Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Публичный порядок. Общие подходы 25
Раздел 1. Нормативные обобщения в праве. Особенности толкования и применения 25
1. Феномен нормативных обобщений в праве 25
2. Особенности толкования и применения нормативных обобщений в праве 32
Раздел 2. Общие вопросы толкования и применения публичного порядка 43
I. Категория публичного порядка. Правовые термины, ее составляющие 45
2. Публичный порядок как институт позитивного права 52
3. Публичный порядок во взаимосвязи с особенностями 66
правового регулирования конкретных отраслей права Выводы по первой главе 122
Глава 2. Публичный порядок - конкретизация в сфере регулирования частных отношений с иностранным элементом 124
Раздел 1. Содержание публичного порядка и его источники 124
1. Содержание публичного порядка 124
2. Источники публичного порядка 179
Раздел 2. Механизм действия публичного порядка 194
I. Общие условия действия оговорки о публичном порядке 195
2. Механизм действия публичного порядка и этапы осуществляемого судьей анализа 223
Выводы по второй главе 253
Часть вторая. практическое применение 254
Глава 1. Публичный порядок в сфере государственной юстиции 256
Раздел 1. Область ограниченного применения публичного порядка 256
1. Вопросы международной подсудности и публичный порядок 257
2. Действие публичного порядка в сфере оказания правовой помощи 263
Раздел 2. Область естественного действия публичного порядка 273
1. Признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений 273
2. Признание и приведение в исполнение актов иностранных несудебных органов 322
Выводы по первой главе 327
Глава 2. Публичный порядок в сфере международного 328 коммерческого арбитража и арбитража МЦУИС
Раздел 1. Действие публичного порядка на стадии признания и 328 исполнения арбитражных решений и их отмены государственными судами
1. Объем полномочий судьи, решающего вопрос о выдаче 329 экзекватуры либо об отмене арбитражного решения
2. Факторы, определяющие особенности действия публичногопорядка в сфере арбитража 346
3. Применение оговорки о публичном порядка в судебной практике 382
Раздел 2. Действие публичного порядка в системе контроля арбитражных решений, установленной Вашингтонской конвенцией 1965 г. 431
1. Интерес к установленной Вашингтонской конвенцией системе контроля арбитражных решений и ее специфические черты 431
2. Содержание публичного порядка 436
Выводы по второй главе 446
Заключение но диссертации 448
Список использованной литературы 464
- Нормативные обобщения в праве. Особенности толкования и применения
- Категория публичного порядка. Правовые термины, ее составляющие
- Содержание публичного порядка
- Вопросы международной подсудности и публичный порядок
Введение к работе
1. Актуальность темы исследовании. Категория публичного порядка представлена в праве России и Франции в качестве оговорки, обуславливающей отступление от нормального порядка функционирования механизмов международного частного права и международного гражданского процесса. Но, присутствуя в международных договорах и кодифицированных актах в виде общей формулы, сама по себе оговорка не способна дать правоприменителю достаточных ориентиров в решении стоящих перед ним задач. Возведенные в ранг отраслевых принципов неопределенность и изменчивость публичного порядка не добавляют оптимизма.
Характеризуя уровень разработки исследуемой проблематики в российской юридической науке, можно отметить его недостаточность. С одной стороны, отдельные аспекты публичного порядка освещены в трудах российских дореволюционных и советских авторов. Постепенно появляются и глубокие работы современных ученых. Тем не менее, было бы преждевременно говорить о наличии достаточной и системной проработки вопросов, стоящих
сегодня перед правоприменителем. Напротив, можно констатировать, что отсутствие достаточного опыта, сформировавшихся правовых традиций в применении рассматриваемой категории в России, выводят вопросы публичного порядка на первый план среди множества других актуальных проблем, нуждающихся в изучении. Неоднородная, а иногда и противоречивая практика применения оговорки судами общей юрисдикции и арбитражными судами подтверждает справедливость данного утверждения.
