Содержание к диссертации
Введение
1. Понятие апартеида: исторические, теоретические и политико-правовые аспекты 15
1.1. Апартеид как социальное явление 15
1.2. Генезис апартеида как политико-правового явления 36
2. Криминализация деяния апартеида в международном праве и уголовном законодательстве зарубежных стран 60
2.1. Эволюция криминализации апартеида в международном праве 60
2.2. Подходы к криминализации апартеида в уголовном законодательстве зарубежных стран 94
3. Проблемы и пути криминализации апартеида в уголовном законодательстве России 114
3.1. Место апартеида в системе преступлений против человечности и его соотношение с геноцидом 114
3.2. Предпосылки и направления криминализации апартеида в уголовном законодательстве РФ 156
Заключение 187
Список литературы 193
- Апартеид как социальное явление
- Эволюция криминализации апартеида в международном праве
- Подходы к криминализации апартеида в уголовном законодательстве зарубежных стран
- Предпосылки и направления криминализации апартеида в уголовном законодательстве РФ
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В последние годы в Российской Федерации наблюдается процесс активизации межэтнических, межнациональных и религиозных трений. Они проявляются как в открытых столкновениях на улицах, так и в обезличенной форме в Интернете. В СМИ все чаще сообщают о процессах над неонацистами, скинхедами, подчеркивая национальную или этническую принадлежность обвиняемого и потерпевшего. Согласно статистике, опубликованной на сайте МВД, в 2010 году зарегистрировано 656 преступлений экстремистской направленности, в 2011 году – 622, в 2012 году – 696, в январе - октябре 2013 года - 787 преступлений экстремистской направленности, что на 29,7% больше, чем за аналогичный период прошлого года. Количество преступлений в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства в 2010 году составило 12,4 тыс., в 2011 году – 11,4 тыс., в 2012 году – 12,4 тыс. По данным на январь-октябрь 2013 г. число таких преступлений возросло на 5,4% по сравнению с аналогичным периодом прошлого года. К настоящему времени зарегистрировано 10,9 тыс. преступлений в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства. Среди жителей больших городов наблюдается мигрантофобия. По результатам опросов, проводимых в течение последних 8 лет, 62 - 63% респондентов одобрили бы ограничение въезда представителей некоторых национальностей в регион проживания.
О существовании проблемы взаимоотношений между различными группами населения страны и о попытках государства принять меры для мирного урегулирования обострившейся ситуации свидетельствуют и принятые на федеральном и уровне субъектов программы. Это, например, Концепция федеральной целевой Программы «Укрепление единства российской нации и этнокультурное развитие народов России», Концепция реализации государственной политики в сфере межэтнических отношений в городе Москве, Программа гармонизации межкультурных, межэтнических и межконфессиональных отношений, воспитания культуры толерантности в Санкт-Петербурге на 2011-2015 годы, Концепция государственной национальной политикиРоссийской Федерации, Концепция государственной миграционной политики Российской Федерации на период до 2025 года.
В условиях накала межэтнической обстановки существует вероятность рецидива апартеида - одного из тягчайших преступлений, угрожающих не только внутренней стабильности в государстве, но и международному миру, и безопасности человечества в целом.
Апартеид является сложным и многогранным понятием, его можно рассматривать в качестве общественного явления, политического режима и преступления. По мере нарастания угрозы международной безопасности, вызываемой политикой апартеида в Южной Африке, менялся подход к его определению. Апартеид эволюционировал от синонима расовой сегрегации до преступления против человечества. При этом мировое сообщество, на наш взгляд, не всегда проявляло последовательность при разработке подходов к определению апартеида.
После падения режима апартеида в ЮАР прошло почти 20 лет. Но это не значит, что Международная конвенция о пресечении преступления апартеида и наказания за него 1973 г. утратила свою актуальность. Более того, международное уголовное право продолжило свое развитие в данном направлении, о чем свидетельствует Римский статут Международного уголовного суда. В нем апартеид приобрел несколько иную форму и содержание и был включен в перечень преступлений против человечности. Вследствие этого возникла коллизия конвенционного и статутного определения.
Отечественному законодателю состав апартеида не известен, хотя помимо вышеуказанных социальных предпосылок, в РФ существуют и правовые основания для его криминализации. СССР ратифицировал Конвенцию 1973 г. Однако, отступив в определенной мере от принципа pacta sunt servanda, СССР и его продолжатель РФ не выполнили требования криминализации апартеида в национальном праве.
Необходимо, кроме того, отметить, что предусмотренные в УК преступления против личности (п. «л» ч. 2 ст.105, п. «е» ч.2 ст. 111 УК РФ), против конституционных прав и свобод человека и гражданина (в частности, ст.136 УК РФ), преступления экстремистской направленности (ст. 280, 282, 2821, 2822 УК РФ) и преступления против мира и безопасности человечества (в частности, ст. 357 УК РФ) не охватывают весь круг преступных деяний, составляющих апартеид. Более того, ни одно из них ему не тождественно. Здесь уместно процитировать И. Черни, сказавшего: «Везде, где обнаруживается противоречие между реальностью массовых убийств и узостью научно-правовых определений, последние должны быть скорректированы или изменены».
Нам представляется необходимым дополнить УК РФ нормой об ответственности за апартеид не только в превентивных мерах, но и во избежание ситуации, возникшей во время Нюрнбергского процесса, когда адвокаты фашистов заявляли, что Трибунал незаконен, поскольку осуществляет юрисдикцию в отношении не криминализированных преступлений, что противоречит принципу nullum crimen, nulla poena sine lege.
С учетом отмеченных обстоятельств исследование проблемы криминализации апартеида в отечественном уголовном законодательстве представляется актуальным, своевременным и весьма значимым.
