствах, исключающих преступность (общественную опасность и противоправность деяния)» (1991). В последние годы проведено еще несколько исследований М.В. Балалаевой «Обстоятельства, исключающие преступность действий сотрудников органов внутренних дел, совершаемых в сфере их профессиональной деятельности» (2001), В. А. Блинниковым «Система обстоятельств, исключающих преступность деяния, в уголовном праве России» (2002), СВ. Пархоменко «Деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности и необходимости» (2004), а также выполнены диссертации по отдельным
обстоятельствам, исключающим преступность деяния, В.Ф. Антоновым «Обстоятельства применения института крайней необходимости в деятельности правоохранительных органов» (2000), Т.Ш. Атабаевой «Необходимая оборона: теория, законодательство, практика применения» (2004), М.В. Балалаевой «Обстоятельства, исключающие преступность действий сотрудников органов внутренних дел, совершаемых в сфере их профессиональной деятельности» (2001), Е.А. Барановой2 «Необходимая оборона в уголовном законодательстве России и ее отличие от смежных институтов» (2006), Е.И. Бахтеевой «Превышение пределов необходимой обороны. Проблемы квалификации» (1997), В.Н. Винокуровым «Крайняя необходимость как обстоятельство, исключающее преступность деяния» (1999), Э.Р. Гафуровой «Применение крайней необходимости и иных обстоятельств, исключающих преступность деяния, при освобождении заложников» (2006), Г.М. Гехфенбаум «Крайняя необходимость в уголовном праве» (2002), А.П. Дмитренко «Необходимая оборона (пределы допустимого)» (1998), А.В. Заря «Условия и пределы правомерности необходимой обороны по уголовному праву России» (2009), А.В. Косаревым «Актуальные проблемы института необходимой обороны» (2001), А.Н. Красиковым «Согласие потерпевшего как обстоятельство, исключающее уголовную ответственность и наказуемость деяния по советскому уголовному праву» (1972), Г.Н. Мацокиной «Уголовно-правовая характеристика института необходимой обороны» (2002), В.В. Меркурьевым «Необходимая оборона: уголовно-правовые и криминологические аспекты» (1998), А.В. Невревым «Необходимая оборона: проблемы квалификации и правоприменения» (2003), К.И. Поповым «Ответственность за превышение пределов необходимой обороны и> некоторые институты общей части уголовного права» (2000), Е.Ю. Федосовой «Необходимая оборона в российском уголовном праве» (2006), М.А. Фоминым «Проблемы совершенствования института необходимой обороны в уголовном праве России» (2000), Г.Ф. Хаметдиновой «Уголовно-правовая характеристика
крайней необходимости» (2007), P.M. Юсуповым «Необходимая оборона в
законодательстве и судебной практике» (1999), М.А. Якуньковым
«Необходимая оборона: уголовно-правовая регламентация и ее
. совершенствование» (2005) и др.
Среди работ по немецкому праву следует выделить работы, выполненные Х.-Л. Гюнтером, Г. Клаусом, К. Кюлем, Т. Ленкнером, К. Марксеном,- В. Митчем, М. Павликом, В. Перроном, И. Ренциковски, К. Роксином.
Цели и задачи исследования. Основная цель диссертационного исследования состояла в практически ориентированном изучении института обстоятельств, устраняющих противоправность (наряду с виновностью) деяния, в современном немецком уголовном праве для его последовательного сопоставления с соответствующим институтом российского уголовного права и последующим введением полученных сведений в научный оборот.