Нельзя не отметить и ряд следующих факторов. Сегодня интеграционные процессы все больше ощущаются процессуалистами. Результатом развития межгосударственного сотрудничества в сфере процессуального права стало формирование разноуровневых подходов к регулированию сферы признания и исполнения иностранных решений. В частности, заключенное 20.03.1992 в Киеве Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, уже не содержит противоречия публичному порядку в числе оснований к отказу в приведении в исполнение решений судов другого государства. Дальнейшее движение по созданию Россией и Республикой Беларусь союзного государства сделало возможным заключение 17.01.2001 Соглашения, устанавливающего еще более либеральный режим взаимного исполнения решений хозяйственных судов. Появление в доктрине споров о возможности применения оговорки о публичном порядке в рамках установленного такими инструментами режима вполне закономерно. Защищаемые оговоркой фундаментальные основы правопорядка и провозглашенные Конституцией России ценности - на одной чаше весов, и интересы интеграции и продвинутого сотрудничества между странами - на другой, определяют сложность выбора, который надлежит сделать.
Кроме того, в последние годы национальные судьи ощущают себя все менее свободными в решении вопроса о применении оговорки о публичном порядке. В определении содержания публичного порядка они все более зависят от практики Европейского суда по правам человека. Перед нами - феномен
усиливающего свои позиции "европейского публичного порядка", остающийся недостаточно изученным в российской науке.
Все обозначенные проблемы несут одновременно практическое и теоретическое значение, предполагая особо тщательный подход при выборе методологии диссертационного исследования. Выбор Франции в качестве базовой правовой системы для сравнения не случаен. Категория публичного порядка появилась в праве Франции более чем два века назад. И именно французское право стало основой для ее последующего развития и распространения в общемировом масштабе. Накопленный за эти годы колоссальный опыт практического применения, тысячи страниц судебных решений и трудов исследователей, а также непрекращающийся интерес к вопросам, связанным с применением публичного порядка, позволяют рассматривать французское право в качестве благоприятной почвы для сравнительного исследования.
2. Цели и задачи диссертационного исследования. Актуальность темы исследования предопределила цель диссертационной работы - изучение, на основе правовых систем России и Франции, категории публичного порядка и практики ее применения в международном гражданском процессе.
Достижение данной цели обусловило, в свою очередь, необходимость решения следующих задач:
1. Определить место и значение категории публичного порядка в правовых системах России и Франции.
2. С учетом сложной природы публичного порядка, его транедисциплинарности, определить подходы к его анализу и толкованию.
3. Исследовать отдельные элементы публичного порядка.
4. Отграничить публичный порядок от смежных категорий.
5. Определить специфику применения категории публичного порядка в сфере исполнения судебных поручений, признания и приведения в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений, актов иных органов.
6. Исследовать примеры практического применения публичного порядка, предложить их анализ, оценку и систематизацию.
7. Подготовить практические рекомендации, обеспечивающие оптимальное применение исследуемой категории.
3. Теоретическую основу исследования составили труды таких российских ученых как Л.П. Ануфриева, А.П. Белов, Е.В. Брунцева, М.М. Богуславский, М.И. Брун, Е.А. Виноградова, Г.К. Дмитриева, А.Н. Жильцов, В.П. Звеков, Б.Р. Карабельников, В.М. Корецкий, А.С. Комаров, В.В. Кудашкин, А.Г. Лисицын-Светланов, Д.В. Литвинский, Л.А. Лунц, Н.И. Марышева, А.Н. Мандельштам, И.Г. Медведев, Ю.Э. Монастырский, Ю.Г. Морозова, А.И. Муранов, В.А. Мусин, Т.Н. Нешатаева, И.С. Перетерский, А.Л. Пиленко, В.Л. Толстых, Н.А. Шебанова, В.В. Ярков и других.
В диссертации широко использовались труды зарубежных ученых. В их числе Д. Александр, П. Амж, Б. Ансэль, Э. Бартэн, А. Батиффоль, А. Бенабан, С. Бессо, А. Буше, А.-Я. Ван ден Берг, К. Вербар, Э. Гайар, Ж. Гестэн, Э. Годмэ-Таллон, П. Жэнар, Ж.-Б. Расин, К. Кесседьян, Д. Коэн, С. Крепэн, И. Лёкетт, Р. Либшабэр, Б. Оди, П. Лягард, П. Лялив, Ф. Мальори, П. Мэйэр, X. Мюир-Уатт, Ш. Памбукис, Э. Пикар, Я. Польссон, Ж.-Ф. Пудрэ, К. Сераглини, Ф. Сюдр, Ф. Тэррэ, И. Фадлалла, Ф. Франссакис, Ф. Фушар, К. Хобер, X. Шак, А. Шапэль.