Степень научной разработанности проблемы. Исследователи заинтересовались апартеидом в 1950-е гг. после прихода в ЮАС к власти Национальной партии под руководствам Ф. Малана. Длительное время апартеид рассматривался как общественное явление или политический курс. По мере роста внимания мирового сообщества в лице ООН к массовым нарушениям прав человека в ЮАР увеличивалось число авторов, изучавших апартеид через призму становления дискриминационного законодательства и истории борьбы оппозиции с властями в Южной Африке. Проблемой апартеида на западе в основном занимались историки, политологи и ученые-международники, такие как Дж. Дюгард, А. Лемон, А. Д. Ловенберг, К.Р. Ловелл. В отечественной науке апартеид получил свое отражение в трудах М.П. Вышинского, Л.А. Демкиной, И.В. Черкасовой, М.Н. Андрюхина и др. Но в советской литературе просматривалась чрезмерно политизированная оценка происходящих событий в свете угрозы разрастающегося капитализма и империализма.
Как преступление апартеид кратко рассматривается в учебной литературе (Л.В. Иногамова-Хегай, А.Г. Кибальник, Н.И. Костенко, А.В. Наумов и др.), в которой авторы, как правило, ограничиваются воспроизведением текста Конвенции 1973 г. Достаточно многостороннее исследование апартеида как преступления против человечества осуществлено в диссертации Дж. Чамбо. Но она написана до принятия Конвенции 1973 г. и не содержит анализа состава преступления. На современном этапе апартеид изучается как политический режим (Д.В. Терешкин) или как эпоха в истории Южной Африки (Д. Жуков).
Таким образом, в специальной литературе всестороннего исследования проблемы криминализации апартеида в отечественном уголовном праве до сих пор не осуществлялось.
Целью данной работы является формирование комплексного доктринального представления о преступлении апартеида и разработка на этой основе конкретных предложений по совершенствованию отечественного уголовного законодательства путем имплементации в него названного посягательства.
Для достижения указанной цели были решены следующие задачи исследования:
1) рассмотрение апартеида как социальной и философской категории;
2) обоснование социальной обусловленности появления преступления апартеида в обществе;
3) изучение сегрегационного и дискриминационного законодательства США XIX- середины XX вв., фашистской Германии и законодательства Южной Африки в период до и после прихода Национальной партии к власти;
4) осуществление системного и сравнительно-правового анализа норм, устанавливающих преступность апартеида, в международном и зарубежном уголовном праве;
5) определение места апартеида в системе международных преступлений;
6) формулирование критериев отграничения апартеида от геноцида;
7) обоснование необходимости криминализации апартеида в уголовном законодательстве РФ на основе изучения предпосылок для осуществления этого процесса;
8) разработка авторского проекта статей, устанавливающих ответственность за апартеид и за публичные призывы к его осуществлению, которые предлагаются для включения в УК РФ.
Научная новизна работы заключается в том, что в науке впервые на монографическом уровне осуществлено комплексное исследование, посвященное проблеме криминализации преступления апартеида в отечественном уголовном законодательстве и анализу названного посягательства. При этом особое внимание уделено вопросам криминализации апартеида в международном и зарубежном уголовном праве, анализу коллизий между различными определениями апартеида, а также его отграничению от геноцида. Автором предложена новая конструкция состава преступления апартеида с учетом отечественной законодательной техники.
В целом комплексная разработка данной темы осуществлена путем анализа социальной обусловленности уголовной ответственности за совершение апартеида, а также системного анализа объективных и субъективных признаков апартеида как преступления против человечности.
Теоретическая и практическая значимость работы состоит в том, что ее положения и выводы могут быть использованы для совершенствования уголовного законодательства Российской Федерации в части регламентации ответственности за преступления против мира и безопасности человечества.
Результаты настоящего исследования могут быть использованы в учебном процессе и научных исследованиях по тем вопросам Общей и Особенной частей уголовного права, которые сопряжены с проблемами взаимодействия международного и национального уголовного права, реализации уголовной ответственности за преступления против мира и безопасности человечества.
В качестве методологической основы проведенного исследования выступил универсальный диалектический метод. Кроме того, в работе широко использованы сравнительно-правовой, историко-правовой, лингвистический, телеологический, системный и ряд иных методов. Перечисленные методы применялись путем использования следующих конкретных приемов - изучения содержания теоретических источников, правовых норм и актов мягкого права; перевода и сопоставления терминов; изучения материалов судебной практики.
Основные положения и выводы, выносимые на защиту:
1. Обоснованный в диссертации вывод о многогранной природе апартеида. Заимствуя научный аппарат химии, автор предлагает обозначить термином «аллотропия» (от древне-греческого — «другой», — «поворот, свойство») проявления апартеида в виде а) общественного явления (апартеид в широком смысле), б) политического режима и в) преступления.
2. Предложенная авторская трактовка соотношения понятий «апартеид» и «сегрегация», «апартеид» и «дискриминация», «апартеид» и «геноцид».
3. Установленное автором соотношение понятий «режим апартеида» и «преступление апартеида» (первое шире по объему) и обоснованный им вывод о разграничении преступления апартеида и других преступлений, совершаемых во время режима апартеида (например, колониализм и аннексия).
4. Вывод о существовании двух направлений действий ООН по защите прав человека и борьбе с дискриминацией - общего и специального. Рамками первого охватываются акты мягкого права и международные договоры «широкого спектра», направленные на ликвидацию всех форм расовой дискриминации, искоренение расизма, нацизма, борьбу с геноцидом, осуждавшие апартеид, но напрямую не криминализировавшие его. Специальное направление - это непосредственно криминализация апартеида в международном праве.