Для реализации указанной цели были поставлены следующие задачи:
- объективно представить содержащиеся в законодательстве Германии,
немецкой уголовно-правовой литературе и судебной практике сведения
различного характера о природе и содержании института обстоятельств,
устраняющих противоправность деяния, а также в необходимой мере об
обстоятельствах, исключающих преступность деяния, по российскому
уголовному праву;
- последовательно сопоставлять законодательную регламентацию и
доктринальные характеристики институтов обстоятельств, исключающих
преступность деяния, в российском уголовном праве и обстоятельств,
устраняющих противоправность деяния, в немецком уголовном праве,
выявляя и оценивая черты их сходства и различия;
- сопоставить круг обстоятельств, устраняющих преступность деяния, в
немецком и российском уголовном праве и определить их влияние на
практику уголовно-правовой оценки совершаемых деяний;
- провести раздельный анализ природы трех основных институтов
обстоятельств, устраняющих противоправность деяния (необходимая
оборона, крайняя необходимость, согласие потерпевшего), по немецкому
уголовному законодательству в сопоставлении их с аналогичными
институтами российского уголовного права;
- проанализировать юридическое значение различий источников
правовой регламентации обстоятельств, устраняющих преступность
(противоправность) деяния, в немецком и российском уголовном праве;
охарактеризовать основные направления и средства легитимации обстоятельств, устраняющих противоправность деяния, в науке немецкого и российского уголовного права;
сформулировать некоторые рекомендации по совершенствованию уголовного законодательства России с учетом сопоставления уголовно-правовых конструкций обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность) деяния, в российском и немецком уголовном праве.
Объект и предмет исследования. В качестве объекта в данном случае выступают регламентированные в действующем российском и немецком законодательстве обстоятельства, устраняющие преступность (противоправность) деяния, и определяемые ими правовые отношения в данной сфере.
Предметом исследования являются нормы, образующие уголовно-правовой институт обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность) деяния, в немецком и российском уголовном законодательстве и праве, регламентирующие необходимую оборону, крайнюю необходимость и согласие потерпевшего; научные исследования в данной области; практика применения анализируемых норм судами Германии и России.
Методология и методика исследования. Методологической основой исследования являются традиционные для российского уголовного права диалектический и системный подходы к анализу и оценке правового
9 регулирования обстоятельств, устраняющих преступность деяния, а также приемы аргументации, используемые в немецком уголовном праве. Результаты и выводы исследования получены также на основе частных методов научного познания: прежде всего сравнительно-правового (анализ современного и ретроспективного опыта), а также историко-правового, логического и др.
Теоретической основой исследования явились работы российских и зарубежных ученых по общей теории права и сравнительного правоведения: А.А. Алексеева, В.М. Баранова, И.Ю. Богдановской, СВ. Бошно, Ю.Г. Галая, Р. Давида, М.А. Исаева, В.Б. Исакова, X. Кетца, М.А. Краснова, В. Д. Мазаева, А.А. Малиновского, М.Н. Марченко, К. Осакве, Ф.М. Решетникова, А.Х. Саидова, Ю.А. Тихомирова, А.С. Тумановой, К. Цвайгерта, В.В. Цмайя, И.Г. Шаблинского, а также как труды российских специалистов уголовного права и немецких юристов, соотносимые с исследуемой темой, так и положения, содержащиеся в судебных решения.
Особое влияние на содержание диссертации оказали публикации таких российских специалистов в области зарубежного права, в частности немецкого права, как А.Э. Жалинский, Н.Ф. Кузнецова, А.В. Серебренникова, Л.Ф. Шулепова и др.
Важнейшее значение для разработки проблематики диссертации имели труды дореволюционных, советских и российских специалистов" в области уголовного права, в которых рассматривается национальный институт обстоятельств, исключающих преступность деяния, в первую очередь, работы Ю.В. Баулина, В.А. Блинникова, С.Г. Келиной, В.Ф. Кириченко, Т.Ю. Орешкиной, СВ. Пархоменко, Н.Н. Паше-Озерского, А.А. Пионтковского, Э.Ф. Побегайло, А.Б. Сахарова, И.И. Слуцкого, Н.С. Таганцева, В,И. Ткаченко, М.Д. Шар городского и др.
2 Более подробно см.: Уголовное право. Библиография (1985 - 2006 годы). 2-е изд., перераб. и доп. Сост.: Дубовик О.Л., Жалинский А.Э., Бабаева Ю.Г., Ленчина Н.А. / Под ред. А.Э. Жапинского. М.: Городец, 2007.
Отдельные вопросы необходимой обороны нашли освещение в работах СВ. Бородина, А.П. Дмитренко, Н.И. Загородникова, В.В. Меркурьева, В.В. Орехова и др., крайней необходимости - В.Ф. Антонова, С.А. Домахина и др., согласия потерпевшего - Г.М. Гехфенбаума, А.Н. Красикова, В.И. Михайлова и др.