4. Определение границ исследования становится для нас неизбежным. Ведь для французского юриста публичный порядок представляет собой понятие общее, междисциплинарное, пронизывающее все сферы правового регулирования. Но и в российском праве категория публичного порядка, наиболее явно обозначая свое присутствие в сфере международного частного права и международного гражданского процесса, ими не ограничивается. Как справедливо отмечает Катрин Вербар, "понятие публичного порядка, нигде напрямую не выраженное во внутреннем законодательстве Российской Федерации, - реально существующее и эффективное юридическое понятие".
Непосредственным предметом нашего исследования станут вопросы публичного порядка в международном гражданском процессе, обозначаемом во французском праве как область коллизий юрисдикции. В то же время обращение к публичному порядку в международном частном праве, а также в сфере регулирования частных отношений, не осложненных иностранным элементом, будет иметь место в пределах, необходимых для комплексного исследования изучаемых вопросов.
Очерчивая границы предмета исследования, мы опирались на широко разделяемые в российской доктрине подходы к определению содержания предмета международного гражданского процесса. Вместе с тем, учитывая существующую в отечественной науке дискуссию о месте международного гражданского процесса в системе отраслей права, а также его месте как научной дисциплины, считаем целесообразным дополнительно конкретизировать круг вопросов, где применение публичного порядка привлечет наш интерес. В самом общем виде это вопросы международной подсудности, поручений судов одного государства судам другого государства, признании и принудительном исполнении иностранных судебных решений, признании иностранных административных актов по гражданским делам,4 о судебных доказательствах по гражданским делам с иностранным элементом, о юридическом значении производства по делу, возбужденному в иностранном суде либо арбитраже, но там не законченному. И, наконец, вопросы о признании и исполнении иностранных арбитражных решений, решений международных коммерческих арбитражей,3 и об оспаривании решений последних.
5. Новизна работы. Настоящая работа представляет собой опыт первого, на основе критического изучения права России и Франции, комплексного исследования института публичного порядка в международном гражданском процессе. Обращение к российскому и зарубежному законодательству, теории,
практике применения категории публичного порядка, послужило основой для формирования теоретических основ анализа данной категории, позволило критически оценить имеющуюся практику ее применения, обозначить пути ее эволюции и в целом перспективы института публичного порядка.
На защиту выносятся следующие положения, отражающие новизну проведенного исследования:
1. На основе изучения нормативных положений, фиксирующих условия применения оговорки о публичном порядке, в работе сделан вывод об их недостаточности для эффективной работы правоприменителя. Анализ данной категории позволил квалифицировать ее как нормативное обобщение высокого уровня. Показано, что при закреплении публичного порядка используется особый тип юридической техники, обусловленный глубинными свойствами права, позволяющий обеспечить гибкость правового регулирования и динамизм правовой материи.
С учетом обозначенных особенностей, автор конкретизирует место оговорки о публичном порядке через исследование публичного порядка во взаимосвязи с механизмом правового регулирования отношений, составляющих предмет международного гражданского процесса.
Обращаясь к телеологическому подходу в толковании, диссертант фиксирует границы публичного порядка, сферу действия оговорки, а также перспективы ее возможной эволюции.
2. Впервые проведен подробный анализ элементов публичного порядка - его функции, содержания, источников, механизма действия и последствий применения.
В частности, показано, что функциональная составляющая публичного порядка формирует внутреннее единство данной категории.
В рамках анализа содержания исследуемой категории особая роль отведена разграничению "внутреннего" и "международного" публичного порядка; показаны особенности "европейского", "действительно международного" и "транснационального" публичного порядка. Подробно
рассмотрены различия публичного порядка и сверхимперативных норм, а также возможные варианты их взаимодействия. Предложено подробное исследование источников публичного порядка. Приведена их внутренняя иерархия, которая может быть востребована при необходимости разрешении коллизий источников публичного порядка.
В аспекте механизма действия особое внимание уделено этапам рассуждений судьи на стадии решения вопроса о возможности применения публичного порядка. Раскрыт принцип конкретной оценки публичного порядка. Впервые в российской науке проведено комплексное исследование выработанных в европейских странах теорий "относительности публичного порядка" - французской теории "смягченного действия" публичного порядка, германской Inlandsbeziehung и швейцарской Binnenbeziehung. Предложен анализ природы и перспектив "специальных норм публичного порядка". Их фиксация представляет собой одну из форм активного участия законодателя в реализации потенциала исследуемой категории, посредством установления условий и пределов действия оговорки.