5. Предложенная авторская периодизация процесса криминализации апартеида, согласно которой он разделен на пять этапов. Первые два являлись подготовительными. Третий - переломный - этап начался с принятием в 1973 г. Конвенции о пресечении преступления апартеида и наказании за него. Четвертый этап связан с падением режима апартеида. Пятый этап разрешил дискуссии вокруг криминализации апартеида: он был включен в перечень преступлений против человечности в Статуте Международного уголовного суда 1998 г.
6. Выявленные в процессе сопоставительного анализа коллизии между конвенционным и статутным определениями апартеида и недостатки последних. Они сводятся к следующему:
- несоответствие в перечне деяний, образующих объективную сторону преступления, согласно Конвенции 1973 г. и Статуту МУС 1998 г.;
- слишком пространное описание объективной стороны в Конвенции 1973 г., некоторые из включенных в нее деяний были актуальны для ЮАР того времени, но сейчас в национальном уголовном законодательстве они квалифицируются как дискриминация
- определение апартеида в Статуте МУС через призму других преступлений против человечности и как следствие неясность с кругом жертв апартеида: то ли это любые гражданские лица, то ли расовые группы.
- отсутствие в Статуте МУС заговора с целью совершения апартеида, что расходится с конвенционным подходом.
Автором обосновано предложение о необходимости унификации международных определений апартеида и целесообразности расширения круга жертв с расовой группы до преследуемой.
7. Осуществленная в результате компаративистского исследования систематизация подходов к криминализации апартеида на уровне национального уголовного права.
Апартеид в законодательстве зарубежных стран встречается как:
1) самостоятельный состав (Азербайджан, Болгария, Венгрия);
-
деяние в перечне преступлений против человечности:
а. статья «преступления против человечности» в зарубежном уголовном праве тождественна ст.7 Римского Статута (Соединенное Королевство, ЮАР);
б. статья «преступления против человечности» в зарубежном уголовном законодательстве несколько иначе определяет понятие «апартеид», нежели ст. 7 Римского Статута (Франция, ФРГ, Швейцария);
3) апартеид вовсе не криминализирован (Италия, Украина).
8. Обоснованный автором вывод о месте апартеида в системе международных преступлений. Апартеид является сложносоставным преступлением против человечности, поскольку включает в себя ряд деяний, которые самостоятельно являются преступлениями против человечности. Кроме того, в отличие от других преступлений против человечности он обладает «двойным» контекстуальным элементом.
9. Выявленный автором комплекс правовых и социальных предпосылок криминализации апартеида в УК РФ, главными из которых выступают необходимость выполнения предписаний ратифицированной Конвенции 1973 г., обостренный национальный вопрос, распространение экстремизма, национализма и фашизма.
В диссертации обоснован вывод, что применительно к криминализации апартеида некоторые из общепринятых принципов этого процесса признаны не актуальными, а именно: требование наличия широкой распространенности общественно опасного деяния, принцип экономии уголовной репрессии.
10. Разработанные автором редакции ст. 3571 и 3572, которыми предлагается дополнить УК РФ:
«Статья 3571. Апартеид
1. Совершаемые в рамках широкомасштабного или систематического преследования расовой, религиозной, национальной, этнической, политической и иной социальной группы, а равно в условиях институционализированной дискриминации названной группы в целях установления и поддержания господства над такой группой:
а) создание анклавов и гетто, жизненные условия в которых рассчитаны на частичное уничтожение членов указанной группы;
б) незаконная депортация или насильственное перемещение членов указанной группы;
в) незаконное лишение свободы членов указанной группы;
г) похищение членов указанной группы;
е) использование рабского труда членов указанной группы
ж) торговля членами указанной группы;
з) незаконное задержание, заключение под стражу или содержание под стражей членов указанной группы;
и) истязания членов указанной группы;
к) вовлечение в занятие проституцией членов указанной группы;
л) лишение основных прав, гарантируемых Конституцией РФ и международными договорами РФ, членов указанной группы,-
наказываются лишением свободы на срок от пяти до пятнадцати лет.
2. Совершаемые в обстановке, предусмотренной ч.1 настоящей статьи:
а) убийство членов указанной группы;
б) причинение тяжкого вреда здоровью членам указанной группы;
в) изнасилование, насильственные действия сексуального характера, принудительная беременность членов указанной группы,-
наказываются лишением свободы на срок от десяти до двадцати лет либо пожизненным лишением свободы».
«Статья 3572. Публичные призывы к апартеиду
-
Публичные призывы к апартеиду –
наказываются штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет, либо принудительными работами на срок до трех лет, либо лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на тот же срок.
2. Те же деяния, совершенные с использованием средств массовой информации или сети Интернет, -
наказываются принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на тот же срок, либо лишением свободы на срок до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на тот же срок».
Степень достоверности и апробация результатов исследования. Достоверность результатов исследования обеспечена анализом необходимого комплекса нормативных актов международного права, зарубежного и отечественного уголовного законодательства; изучением значительного числа теоретических источников российских и зарубежных авторов (монографий, научных статей, диссертаций и пр.), посвященных как исследуемой, так и смежным проблемам; обобщением международной практики применения соответствующих правовых норм и статистических данных, имеющих отношение к рассматриваемой теме. Общее количество проанализированных источников превышает 400.