При подготовке диссертации использовались работы немецких специалистов, посвященные проблемам обстоятельств, устраняющих противоправность и виновность деяния. Это публикации Ю. Баумана, В. Бойльке, У. Вебера, Й. Вессельса, В. Гроппа, Х.-Л. Гюнтера, Х.-Х. Ешека, А. Кауфманна, Ф. Крея, К. Кюля, Т. Ленкнера, Р. Маураха, В. Митча, К. Роксина, Х.-И. Рудольфи, В. Томаса, Г. Трондле, Т. Фишера, В. Хассемера, Ф. Хафта, X. Ципфа, Е. Шлюхтера, Р. Шмидта, А. Шонке, X. Шредера, Г. Якобса и др.
Нормативную базу исследования составляют немецкое и российское уголовное законодательство, а также неявно использованное законодательство ряда зарубежных стран (Польши, Испании), в которых восприняты основные положения немецкого уголовного права, регламентирующие институт обстоятельств, устраняющих противоправность деяния.
Эмпирическую основу составляют опубликованная судебная практика Федерального Верховного Суда Германии, решения земельных судов Германии, а также в необходимом объеме практика Верховного Суда Российской Федерации. Проанализирована, в частности, практика немецких судов, опубликованная в журнале Strafverteidiger (StV) -«Защитник по уголовным делам» за 1990 г., 1997 г., 2000-2008 г.г., решения Федерального Верховного суда ФРГ по уголовным делам на сайте: , судебная практика на сайтах: , , а также , .
Научная новизна исследования состоит в том, что оно является
первой попыткой . проблемного практически ориентированного монографического исследования института и трех групп обстоятельств, устраняющих противоправность деяния, по немецкому уголовному праву в сопоставлении с российским уголовным законодательством. В диссертации впервые исследуется применительно к двум национальным уголовно-правовым системам (Российской Федерации и Федеративной Республики Германии) эффективность применяемой техники уголовного правотворчества, анализируется ее обусловленность сложившейся' системой изучаемых отраслей уголовного права. Более конкретно новизна исследования раскрывается в перечне положений, выносимых на защиту. На защиту выносятся следующие положения:
1. Изучение институтов и групп обстоятельств, устраняющих
преступность (противоправность) деяния, в российском и немецком ,
уголовном праве позволяет ввести- в научный' оборот сведения, которые
могут быть использованы инструментально в каждой национальной
уголовно-правовой системе при обсуждении связанных с этими институтами
практически важных проблем.
2. Особенности регламентации обстоятельств, устраняющих
противоправность деяния, в законодательстве Российской Федерации и
Федеративной Республики Германия и практике применения
соответствующих норм определяются как историческими традициями, так и
современным состоянием исследуемых уголовно-правовых систем, прежде
всего, пониманием источников уголовного права, учением об элементах
преступления, различиями понятийных аппаратов, используемых для
обозначения обстоятельств, устраняющих противоправность деяния
(«Rechtfertigungsgrtinde»).
Теоретический и практический интерес для процесса правотворчества в этой связи представляют: принципиально важное для немецкого права разграничение обстоятельств, устраняющих противоправность и виновность
12 деяния; источники норм об обстоятельствах, устраняющих противоправность; открытый характер перечня этих обстоятельств; их место в структуре уголовно-правовой оценке деяния и влияние на судебную практику.
Разграничение в немецком уголовном праве двух принципиально несовпадающих между собой понятий обстоятельств, устраняющих противоправность деяния («Rechtfertigungsgrunde») и извинительных обстоятельств («Entschuldigungsgrunde») во всех случаях предполагает раздельную проверку соответствия деяния составу деяния, затем противоправности и виновности деяния. Это обосновывает необходимость разграничения специальной (уголовно-правовой) и общей противоправности, что, как можно полагать, снижает риски ошибочной уголовно-правовой оценки деяния, сопутствующее анализу обстоятельств, устраняющих противоправность деяния, обращение к извинительным обстоятельствам может быть полезно для совершенствования или лучшего понимания предписаний части 21 статьи 37 УК РФ «Необходимая оборона».