Наконец, специально изучены последствия применения публичного порядка. Особое внимание уделено их специфике в сфере международного гражданского процесса, в частности, возможности частичного признания и приведения в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения, а также возможности частичной отмены последнего.
3. Автор доказывает, что право на признание иностранного судебного акта является субъективным правом гражданина, которое не зависит от наличия международного договора или принципа взаимности. На основе анализа судебной практики Европейского суда по правам человека диссертант обосновывает наличие позитивной связанности государства в обеспечении правовых рамок и процедуры признания иностранных судебных актов.
4. По степени соотношения и сочетания публично- и частноправовых начал в международном гражданском процессе, в диссертации разграничивается три группы отношений. В первой доминируют
публичноправовые начала (исполнение судебных поручений иностранных судов, процедура рассмотрения дел с участием иностранного гражданина и т.д.). Во второй группе публичноправовые начала сохраняют важное место, по в значительной степени потеснены началами частноправовыми (международная подсудность). В третьей публичноправовые начала сохраняют лишь минимальное присутствие, а частноправовые, в силу тесных связей с материальным правом, получают наибольшее выражение. Данная группа включает вопросы признания и принудительного исполнения иностранных судебных и арбитражных решений, иностранных административных актов по гражданским делам.
Предложенный подход позволит более правильно и точно ориентировать законодателя и правоприменителя при решении отдельных вопросов международного гражданского процесса.
5. В работе обоснована концепция публичного порядка как общего защитного механизма национальной правовой системы. Сделан вывод о том, что исключение возможности применения публичного порядка должно быть обусловлено достаточно серьезными основаниями и выражено прямо. Так, в условиях отсутствия прямого указания на категорию публичного порядка в текстах Киевского соглашения 1992 г., Минской конвенции 1993 г., ряде других заключенных СССР, а затем и Россией двусторонних договоров о правовой помощи, автором был сделан вывод о возможном применении оговорки в режиме названных международных актов.
Констатируя принципиальную допустимость отказа от публичного порядка, подчеркивается, что такой отказ не может быть произвольным. Он возможен лишь в условиях высокой степени сближения и общности двух правовых систем (в сфере материального и процессуального права, судопроизводства и т.д.), когда степень риска становится крайне незначительной. Это позволяет отказаться от общего защитного механизма публичного порядка. В условиях общности систем дополнительной гарантией исключения посягательства на основы национального правопорядка также
может служить установление превентивных механизмов исключения возможных нарушений. В этой связи в диссертации анализируется Регламент ЕС № 805/2004 от 21.04.2004 о создании европейского исполнительного листа в отношении бесспорных требований, где подобный подход позволил отказаться от контроля публичного порядка в государстве приведения решения в исполнение.
Диссертант доказывает невозможность применения оговорки о публичном порядке в случае, когда осуществляемый контроль носит строго технический характер. В качестве примера приводятся режимы исполнения решений о взыскании судебных расходов, установленные Гаагской конвенцией по вопросам гражданского процесса от 01.03.1954, а также рядом двусторонних международных договоров.
6. Автором обоснован вывод о принципиальной возможности применения оговорки о публичном порядке в ситуации, когда иностранное решение основано на нормах российского права, а его принудительное исполнение испрашивается в России. Доказано, что с точки зрения механизма публичного порядка, "иностранным" всегда будет тот элемент, который, при совокупности других условий, может быть исключен. Как следствие, не имеет значения характер права, примененного как к существу спора, так и к процедуре. Это может быть равным образом иностранное право либо право государства, публичный порядок которого может вступить в действие.
7. В диссертации исследованы критерии определения объема полномочий судьи, исследующего вопрос о возможности применения оговорки о публичном порядке на стадии экзекватуры. Автор конкретизирует содержание запрета пересмотра арбитражного и иностранного судебного решения по существу, практические последствия такого запрета и его пределы.
Автор доказывает отнесение оговорки о публичном порядке к числу оснований ex officio, то есть, его способность быть примененным по инициативе судьи, в отсутствие соответствующего заявления любой из сторон.