Положения и выводы диссертации отражены в пятнадцати статьях автора (в том числе четырех зарубежных публикациях, трех статьях, представленных в изданиях, рекомендованных ВАК РФ). Они докладывались на Всероссийской научно-практической конференции с международным участием «Профессиональные ресурсы социальной сферы: состояние, проблемы и перспективы» (14-15 декабря 2010 г., г. Саратов), международной научно-практической конференции «Совершенствование уголовного законодательства в современных условиях» (23-24 мая 2011 г., г. Санкт-Петербург), межрегиональной научно-практической конференции «Актуальные проблемы развития и универсализации института наказания» (29 апреля 2011 г., г. Краснодар), международной научно-практической конференции «10 лет действия Уголовного кодекса Украины: проблемы применения, совершенствования и дальнейшей гармонизации с законодательством европейских государств» (13-14 октября 2011 г., г. Харьков, Украина), II международной научно-практической конференции «Современные проблемы уголовной политики» (23 сентября 2011 г., г. Краснодар), международной научно-практической конференции «Уголовная политика в сфере обеспечения безопасности здоровья населения, общественной нравственности и иных социально-значимых интересов» (20 мая 2012 г., г. Краснодар), круглом столе «Protection of Human Rights in XXI century» (30 мая 2012г., Кембридж, Великобритания), всероссийской научно-практической конференции «Экономика, педагогика, юриспруденция, экология, управление проектами, социология ХХI века: проблемы и перспективы развития» (30-31 октября 2012 г., г. Санкт-Петербург), II международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики» (4 декабря 2012 г., г. Чебоксары), международной научно-практической конференции «Сучасна правова наука: теорiя та практика» (29 апреля 2013 г., Запорожье, Украина), 3rd International scientific conference «European Applied Sciences: modern approaches in scientific researches» (20-21th May 2013, Stuttgart, Germany), 1st International Scientific Conference «Applied Sciences and technologies in United States and Europe: common challenges and scientific findings» (29 June 2013, New York, USA).
Результаты проведенного исследования внедрены в учебный процесс юридического факультета Кубанского государственного университета, Кубанского социально-экономического института, Краснодарского университета МВД РФ при преподавании курсов уголовного и международного уголовного права.
Структура диссертации определена целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, каждая из которых объединяет по два параграфа, и заключения. Объем и оформление диссертационного исследования отвечают требованиям, предъявляемым ВАК Министерства образования и науки Российской Федерации.
Апартеид как социальное явление
Апартеид (апартхеид) - наиболее крайняя форма расовой дискриминации . Само слово «апартеид» является сочетанием элементов двух языков - английского и африкаанс. Корень «апарт» происходит от английского «apart», означающего «отдельно». Суффикс «eid» на африкаанс указывает на состояние чего-либо . Хотя апартхеид можно перевести как отдельный или обособленный, его обычно не употребляют в значении географического или территориального обособления. Наоборот, его ассоциируют с целостным комплексом отношений превосходства и подчинения между европейцами и неевропейцами3.
Приведем еще несколько определений исследуемого нами понятия.
Апартеид - политика бытового, политического и экономического разделения населения страны по расовому признаку.4
Апартеид - законодательно оформленное обязательное раздельное проживание людей различных рас, этносов. Наиболее крайняя форма расовой дискриминации . Означает лишение определенных групп населения в зависимости от их расовой принадлежности политических, социально-экономических и гражданских прав, вплоть до территориальной изоляции. Некоторые акты апартеида могут составлять геноцид2.
Апартеид - международное преступление, направленное против человече-ства; политика расовой сегрегации, дискриминации и угнетения . Согласно Конвенции о пресечении преступления апартеида и наказании за него «термин «преступление апартеида», который включает сходную с ним политику и практику расовой сегрегации и дискриминации..., означает такие бесчеловечные акты как лишение члена или членов расовой группы права на жизнь и свободу личности, умышленное создание для расовой группы или групп таких жизненных условий, которые рассчитаны на ее или их полное или частичное физическое уничтожение..., совершаемые с целью установления и поддержания господства одной расовой группы людей над какой-либо другой расовой группой людей и ее систематического угнетения»4.
На основе анализа вышеприведенных определений можно сформулировать ряд положений.
Во-первых, апартеид, как было нами отмечено, имеет многогранную природу. Заимствуя научный аппарат из химии и проводя параллель с углеродом, имеющим такие аллотропные модификации, как алмаз, графит, карбин и фуллерен, мы предлагаем обозначить проявление апартеида в виде общественного явления (апартеид в широком смысле), политического режима и преступления термином «аллотропия» (от древне-греческого aXkoq — «другой», xponoq — «поворот, свойство»). Причем не всегда одно и то же событие может подпадать под все аллотропные модификации апартеида. Иногда, напротив, все настолько взаимосвяза но, как это было в ЮАР, что сложно провести границу между общественным явлением, режимом и преступлением.
Во-вторых, понятие апартеида неотделимо от сегрегации и дискриминации. В связи с этим считаем необходимым их уточнить.
Дискриминация (discrimination - англ.) означало «улавливание разницы», теперь - «установление различий» между людьми по половым, расовым и классовым признакам . Под дискриминацией также понимается умаление (фактически или юридически) прав какой-либо группы граждан по мотивам их национальности, расы, пола, вероисповедания и т. п.2
Согласно Конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации под расовой дискриминацией подразумевается «любое различие, исключение, ограничение или предпочтение, основанное на признаках расы, цвета кожи, родового, национального или этнического происхождения, имеющие целью или следствием уничтожение или умаление признания, использования или осуществления на равных началах прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной или любых других областях общественной жизни» .
В данной Конвенции также говорится, что государства встревожены «проявлениями расовой дискриминации, все еще наблюдающимися в некоторых районах мира, а также государственной политикой, основанной на принципе расового превосходства или расовой ненависти, как, например, политикой апартеида, сегрегации или разделения»4.
На наш взгляд, здесь понятия «апартеид» и «расовая дискриминация» разведены и представлены в разных «субстанциях»: расовая дискриминация употребляется в смысле общественного явления, субъектом которого являются отдельно взятые индивиды «в некоторых районах мира», а апартеид представлен как политика, субъектом которой является государство. Не совсем корректно, по нашему мнению, выстроены как однородные члены предложения понятия «апартеид, сегрегация, разделение», ведь сегрегация и есть разделение.
Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, «подчеркивая, что ликвидация апартеида, всех форм расизма, расовой дискриминации ... является необходимой для полного осуществления прав мужчин и женщин», определяет «"дискриминацию в отношении женщин" как любое различие, исключение или ограничение по признаку пола, которое направлено на ослабление или сводит на нет признание, пользование или осуществление женщинами, независимо от их семейного положения, на основе равноправия мужчин и женщин, прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной, гражданской или любой другой области»1.
Договоры региональных организаций по защите прав человека запрещают дискриминацию, не давая при этом ее дефиниции. Так, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод была первым международным договором, признавшим равное пользование провозглашенными в ней правами и свободами «без какой бы то ни было дискриминации по признаку расы, пола, цвета кожи, языка, религии, политических и иных убеждений, национального или социального происхождения, принадлежности к национальным меньшинствам, иму-щественного положения, рождения или по иным любым признакам» (ст. 14) . Между тем, Американская конвенция о правах человека не содержит прямого запрета дискриминации, она лишь гарантирует право на равную защиту закона без всякой дискриминации (ст.24) .
Африканская хартия прав человека и народов тоже, как и Американская конвенция, подходит к запрету дискриминации через призму равенства перед законом. Отличает ее от двух предыдущих региональных договоров то, что она гарантирует равенство перед законом для индивидов «без какой бы то ни было дискриминации» (ст. 3) и для народов «без господства одних над другими» (ст. 19) . Если следовать логике Хартии, то получается, что антоним равенства для индивидов - дискриминация, а для народов - господство и доминирование.
В Толковом словаре иностранных слов дискриминация, определяемая как ограничение в правах, лишение равноправия, рассматривается в качестве синонима апартеида и сегрегации2.
Сегрегация (от позднелатинского segregatio — отделение) - принудительно поддерживаемое в буржуазных государствах разделение расовых групп населения страны. Сегрегация всегда сопровождается дискриминацией той или иной национальной группы, при этом чисто теоретически может быть провозглашен принцип равноправия (например, в США). Выделяют две формы сегрегации: институциональную и территориальную. При первой во всех сферах общественной жизни создаются параллельные учреждения (школы, университеты, рестораны) для лиц иной расы или в рамках имеющихся учреждений выделяют отдельные зоны «для чёрных и цветных». Территориальная сегрегация подразумевает расселение людей по расовому признаку в специальных резервациях .
Эволюция криминализации апартеида в международном праве
По мере нарастания угрозы международной безопасности, вызываемой политикой апартеида в Южной Африке, менялся подход к определению вышеуказанного понятия. В международном праве долгое время отсутствовало полное ле-гальное определение данного преступления . Следует отметить, что Уставы Нюрнбергского и Токийского военных трибуналов в перечне преступлений против человечности не содержат такого состава, как апартеид1.
Апартеид эволюционировал от синонима расовой сегрегации до преступления против человечества. При этом, на наш взгляд, мировое сообщество не всегда проявляло последовательность при разработке подходов к определению апартеида. Чтобы более четко разобраться, что представляет собой апартеид, необходимо рассмотреть международные договоры и акты мягкого права, посвященные апартеиду, проанализировать формулировки, сравнить объем понятий, а также выстроить иерархию источников.
Поскольку апартеид не признавался преступлением, никакой ответственности за него долгие годы не было установлено. Безнаказанность апартеида была вызвана двумя основными причинами.
Во-первых, «апартеид» как «политика институционализированного расистского доминирования и эксплуатации»2 приводился в жизнь Национальной Партией Южной Африки3. Сложно представить государство, «криминализировавшее собственный политический курс»4. Следовательно, на уровне внутринациональной территориальной юрисдикции апартеид не пресекался и, тем более, не считался преступлением.
Во-вторых, у мирового сообщества долгое время были «связаны руки». Препятствием к принятию каких-либо мер являлся основополагающий принцип международного права, провозглашенный Уставом ООН, - принцип невмешательства во внутренние дела государства5. В силу этого ЮАС долгое время игнорировал всяческие призывы Генеральной Ассамблеи, ссылаясь на свой государственный суверенитет .
Вместе с тем еще 22 июня 1946 г., через девять месяцев после вступления в силу Устава ООН, Индия обратила внимание Генеральной Ассамблеи ООН на от-ношение к индусам в Южной Африке . ЮАС в свою очередь заявил, что обсуждение такого вопроса невозможно, т.к. он входит в национальную юрисдикцию и вмешательство со стороны ООН здесь неуместно. Тем не менее, по инициативе Индии в декабре 1946 г. на заседании ГА в результате развернувшихся дебатов была принята резолюция 44 (1). В ней не содержится осуждения действий ЮАС, признан лишь факт нанесения ущерба дружеским отношениям между двумя государствами-членами ООН3. Больше к вопросу апартеида в свою первую сессию ГА не возвращалась. Вместе с тем стоит отметить, что последнюю резолюцию в 1946 г. она посвятила проблеме борьбы с преследованием и дискриминацией, призвав «правительства и ответственные власти придерживаться как буквы, так и духа Устава ООН»4. Ссылки на правительство ЮАС не было.
Проблема апартеида снова появилась в повестке дня лишь на третьей сессии ГА ООН. Резолюции 265 (III) ГА еще раз призвала правительства Индии, Пакистана и ЮАС созвать круглый стол5. Примечательно, что ни в резолюции 44 (I), ни в резолюции 265 (III) не употреблялся термин «апартеид», проблема обозначена как «вопрос о положении лиц индийского происхождения в ЮАС».