Опыт применения по немецкому уголовному праву, так называемых «непрописанных обстоятельств, устраняющих противоправность деяния» с одной, стороны подтверждает полезность выделения главы 8 УК РФ и регламентации в ней более широкого круга таких обстоятельств, чем в УК Германии, с другой - свидетельствует о необходимости расширения этого круга, в частности, за счет согласия потерпевшего.
5. Представляется целесообразным на основе немецкого опыта
выделение в Особенной части УК РФ контрсоставов обстоятельств,
устраняющих противоправность деяния. Показано, что Особенная часть УК
Германии в ряде случаев содержит предписания об обстоятельствах,
устраняющих противоправность деяния, которые могут исключать
(устранять) противоправность только относительно определенных составов
деяния (например, сфера действия «с учетом законных интересов» ( 193 УК
13 Германии), преступления в виде оскорбления ( 125 УК Германии); абзацы 2 и 3 218а УК Германии, оправдывающий прерывание беременности и пр.).
6. Нуждается на основе опыта немецкого уголовного права в
дополнительном обсуждении возможность более широкого применения
института крайней необходимости, в частности, в сфере
предпринимательства, налоговых и кредитных отношений, если
запрещенные уголовным законом деяния совершаются для охраны прав
работников, «спасение» социально-полезных предприятий и пр.
7. Предлагается! в российском уголовном праве, более четко разграничив
противоправность и виновность:
- преобразовать часть 2 статьи 37 УК РФ в самостоятельную норму
статьи 371 УК РФ (извиняющая необходимая оборона).
- регламентировать извинительное превышение пределов крайней'
необходимости в отдельную статью (статью 39' УК РФ) либо включив
соответствующее положение в статью 39 УК РФ подобно тому, как это было сделано в статье 37 УК РФ;
- ввести согласие потерпевшего в качестве института обстоятельств,
исключающих преступность деяния, в УК РФ.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Она состоит во введении в научный оборот значительного объема информации, содержащейся в работах немецких авторов и решениях немецких судов; в осмыслении на основе сравнительного анализа целостных российского и немецкого институтов обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность) деяния; в рассмотрении вопроса о возможности расширения круга исследуемых обстоятельств; в использовании полученных данных при совершенствовании приемов законодательной техники; во введении новых уголовно-правовых норм и решении спорных вопросов российского уголовного права.
Материалы, диссертационного исследования могут быть использованы на практике и при преподавании курса уголовного права на юридических
14 факультетах высших учебных заведений, а также в законотворческой и правоприменительной деятельности, особенно в связи с возможной детализацией предписаний статей 38, 39 УК РФ и дополнении УК РФ статьей 39' «Крайняя необходимость, исключающая вину», статьей 43 «Согласие потерпевшего».
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертационного исследования отражены в опубликованных статьях и тезисах выступления на международных научно-практических конференциях, проведенных: в Караганде по теме «Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права в свете концепции правовой политики Республики Казахстан» 2005 г., по теме «Современная уголовно-правовая политика в Республике Казахстан и проблемы правового воспитания» 2007 г.; в МГЮА по теме: «Уголовное право: стратегия развития в XXI веке» 2006-2009 г.г.; а также при выступлении на конференции в Архангельске по теме «Перспективы развития современного права в контексте процессов интернационализации»
г., на конференции РАЮН по теме «Современное законодательство: теория и практика» 2005 г., а также докладывались на круглых столах и семинарах, проведенных на кафедре уголовного права ГУ-ВШЭ в 2005-
г.г.
Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения, списка литературы и приложений.
Место обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность) деяния, в немецком и российском уголовном праве
Данная глава посвящена преимущественно анализу теорий обстоятельств, исключающих преступность (противоправность и частично виновность) деяния, сложившихся в немецком и российском уголовном праве и отражающих в той или иной степени судебную практику.
Этот анализ, в частности, направлен на уяснение круга нерешенных проблем, состояние аргументации предлагаемых решений, и предполагается, что это является практически важной целью. При этом ее достижение и, собственно, осознание всей сложности рассматриваемой проблематики затрудняется обилием различных позиций, незавершенностью их обоснования. Эти и иные обстоятельства обусловили логику изложения материала данной главы.