В части восприятия данного основания как возлагающего на судью обязанность осуществить проверку противоречия публичному порядку, автором сделан вывод о необходимости принятия гибкого подхода. По его мнению, применять оговорку необходимо в случае констатации явного нарушения. В остальных случаях суд не должен занимать активную позицию, предоставляя такое право заинтересованной стороне.
В работе предложено решение вопроса о распределении бремени доказывания наличия либо отсутствия нарушения публичного порядка, в том числе, в условиях признания немотивированных решений.
8. При исследовании действия публичного порядка на стадии контроля арбитражных решений (третейских судов), в работе особое внимание уделено тем вопросам, которые обусловливают особенности применения публичного порядка.
Показаны внутренние связи способности предмета спора быть объектом арбитражного разбирательства (арбитрабильности) и объема полномочий судьи по контролю отсутствия нарушений публичного порядка. Автор отстаивает действие запрета пересмотра арбитражного решения по существу в качестве общего правила, аргументирует его применимость в том числе и при осуществлении контроля в "чувствительных" сферах (право конкуренции, патентное право, отдельные нормы законодательства о банкротстве и т.д.).
9. На основе сопоставления международного и внутреннего арбитража, автором занята позиция по вопросу о соотношении категорий-"публичного порядка" и "основополагающих принципов российского права".
Прежде всего, в сфере внутреннего и международного арбитража, показана общая тенденция сближения контроля отсутствия нарушений основополагающих принципов российского права (публичного порядка). Речь идет о движении в сторону общего сужения полномочий контролирующего судьи и принятия узкой концепции публичного порядка.
В то же время, при оценке перспектив дальнейшего развития обозначенной тенденции, в работе предлагается осторожный подход. Показано,
что при всех прочих условиях либерализм в контроле публичного порядка, проявляемый в отношении решений международного арбитража, имеет объективные предпосылки. То же утверждение не всегда действительно в отношении решений арбитража внутреннего. Как следствие, оценивая перспективы приведенной тенденции, диссертант полагает необходимым воздержаться от восприятия пути полного "слияния" контроля как единственно правильного.
10. Констатируя особый интерес, представляемый моделью контроля выносимых в системе Вашингтонской конвенции 1965 г. арбитражных решений, в работе дан анализ проверки соблюдения фундаментальных ценностей (публичного порядка) на стадии осуществления такого контроля. Особое внимание автором уделено специфике данной системы урегулирования инвестиционных споров и ее влиянию на процедуру контроля, в том числе и в части установления оснований к отмене решения.
6. План изложения. В самом общем виде исследование публичного порядка предполагает соединение теоретических и практических аспектов.
Лаконичность формул публичного порядка, заложенных в нормативных актах, с очевидностью указывает на их недостаточность для эффективной работы правоприменителя. Поиск общих начал, основ публичного порядка, способных задать направление движения в определении его содержания и механизма применения, выходит, таким образом, на первый план (Первая часть).
Но спецификой публичного порядка является то, что его применение может быть только конкретным, с необходимой оценкой действия публичного порядка in concrete и обязательным учетом всех обстоятельств дела. Поэтому в изучении примеров практического применения публичного порядка, их анализе, оценке и систематизации, мы видим важную составляющую работы, еще раз подчеркивающую единство доктрины и практики (Вторая часть).
Нормативные обобщения в праве. Особенности толкования и применения
Нормативные акты, ссылаясь на публичный порядок как на основание к отказу в признании и исполнении иностранного судебного или арбитражного решения, в исполнении иностранного судебного поручения, просьбы о вручении или уведомлении, либо в применении нормы иностранного права, не конкретизируют, что следует понимать под публичным порядком." Чтобы убедиться в этом, последовательно обратимся к правовым системам обеих стран.
Глава 45 ГПК РФ, устанавливая общий режим признания и исполнения решений иностранных судов, допускает отказ в принудительном исполнении, когда исполнение решения "противоречит публичному порядку Российской Федерации" {п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ).
Пункт 7 ч. 2 ст. 244 АПК РФ предусматривает противоречие "исполнения решения иностранного суда публичному порядку Российской Федерации" в качестве основания к отказу в приведении в исполнение решения иностранного суда по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности.
Оригинальность французского регулирования общего режима признания и исполнения иностранных судебных решений заключается в том, что он установлен не законодателем, а судебной практикой.24 В его основе лежит постановление Кассационного суда Франции от 07.01.1964 по делу Munzer,25 где в качестве одного из условий признания названо "соответствие международному публичному порядку".