Несмотря на бездействие ООН в части борьбы с апартеидом, ЮАС был в центре внимания мирового сообщества: ГА в тот период времени выступала за деколонизацию и самоопределение Юго-Западной Африки, находившейся под недействительным мандатом ЮАС1.
Еще один парадокс заключается в том, что ООН с принятием Всеобщей Декларации прав человека начала кампанию ликвидации всех форм расовой дис-криминации, при этом, тем не менее, никак не осудив ЮАС". Была принята Конвенция о предупреждении преступления геноцида в 1948 г., но ни слова не было сказано о пресечении преступления апартеида.
В дальнейшем в 1950 г. по принятии сообщения от представителя Индии на имя Генерального Секретаря ГА ООН определила апартеид «как политику расового обособления (в английской версии употребляется «segregation», что обозначает как обособление, отделение, так и сегрегацию), основанную на доктринах расовой дискриминации»3. Пока еще никто не упоминал апартеид в качестве преступления. Единственное, что было предложено в резолюции, помимо призыва провести переговоры между представителями Индии, Пакистана и ЮАС, - «воздержаться от введения в действие и применения Акта о групповом расселении».
В течение первого десятилетия работы ООН на сессиях ГА постоянно поднимался вопрос о положении лиц индийского и индо-пакистанского происхождения в Южной Африке. Ему посвящен ряд актов мягкого права: резолюция 511 от 12 января 1952 г.4, резолюция 615 (VII) от 5 декабря 1952 г.5, резолюция 816 от 4 ноября 1954 г. , резолюция 919 от 14 декабря 1955 г. , резолюция 1015 от 30 января 1957 г.1, резолюция 1179 (XII) от 26 ноября 1957 г.2, резолюция 1302 (XIII) от 10 декабря 1958 г.3, резолюция 1460 (XIV) от 10 декабря 1959 г.4, резолюция 1597 (XV) от 13 апреля 1961 г.5, резолюция 1662 (XVI) от 28 ноября 1961 г.6 В них неоднократно правительство Южной Африки призывалось к переговорам, предлагалось образовать комиссию добрых услуг. Невзирая на озабоченность в целом государств-членов ООН, голосовавших за вышеперечисленные резолюции, никто не поддержал Индию в части привлечения правительства Южной Африки к ответственности или принятия иных мер, кроме переговоров.
Следует отметить, что Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1954 г. не криминализировал апартеид, хотя признавал преступлением геноцид7.
Из вышесказанного следует, что международное сообщество длительное время не рассматривало апартеид как преступное деяние. Наказание возможно только при наличии преступления и закона, о чем свидетельствует еще принцип римского права «nullum crimen sine poena, nulla poena sine lege», а ни нормы международного, ни нормы национального права напрямую не предусматривали ответственность за апартеид.
Серьезным поводом для созыва Совета Безопасности впервые по южноафриканскому вопросу стал расстрел мирных демонстрантов в Шарпевиле 21 марта 1960 г. . По итогам заседания была принята резолюция 134, в которой говорится, что «положение в ЮАС привело к международным трениям и, если оно будет продолжаться, может поставить под угрозу международный мир и безопас-ность» . Расовая политика ЮАС признана причиной кровопролитных событий . Стоит подчеркнуть, что даже после этого апартеид не был признан преступлением. Несмотря на людские потери, ООН ограничилась лишь призывом «принять меры, направленные на достижение расового согласия... и отказаться от политики апартеида и расовой дискриминации»3. Резолюция не предусматривала никаких санкций в отношении ЮАС.
В 1962 г. в резолюции №1761 Генеральная Ассамблея ООН указала, что политика апартеида является угрозой международному миру и безопасности . Для ее прекращения впервые были предложены следующие меры: порвать дипломатические отношения, закрыть порты, бойкотировать южноафриканские товары, воздержаться от экспорта, закрыть воздушное пространство для судов, принадлежащих правительству ЮАР и компаниям, зарегистрированным по ее законам, создать Специальный комитет, уполномоченный следить за расовой политикой ЮАР и предоставлять доклады. По тексту резолюции прослеживается неточность употребления терминологии. Вот некоторые выдержки из нее: «ГА призывает отказаться от политики апартеида и расовой дискриминации; сожалеет, что некоторые действия государств-членов косвенно поощряют правительство Южной Африки к увековечению своей политики расовой сегрегации; правительство ЮАС пренебрегает мировым общественным мнением, отказываясь прекратить проведение своей расовой политики»5. Мы видим, что политика апартеида, политика расовой сегрегации и расовая политика используются как синонимы, при этом политика апартеида и политика дискриминации представлены как однородные члены предложения, но не синонимы.
Подходы к криминализации апартеида в уголовном законодательстве зарубежных стран
Как критично отметил X. Трипель, в связи с низкой эффективностью санкций, предусмотренных международным уголовным правом, «чтобы выполнить свою задачу, международное уголовное право нуждается в национальном праве.
Без последнего оно во многих отношениях находится в обморочном состоянии (нем. ist ohnmachtig). Из этого обморока (нем. Ohnmacht) его выводит национальный законодатель»1.
Существует две концепции взаимодействия международного и национального права: монистическая и дуалистическая. Согласно первой международное и национальное право представляют собой единую, универсальную систему права . В рамках монизма развились еще два направления: сторонников примата национального права, ставящих во главу всего правопорядка государственный суверенитет, и приверженцев верховенства международного права .
По сути, концепция примата внутреннего права была сформулирована в конце XIX в. немецкими юристами в оправдание внешней политики Германии, которая готовилась к экспансии. Так, А. Цорн рассматривал международное право «как внешнегосударственное право, нормы которого являются юридическими лишь в той мере, в какой они включены во внутреннее право» . Данную концепцию в своих трудах развивали М. Вензель, Э. Кауфман, А. Я. Вышинский, А. Левотин5. Тем не менее, она не была широко признана в науке, и многими учеными считается нигилистической6.