Определение места уголовно-правового института, который обозначается в соответствии с заголовком главы 8 Уголовного кодекса Российской Федерации (УК РФ), как «Обстоятельства, исключающие преступность деяния», и применительно к немецкому уголовному праву, как обстоятельства, устраняющие противоправность деяния, рассматривается в данном случае в качестве исходного положения для дальнейшего исследования избранной темы. Это объясняется рядом причин.
Анализ, прежде всего, немецкой уголовно-правовой литературы, отражающей состояние судебной практики, показывает, что признание или непризнание деяния преступлением, т.е. его уголовно-правовая оценка, как в сфере уголовного правотворчества, так и в процессе применения уголовно- правовых норм, в сущности — и причем вынужденно - осуществляется двумя различными способами. Первый состоит в описании запрещенного деяния -как это имеет место в немецком уголовном праве - в структуре преступления признаками соответствия деяния составу деяния, вины и противоправности, где центральное место занимает все-таки состав деяния. Второй способ уголовно-правовой оценки состоит в установлении такого рода обстоятельств, которые устраняют для данного, проверяемого случая действие уголовно-правового запрета, исключают преступность деяния, нивелируют отдельные признаки преступления. В немецкой уголовно-правовой доктрине также обстоятельства «привязываются» либо к признаку противоправности преступления, либо к признаку вины вне состава деяния.
Таким образом, обстоятельства, устраняющие преступность (противоправность) деяния, в российском и немецком уголовном праве образуют ряд контрсоставов или контратипов состава деяния, которые могут быть обозначены и во многих случаях обозначаются как разрешительные составы.
Наличие двух указанных способов или направлений уголовно-правовой оценки деяния опровергаться не может. В более или менее развитом виде эти способы всегда присутствовали и присутствуют как в уголовном законодательстве различных стран, так и в уголовно-правовых доктринах различных национальных уголовно-правовых систем.
Этим определяется возможность общего подхода к изучению обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность) деяния, в отдельных уголовно-правовых системах.
Вместе с тем, существуют реальные совпадения и различия, как в социальном значении, так и в юридико-технических конструкциях обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность) деяния. Эти совпадения и различия, по нашему мнению, определяют специфику данного рода обстоятельств в национальных уголовно-правовых системах, их место в уголовном праве, а, следовательно, необходимость и полезность их сопоставления между собой, их сравнительного анализа.
Приведем несколько кратких соображений по этим вопросам. Социальное значение обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность) деяния, в различных странах определяется состоянием общественного поведения и общественного сознания.
Состояние поведения определяет место обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность) деяния, по различным параметрам. К ним относятся интенсивность и структура поведения, сопряженного с насилием и различными иными способами принуждения людей к определенному поведению, наличие организованной и транснациональной преступности, рост преступлений против мира и безопасности человечества и пр.
Понятно, что рост насильственной преступности повышает социальную ценность возможностей самозащиты, рост преступлений против общественной безопасности повышает значение действий, направленных на спасение собственных ценностей, и противостоящих чужому праву.
Столь же существенно значение и круга обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность) деяния, которые определяются правосознанием общества. Например, причинение смерти другому лицу в целом рассматривается как нежелательное явление, однако, такое отношение знает много исключений. В некоторых обществах это допустимо только для защиты собственной жизни.