Оговорку о публичном порядке в аналогичной либо схожей формулировке, но никогда не раскрывающей его содержание, мы находим и в международных актах по вопросам признания и исполнения иностранных судебных решений. Отмечая лишь наиболее значимые, назовем Брюссельскую конвенцию по вопросам принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров от 27.09.1968-(п. 1 ст. 27), Регламент Брюссель I (п. 1 ст. 34), Регламент Брюссель На (п. "а" ст. 22),
Гаагскую конвенцию по вопросам признания и исполнения решений в сфере алиментных обязательств в отношении детей от 15.04.1958 (п. 5 ст. 2), Гаагскую конвенцию по вопросам признания и исполнения решений в отношении алиментных обязательств от 02.10.1973 (п. 1 ст. 5).28
16. Признание и исполнение решений иностранных третейских судов и международных коммерческих арбитражей.29 Основа регулирования признания иностранных арбитражных решений, безусловно, заложена Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. В силу пп "Ь" п. 2 ст. V Конвенции, в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, "если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение найдет, что признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этой страны".
Статья 244 АПК РФ допускает отказ в признании и приведении в исполнение полностью или в части иностранного арбитражного решения, если его исполнение "противоречило бы публичному порядку Российской Федерации". Аналогичное положение содержат Закон РФ от 07.07.1993 "О международном коммерческом арбитраже" (пп. 2 п. 1 ст. 36) и Гражданский процессуальный кодекс РФ (п. 2 ч. 1 ст. 417).
Во Франции общий режим признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений установлен разделом VI Нового ГПК. Согласно ст. 1498 первой главы данного раздела, арбитражные решения признаются во Франции, "если их существование подтверждено заинтересованным лицом, и такое признание не является явно противоречащим международному публичному порядку".
Категория публичного порядка. Правовые термины, ее составляющие
Публичный порядок - понятие функциональное? Оригинальный взгляд на категорию публичного порядка в целом и на проблему нахождения ее определения, в частности, был предложен Полем Лягардом. Автор высказался за отнесение публичного порядка к группе "функциональных" понятий в праве.81
При этом, опираясь на работы специалиста по административному праву Веделя, он исходил из общего тезиса о выделении "концептуальных" и "функциональных" понятий в праве. Как писал Ведель, "применительно к концептуальным понятиям может быть выработано исчерпывающее определение в соответствии с общими логическими законами, а их содержание может быть абстрактно выражено один раз для всех возможных случаев. Безусловно, они не являются застывшими, но возможные дополнения или исключения связаны с изменением исходных данных, в отношении которых эти понятия применимы, но не их внутренней сущности. Применение таких понятий определяется их содержанием, содержание же не зависит от применения. Функциональные понятия построены иначе. Они основываются непосредственно на своей функции, и лишь она придает им требуемое единство".83
В результате анализа приведенных рассуждений, Поль Лягард приходит к выводу о том, что "проблема нахождения определения публичного порядка является ложной проблемой, а единственное, что представляет непосредственный интерес - это определение его функции. Неопределенность и изменчивость составляют основу понятия публичного порядка, и юрист может лишь приблизиться к его границам, но никогда не сможет их стереть. Проблема, таким образом, заключается в нахождении таких границ".84
Осознавая определенную спорность обозначенного выделения функциональных и концептуальных понятий в праве,83 отметим лишь несомненную ценность идеи в том, что она фокусирует внимание на функциональной составляющей публичного порядка и ее роли в обеспечении единства данной категории. К рассмотрению данной составляющей мы и перейдем. I. - Функция публичного порядка
46. Публичный порядок, основываясь на общем интересе общества, имеет своей задачей сохранение публичного спокойствия, безопасности и нормального функционирования публичных институтов. На это, в первую очередь, указывает этимология составляющих его терминов.
47. "Порядок" (фр. - "ordre") происходит от латинских ordo, ordinis, что буквально означает ряд, линия, ряд солдат, упорядоченное расположение. Большой толковый словарь французского языка Grand Larousse86 приводит более тридцати значений слова "ordre" в современном языке, в том числе: связь между множеством элементов, удовлетворяющая интеллектуальным, моральным либо эстетическим требованиям; - организация, последовательное расположение идей либо фактов, подчиненное рациональным либо логическим требованиям.