Другое направление монизма, получившее большую популярность, презю-мирует существование единого правопорядка, во главе которого стоят нормы международного права. Здесь необходимо отметить две выдающиеся школы: нормативистскую, основателем которой является Г. Кельзен, и социологическую, фундамент которой заложил Л. Дюги, а развил применительно к международному праву Дж. Шель (George Scelle)1.
Напротив, дуалистическая концепция, зародившаяся в конце XIX в., предполагает параллельное сосуществование систем международного и национального права. Основоположниками данной концепции в ее жестком виде стал Г. Триппель, а в более гибкой форме - Д. Анцилотти, Дж. Фицморис, М. Виралли . Сторонники дуализма полагают, что международное и национальное право не могут вступать в конфликт по причине различного объекта.
Обычно при применении норм международного договора в государствах с монистическим подходом не требуется дополнительного издания внутреннего акта, достаточно лишь выражения согласия государства на обязательность такого договора3. Например, в конституциях некоторых франкоязычных стран есть указание на прямое действие норм международных договоров . Хотя в силу специфики источников уголовного права в правовой системе некоторых государств, сводящихся лишь к уголовному кодексу и конституции, может потребоваться непосредственная имплементация норм международного договора в такой уголовный кодекс. Как отмечает Е.Н. Субботина, «нормы национальных уголовных кодексов о пределах действия уголовного закона создают своеобразную систему «шлюзов», которая позволяет государству регулировать процессы включения норм международного уголовного права в уголовное законодательство»5.
В случае дуалистического подхода издание внутригосударственного акта является необходимым условием для вступления норм международного договора в силу6.
Выражение согласия на обязательность договора - последняя юридически решающая фаза его заключения1. Субъект международного права принимает на себя обязательство выполнять договор с момента его вступления в силу. В соответствии со ст. 11 Венской конвенции о праве международных договоров способами выражения согласия на обязательность договора для государства являются подписание, обмен документами, образующими договор, ратификация, принятие, утверждение, присоединение или любой иной способ, о котором условились . Государства вправе сами избрать тот или иной способ. Основная роль отводится конституционному праву государств3.
Мы согласны с Е. Н. Субботиной и В. А. Батырем, определяющими национально-правовую имплементацию в качестве процесса, «предполагающего реализацию норм международного уголовного права на территории государства в сфере действия внутригосударственного права при помощи последнего и в соответствии с определенной процедурой, обеспеченной организационно-правовой деятельностью органов государства, направленного на фактическое выполнение принятых государством международных обязательств»4.
Из вышеперечисленных государств девять не ратифицировало Конвенцию ООН о пресечении преступления апартеида и наказании за него 1973 г. К ним относятся Бельгия, Италия, Канада, Мальта, Соединенное Королевство, Франция, ФРГ, Швейцария и ЮАР1. Интересно, что оставшиеся шесть стран были социалистическими, что еще раз доказывает тезис о том, что борьба с апартеидом в ЮАР на договорном уровне была возглавлена социализмом в лице СССР, изначально предложившего проект Конвенции. Из пятнадцати выбранных государств только Азербайджан и Украина не являются участниками Международного уголовного суда. Причем Украина, в отличие от Азербайджана, уже подписала, но пока не ра-тифицировала Римский статут .
Проанализировав уголовное законодательство вышеперечисленных стран, мы выделили три основные тенденции: 1) апартеид встречается как самостоятельный состав, 2) причислен к перечню преступлений против человечности или 3) вовсе не криминализирован. Напрашивается вывод о том, что Конвенция 1973 г. не стала стимулом для криминализации апартеида во внутреннем законодательстве. Лишь Уголовный кодекс Азербайджанской республики воспроизвел конвенционное определение. Украина, ратифицировавшая Конвенцию еще в 1975 г., напротив, по сей день не включила рассматриваемый состав в свое уголовное законодательство. Привлекают внимание поправки в уголовных кодексах некоторых стран, внесенные после 1998 г., что, вероятно, вызвано ратификацией Римского статута и, как следствием, гармонизацией внутреннего и международного права. Это свидетельствует о том, что Статут МУС в части криминализации апартеида имел больший резонанс, чем Конвенция 1973 г. А поскольку в Римском статуте, как уже говорилось ранее (в параграфе 1 главы 2), апартеид причислен к преступлениям против человечности, в законодательстве десяти из пятнадцати рассматриваемых стран апартеид криминализирован именно через призму пре ступлений против человечности. Более того, в силу различия процедур принятия и реализации международных договорных обязательств государствами в некоторых странах изменения в связи с ратификацией Римского статута отражены непосредственно в уголовных кодексах в виде дополнений (Бельгия, Босния и Герцеговина, Латвия, Мальта, Франция, Швейцария), а в других- в виде отдельного нормативно-правового акта (Канада, Объединенное Королевство, ФРГ, ЮАР).
Соединенное королевство и Канада входят в группу государств, реализующих международные договорные обязательства посредством материальной инкорпорации1. В них применяется вестминстерская модель, согласно которой в национальной правовой системе требуется принятие законодательных актов или административных актов, имеющих материальный характер, т.е. воспроизводящих в той или иной форме содержание международного договора .
Предпосылки и направления криминализации апартеида в уголовном законодательстве РФ
Вместе с тем еще в конце 1970-х годов И. И. Карпец отмечал, что такое новое международное преступление, как апартеид, являющийся составной частью преступлений против человечества, уже получило оценку мирового сообщества и карается в соответствии с уже имеющимися правовыми нормами как в рамках международного уголовного права, так и национального1.