Различия понятийных аппаратов уголовно-правовой конструкции обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность) деяния, в немецком и российском уголовном праве
Характеристика понятийного аппарата, относящегося к исследуемой проблематике, имеет содержательное значение и в силу этого является первым шагом ее анализа. Как известно, глава 8 УК РФ именуется «Обстоятельства, исключающие преступность деяния». Соответственно, в современной российской уголовно-правовой литературе, несмотря на определенные сомнения, для общей характеристики данного института практически всегда употребляется именно понятийный оборот, служащий наименованием главы 8 УК РФ5. Глава четвертая УК Германии называется просто «Необходимая оборона и крайняя необходимость» (Notwehr und Notstand). Общее название здесь отсутствует. В немецкой уголовно-правовой доктрине используются два содержательно несовпадающие между собой понятия, различия которых основаны на господствующей теории преступления («Rechtfertigungsgrunde» и «Entschuldigungsgrunde»). Термин «Rechtfertigungsgrunde» применяется для обозначения обстоятельств, устраняющих противоправность деяния, хотя в законодательных актах он не упоминается. Перевод данного термина на русский язык как обстоятельства, устраняющего противоправность деяния, правилен, но не совсем полно передает фактическое его содержание6. Мы вынуждены применять так переведенный термин лишь для удобства понимания конструкции обстоятельств, исключающих преступность деяния, в уголовном праве России. Рассмотрим составные части данного термина и их перевод на русский язык, а именно «Recht», «Fertigung», «Grunde». В Словаре Лангеншайтс «Немецкий язык как иностранный язык»7 термин «Grunde» раскрывается так: das Motiv, der Anlass oder die Ursache, warum jemand etw. Bestimmtes tut, warum etw. geschiet (мотив, повод или причина/основание, почему кто-либо нечто определенное делает, почему что-либо происходит). Термин «Recht» переводится как «право». Термин «Fertigung» на русском языке означает «изготовление», «производство», как прилагательное в немецком языке слово «fertig» переводится-как что-либо «изготовлять», «делать», т.е. как глагол. В итоге в Словаре Лангеншайтс термин «Rechtfertigung» объясняется следующим образом: die Grunde fur die Handlung (основания для действия), fur seine Aktionen (для своих действий, мероприятий). На русский язык этот термин переводится как «оправдание». Слова «исключение» или «устранение» в данной конструкции вообще не упоминаются в немецком законодательстве и доктрине для обозначения «Rechtfertigungsgrunde». Смысл этого становится яснее, если отметить, забегая вперед, что в доктрине наряду с «Rechtfertigungsgrunde», выделяются «Schuldaussliessungsgrunde» (перевод указанного термина: обстоятельства, исключающие (устраняющие) вину). Значит, при буквальном понимании термин «Rechtfertigungsgrunde» следует переводить как обстоятельства, делающие что-либо правовым. В Правовом словаре Крайфельдса9 относительно «Rechtfertigungsgrunde» не дается никаких разъяснений, а лишь идет отсылка к термину «Rechtswidrigkeit», который в переводе означает «противоправность». Противоправным поведением признается поведение, которое противоречит правопорядку, осуществляет состав деяния, но только при отсутствии обстоятельств, устраняющих противоправность деяния. В словаре Альпман Брокгауз отмечается, что при противоправности разграничивается антиценность (Unwert) поведения и результата10. При этом не имеет значения, в какой отрасли права это разрешение изложено. Н.С. Таганцев, рассматривая преступное деяние, указывал, что «... условия, устраняющие уголовную охрану интереса и делающие (выделено нами - Н.Л.) безнаказанными всех лиц, участвующих в посягательствах на него, могут быть названы уничтожающими преступность деяния...»п. Таким образом, перевод данной конструкции немецкого уголовного права на русский язык, выделяя ее смыслы, набор значений, вызывает языковые трудности, которые требуют определенных усилий для их преодоления. Однако еще большие трудности связаны с включением данной конструкции в систему понятий и юридических конструкций российского уголовного права. В уголовно-правовых работах имеет место необоснованное рассмотрение некоторых понятий как синонимичных, а при переводе, если не искать соответствующий по смыслу аналог, теряется важное значение переводимого понятия либо может возникнуть ситуация, при которой понятие наделяется не свойственной ему системой значений. Так или иначе, рассматривая содержание понятия «Rechtfertigungsgriinde» в немецком уголовном праве, нужно подчеркнуть, что оно содержит три составляющие: а) процесс превращения в правовое; б) основание этого -«Griinde»; в) характеристику предметности совершенного действия, что проявляется при классификации этих обстоятельств.