Синонимами "порядка" (ordre) являются: экилибр, гармония, организация, мир, спокойствие. Порядку же противостоит беспорядок, хаос и анархия.
Так, первая составляющая "публичного порядка" песет смысл упорядочивающего элемента, который в идеале должен вести к спокойствию, гармонии, миру, - это ли не стремление любого общества, любого государства?
Но исследуемый нами порядок является еще и публичным. Что это? Порядок в организации публичных институтов власти? Либо порядок в сфере публичного права? Для ответа на данный вопрос мы должны к "порядку" прибавить "публичный".
Согласно толковому словарю, "публичный" ведет начало от латинского publicus, что означает "то, что имеет отношение к народу, государству, официальное, общее для всех". Во французском языке прилагательное "публичный" (фр. - "public") также имеет ряд значений, среди которых мы выделим следующие: - который касается народа в целом, сообщества; - относящийся к народу в целом, сообществу; к управлению народом, организованным обществом.
Общая функциональная составляющая публичного порядка. В результате проведенной операции сложения, суммой которой становится "публичный порядок" (orclre public), мы приходим к идее системности. Организации сообщества, народа, общества, подчиненной неким рациональным либо логическим требованиям, которая, к тому же, направлена на достижение гармонии, мира и спокойствия.
В этом смысле определение публичного порядка: "Для данной страны, в конкретный момент времени, такое состояние, при котором мир, спокойствие и общественная безопасность остаются неприкосновенными",89 - отражает его общую функциональную составляющую. Изложенное дает нам представление о функции публичного порядка, общей для всех его проявлений.
Содержание публичного порядка
Раскрывая содержание публичного порядка, обратимся к соотношению внутреннего (domestic public policy - англ., ordre public interne фр.) и международного публичного порядка (international public policy - англ., ordre public international - фр.) (I), затем дадим характеристику последнего (II). Констатация постепенного развития и усложнения отношений, составляющих предмет регулирования международного частного права и международного гражданского процесса, определяет необходимость исследования связей публичного порядка со смежными понятиями сверхимперативных норм, "европейского", "транснационального" и "действительно международною" публичного порядка (III). I. - Соотношение "внутреннего" и "международного" публичного порядка 160. Основой для разграничения "внутреннего" и "международного" публичного порядка выступает сфера их применения. Именно она определяет особенности публичного порядка, действующего в каждой из сфер, в том числе различия в содержании и механизме действия.
Термины "внутренний" и "международный" публичный порядок в значительной степени условны. Они обозначают, соответственно, категорию публичного порядка, находящего применение в сфере регулирования национальных (внутренних) частных отношений, и в сфере регулирования частных отношений с иностранным элементом. 161. Как следствие, сам по себе факт разграничения внутреннего и международного публичного порядка в конкретной правовой системе не является определяющим. Например, будучи общепринятым во французском праве, такое деление только начинает укореняться в российском праве.
Действительно важным здесь будет существование различий в механизме правового регулирования частных отношений с иностранным элементом, известное подавляющему большинству правовых систем мира. Речь идет о существенно более высоком уровне диспозитивности механизма правового регулирования - когда огромный пласт правового материала, представляющий во "внутренних" отношениях закрепленные в императивных нормах и обязательные для соблюдения правила поведения, готов потерять свою силу при включении в отношения иностранного элемента.
Значение приведенного замечания мы видим в том, что в плане содержания публичного порядка определяющим будет установление области его применения и присущих ей особенностей правового регулирования. Так, если речь идет о частных отношениях с иностранным элементом, мы автоматически будем обращаться к категории публичного порядка с ограниченным, узким содержанием, учитывающим особенности механизма правового регулирования данной отрасли права. И мы будем поступать так не потому, что правом России либо Франции принята концепция международного публичного порядка. А в силу того, что особенности правового регулирования соответствующих отношений обуславливают обращение к узкой концепции публичного порядка, публичного порядка как крайнего исключения. Поэтому, даже не называя его международным, мы будем вынуждены учитывать его особенности, в том числе на стадии практического применения.
В этой связи использование в настоящей работе термина "международный публичный порядок" преследует соображения удобства, но никоим образом не введение его в российское право либо доктрину в качестве самоцели.