Мы считаем: в настоящее время существуют как правовые, так и социальные предпосылки криминализации апартеида в уголовном законодательстве РФ.
К первой категории предпосылок можно отнести необходимость выполнения международного обязательства со стороны РФ. Согласно ст. 4 Конвенции о пресечении преступления апартеида и наказании за него государства-участники «обязуются принять любые меры законодательного или иного характера, необходимые для пресечения, а также предотвращения любого поощрения апартеида и сходной с ним сегрегационной политики или ее проявления» .
Данная Конвенция была подписана СССР 14 февраля 1974 г. и ратифици-рована 26 ноября 1975 г. Российская Федерация, будучи государством-продолжателем СССР3, является ее участницей вследствие универсального правопреемства4. В соответствии с общепризнанным принципом pacta sunt servanda, закрепленным в ст. 26 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., каждый действующий договор должен добросовестно исполняться . Если следовать классификации А.К. Князькиной, то апартеид есть неимплементи-рованное (аспернорное, вилефацитное) преступление6.
По мнению Б. И. Нефедова, существует два механизма запуска международно-правовых норм в РФ. «Во-первых, это издание внутригосударственного нормативного акта (актов), регулирующего те же вопросы (и, в принципе, таким же образом), что и нормы международного договора. При этом международно-правовые нормы участвуют в регламентации общественных отношений, но их не регулируют. Во-вторых, это санкционированное государством применение самих договорных норм в качестве регуляторов общественных отношений, когда они сами по себе наделяют субъектов отношений правами и обязанностями» . В нашем случае второй способ не подходит. Несмотря на то, что международные договоры РФ является частью ее правовой системы, мы не можем применять напрямую Конвенцию 1973 г. в свете ст. 3 УК РФ, согласно которой преступ ность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только УК РФ. На наш взгляд, существует коллизия между положениями ч.4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 3 УК РФ. Здесь мы согласимся с Б. Р. Тузмухамедовым, который критически замечает: «УК «игнорирует» международные договоры, не воспроизводит конституционную норму о приоритете их применения, отмечая лишь, что он основывается на Конституции и общепризнанных принципах и нормах международного права (ст. 1). Очевидно явное внутреннее противоречие Кодекса, т.к. ряд статей (11, 12, 13 и др.) имеет отсылку к договорам, более того, подчеркивает их применение, если они устанавливают иные правила, чем УК. Следовательно, в соответствующих случаях Кодекс основывается и на международных договорах»1. Примером может служить ст. 356 УК, в которой содержится бланкетная норма, отсылающая без конкретизации правоприменителя к международным договорам Российской Федерации.
Напротив, В. А. Батырь утверждает, что «буквальное следование конституционному положению (ч. 4 ст. 15) объективно невозможно с учетом особенных методов в международного уголовного права. Российское уголовное законодательство не должно включать в себя международные договоры или их отдельные статьи в качестве самостоятельных источников норм российского уголовного права, а должно быть приведено в соответствие с принципами и нормами международного права (ч. 2 ст. 1 УК РФ). Исключение коллизий между нормами всех уровней правовой регламентации обязательно при системном законо-дательствовании»2.
Как отмечает В. П. Коняхин, имплементация международно-правовых норм и предписаний Особенной части уголовного права в действующий УК РФ -это непременное условие реализации нормативных предписаний, закрепленных в Особенной части последнего, в будущем, официальное подтверждение ее в части диспозиции и «развертывание» до полного объема в части санкции .
Сходной позиции придерживается Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 10 октября 2003 г. №5, согласно которому международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний, не могут применяться судами непосредственно, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления наказуемо-сти определенных преступлений внутренним (национальным) законом.
С учетом того, что Конвенция 1973 г. не является самоисполнимым договором, главу 34 УК необходимо дополнить нормой о преступлении апартеида. Парадоксально, что апартеид не был включен в уголовное законодательство сразу после ратификации Советским Союзом Конвенции 1973 г. с учетом не последней роли, которую сыграл СССР в ее разработке и принятии в ООН. Об активном участии в борьбе с апартеидом свидетельствуют и заключенные СССР двусторонние международные договоры. К ним относятся Договор о дружбе и сотрудничестве между СССР и Народной Республикой Конго3, между СССР и Эфиопией4, между СССР и Народной Республикой Мозамбик5, Декларация о дружбе и сотрудничестве между СССР и Народной Республикой Бенин , Декларация об основах дружественных взамоотношений и сотрудничества между СССР и Демо кратической Республикой Мадагаскар1, Совместная Советско-Индийская Декларация2, Программа дальнейшего развития и сотрудничества между Советским союзом и Францией в пользу разрядки и мира3. В них во всех оговаривается, что государства должны принимать совместные усилия в интересах международного взаимопонимания и разрядки, в поддержку национальной независимости народов, против любых проявлений империализма, колониализма, неоколониализма, расизма и апартеида. Более того, СССР подписал и ратифицировал Международную конвенцию против апартеида в спорте4, Международную конвенцию о ликвидации всех форм расовой дискриминации, Международную конвенцию о ликвидации дискриминации в отношении женщин.
Вслед за СССР Российская Федерация подписала Декларацию о принципах дружественных отношений и партнерства между РФ и ЮАР и Договор о дружбе и партнерстве6. В них отмечается заслуга России в крушении системы апартеида в ЮАР и упоминаются совместно принятые усилия по искоренению всех форм дискриминации и укреплению демократии. Стороны, будучи озабоченными «относительно продолжающихся этнических и религиозных конфликтов и террористических актов, угрожающих внутренней и международной стабильности», договорились поддерживать регулярный диалог7.