Необходимая оборона в немецком уголовном праве
Приведенные выше соображения об обстоятельствах, устраняющих противоправность и виновность деяния, в немецком уголовном праве позволяют перейти к специальному анализу института необходимой обороны. При этом изложение будет более ориентировано (насколько это оказалось доступным) на решение юридических, практических вопросов. Особенности института необходимой обороны в немецком уголовном праве определяются в основном: а) его разграничением на необходимую оборону, устраняющую противоправность деяния, и извиняющую необходимую оборону; б) местом данного обстоятельства в структуре преступления; в) регламентацией в различных отраслях права; г) правоприменительной практикой. Анализ этих особенностей может способствовать получению дополнительной информации о природе необходимой обороны. Это, прежде всего, относится к принципам и основаниям необходимой обороны; виктимологическим последствиям; ограничению прав обороняющегося; провокации необходимой обороны; защите от детей, невменяемых; ошибкам; семейной необходимой обороне . Необходимая оборона на протяжении всего периода формирования этого института считалась не только не наказуемым, но и правомерным действием. В германском праве она рассматривалась лишь в связи с местью и правом на убийство, в средневековье упоминается необходимая оборона при спасении жизни и телесной неприкосновенности. Каролина (1532 г.) в статье 140 закрепляла право на необходимую оборону при вооруженном нападении на жизнь и телесную неприкосновенность в случае невозможности отступления. Общая часть Прусского права (1794 г.) распространила допустимость необходимой обороны и на случай нападения на другие правовые блага, в особенности на имущество, разрешая при этом и убийство нападающего. Расширенное понятие необходимой обороны было дано в 41 Прусского Уголовного кодекса (1851 г.), которое впоследствии использовалось в 53 Уголовного кодекса (1871 г.) и в 32 действующего УК Германии134. Особое внимание как доктриной, так и судебной практикой всегда уделялось вопросу социально-этических ограничений права на необходимую оборону 33. Оправдание деяния посредством признания его совершенным в состоянии необходимой обороны предполагает, что потерпевший совершает деяние, соответствующее составу деяния, чтобы защитить правовое благо от противоправного нападения. Своего рода это защита против пренебрежительного отношения к правовым благам потерпевшего136. По мнению М. Павлика, В. Каргла137 потерпевший, причиняя вред нападающему, при нападении защищает свое благо. И. Вессельс и В. Бойльке, рассматривая данный правовой институт, отмечают, что необходимая оборона есть «исключение из государственной монополии на насилие, которое необходимо именно потому, что государство не может быть представлено всегда и везде, где в этом есть необходимость»138. Г. Трондле и Т. Фишер в Комментарии к УК Германии упоминают, что необходимая оборона как целостный институт имеет внезаконные и предгосударственные корни . Регламентация необходимой обороны в немецком уголовном праве достаточна сложна. В Общей части уголовного законодательства ( 32, 33 УК Германии), а- также в» гражданском ( 227 ГК Германии) и административном законодательстве ( 15 Закона об административных правонарушениях) необходимая оборона рассматривается как защита, необходимая, для того, чтобы отразить, наличное противоправное нападение от себя или других140. На практике установленные в различных отраслях положения об обстоятельствах, устраняющих противоправность, могут применяться1 независимо друг от друга, а в случае необходимости в определенной совокупности (отметим, например; 227 ГК Германии и 32 УК Германии). Согласно предписаниям как гражданско-правового, так и уголовно-правового характера: «кто действует в состоянии, необходимой» обороны, тот действует не противоправно»141. Укажем, что условиямиюправдания согласно 227 ГК Германии являются: а) противоправное1 нарушение правовых благ обороняющегося или третьих лиц; б) объективные необходимые защитительные действия; в) защитительная воля. Принципиальных отличий» между условиями гражданско-правового и уголовно-правового характера для. оправдания необходимой обороньь нет. EL данном , случае напомним; что разрешенное в.одной правовой области не может быть.запрещено1 в другой. Ведь весь круг обстоятельств, устраняющих противоправность, деяния, подчиняется принципу единствашравопорядка как такового. При дальнейшем, изложении» следует учитывать, что в немецком уголовном.законодательстве 32 УК Германии рассматривает необходимую оборону несколько иначе, чем статья 37 УК РФ: Согласно 32 УК Германии: «I. Тот, кто совершает деяние, которое вследствие необходимой обороны дозволено, действует не противоправно. И. Необходимая оборона это защита, которая требуется для того, чтобы отвести от себя или другого своевременное противоправное нападение.». Эта специфика, в сравнении с регламентацией необходимой обороны по УК РФ, может быть выражена в Таблице 2.