Французские суды четко различают категории внутреннего и меяудународного публичного порядка. Первый представляет собой "императивные нормы, требования которых индивиды не вправе обойти (исключить) ни своими действиями, ни в договорах (ст. 6 ГК Франции)". Значительно более узким по содержанию является международный публичный порядок. Приведем конкретные примеры.
В деликтном праве нормы, устанавливающие право пострадавшего лица либо его родственников требовать возмещения морального вреда, являются правилами публичного порядка. Но иной будет их квалификация в области международного частного права. В деле Амиг судьи апелляционного суда посчитали возможным, ссылаясь на публичный порядок, исключить применение закона lex loci delicti (в данном деле - немецкого) как не допускавшего право пострадавшего на возмещение морального вреда. Отменяя данное постановление, Кассационный суд указал, что "непризнание законом, подлежащим применению в соответствии с коллизионной нормой (...) права отца погибшего в результате происшествия ребенка на возмещение морального вреда, если и не соответствует внутренним императивным нормам права внедоговорной ответственности, то, в конечном итоге, не будет рассматриваться как противоречащее публичному порядку в смысле международного частного права".
Вопросы международной подсудности и публичный порядок
Исторический контекст. На этапе своего становления международное частное право и международный гражданский процесс исследовались и разрабатывались с позиций публично-правового подхода, с активным использованием инструментария и достижений международного публичного права. Негативные последствия такого подхода ощущались в сфере нормативного регулирования, но также влияли и на позицию судов. Данный подход, быстрее преодоленный в сфере международного частного права, оказался существенно более устойчивым в сфере международного гражданского процесса.
В обозначенных условиях обращение к категории публичного порядка при определении правил международной подсудности исторически было обусловлено несовершенством законодательного регулирования, основанного на публичноправовом видении данной сферы отношений. Суды же, продолжая заложенную в нормативных актах логику, и убеждаясь в ее неблагоприятных последствиях, оставались заложниками ситуации. Верно чувствуя необходимое направление эволюции и пытаясь ему следовать, они еще не были полностью свободны от старых подходов, нередко избирая негодные средства для достижения целей.
Изначально общий режим международной подсудности был целиком заключен в статьях 14 и 15 ГК Франции 1804 г. Данные нормы, предусматривающие компетенцию французских судов по спорам с участием истца - французского гражданина, длительное время служили основой для формирования системы международной подсудности. Почти сразу после принятия ГК, на основе толкования данных норм, и рассуждая от противного, суды пришли к подтверждению общего принципа отсутствия компетенции французских судов по спорам между иностранными гражданами. Постепенно утверждается концепция, согласно которой национальный судья является естественным судьей французских граждан, но не иностранцев. Право на обращение в суд становится тем гражданским правом, которым иностранные граждане не обладают.
Данный подход был не только спорным в своей основе, но и в целом приводил к шокирующим последствиям: признавая право иностранных граждан проживать на французской территории, заключать договоры и т.д., законодатель одновременно абсолютным образом лишал их права на защиту возникающих в связи с этим гражданских прав.628 В то же время он, в принципе, лежал в русле восприятия вопросов международной подсудности с позиций публично-правового подхода, который просто оказался превалирующим в конкретный момент времени. В рамках него полномочия судебного органа представляют лишь аспект власти суверена в отношении индивидов. Суверен же заинтересован, пусть даже и косвенно, рассматривать любой спор с участием собственных граждан. Французский судья -естественный судья французских граждан. И наоборот, "Франция должна обеспечивать предоставление правосудия лишь своим гражданам", - позиция, которую фактически занимал Кассационный суд на протяжении длительного периода времени.
В поисках решения они обратились к идее сближения правил международной подсудности и правил определения подлежащего применению права. В этом ключе отнесение отдельных норм к принципам публичного порядка либо к числу сверхимперативных норм позволяло делать вывод о наличии исключительной компетенции национального суда. Эта идея полностью лежит в логике публично-правового подхода, отражая представление о том, что исключительно национальные суды способны обеспечить правильное и неукоснительное соблюдение предписаний суверена, принципов публичного порядка.
Так, французские суды посчитали себя компетентными в отношении спора о действительности французского патента на изобретение, исключив действие правил франко-бельгийских конвенций 1869 и 1899 гг.,630 в отношении спора о действительности заключенного во Франции брака,631 спора о расторжении трудового договора, в отношении заявления о выдаче свидетельства о рождении лицу, родившемуся вне территории Франции.