Крайняя необходимость в немецком уголовном праве
Этот институт также рассматривается в нуждах сравнительно-правового анализа, позволяющего выявить как преимущества российского уголовного права, так и возможные пробелы либо недостатки. Природа и иные проблемы крайней необходимости обсуждаются в немецкой литературе в течение веков359. Еще больше, чем при анализе института необходимой обороны, в немецкой литературе внимание уделяется философскому обоснованию крайней необходимости360. Исходное положение состоит в следующем: если при необходимой обороне право стоит против неправа, что уже ее оправдывает, то при крайней необходимости (к примеру, агрессивной крайней необходимости) право стоит перед правом, и выбор действительного права является сложным. Описание института раскрывается через его объективные и субъективные признаки (структуру). Укажем на признаки крайней необходимости, устраняющей противоправность деяния, и крайней необходимости, устраняющей виновность, через сравнение со статьей 39 УК РФ (см. Таблицу 3). Содержание крайней необходимости как правового института по немецкому уголовному праву образуется взаимодействием норм, уголовно-правового и гражданско-правового характера, а таюке особыми признаками крайней необходимости, устраняющей противоправность, и крайней необходимости, устраняющей вину. Как пишет А.Э. Жалинский, в немецком праве детально разработаны пределы и легитимность применения крайней необходимости . Об этом также свидетельствуют работы Т. Ленкнера, М. Павлика, В. Гроппа, Й. Вессельса, В. Бойльке и других. Так, рассматривая вопрос о крайней необходимости М. Павлик полагает, что крайняя необходимость регламентируется не одной, а многими нормами и необходимо исследовать специальные и пограничные ее случаи363. В свою очередь Т. Ленкнер, анализируя крайнюю необходимость как проблему противоправности, рассмотрел обстоятельства, родственные крайней-необходимости, и поставил вопрос о ее дальнейшей дифференциации, исследуя так называемую «незапрещенную» крайнюю необходимость. В немецком законодательстве, что в практическом, плане, особо регламентируется два вида гражданско-правовой и два вида уголовно-правовой крайней необходимости ( 34, 35 УК Германии). Рассмотрим указанные виды. Гражданско-правовая крайняя необходимость. Она включает в себя две группы: а) защитительная, (девенсивная) крайняя необходимость ( 228 ГК Германии), т.е. защита вещей, угрожающих опасностью365; б) агрессивная крайняя необходимость ( 904 ГК Германии), когда для устранения опасности используются чужие вещи. Жертвой состояния крайней необходимости при этом становятся интересы третьих непричастных лиц . а) Защитительная (дефенсивная) крайняя необходимость ( 228 ГК Германии). При рассмотрении в немецкой литературе гражданской защитительной (дефенсивной) крайней необходимости следует обратить внимание, что она «предшествует» уголовно-правовой крайней необходимости. В учебнике Р. Маураха и X. Ципфа упоминается, что специальные случаи действуют перед 34 УК Германии, как специальные законы перед общими, поскольку порождают специальные последствия. Гражданское право ограничивает регламентированные им виды крайней необходимости воздействием на вещи; действия- 228, 904 ГК Германии по аналогии на другие объекты отрицается. Структура данного вида крайней необходимости совпадает с общей структурой этого уголовно-правового института. Причинение вреда или уничтожение чужого имущества не является противоправным, если это требуется для предотвращения опасности любого вида интересов, и вред находится вне связи с опасностью. Оправданию подлежат действия, если лицо пытается остановить движущуюся машину без водителя и разбивает стекло машины, чтобы предотвратить опасные последствия. Согласно 228 ГК Германии оборонительное действие направлено против опасных вещей как таковых. Животные в соответствии с 90а ГК Германии рассматриваются не более чем вещи368, но не отождествляются с ними, о чем можно сделать вывод, исходя из названия раздела второго книги первой ГК «Вещи. Животные». Система объектов включает в себя, таким образом: вещи; права; совокупность прав и вещей; нематериальные блага и животных.
