Содержание к диссертации
Введение
Часть первая. Правовой режим доказательственной силы 20
Глава первая. Различные аспекты доказательственной силы 20
Раздел первый. Первый аспект доказательственной силы: мера внутреннего убеждения судьи 25
1. Доказательственное право Франции 25
2. Доказательственное право России 45
Раздел второй. Второй аспект доказательственной силы: установление иерархии средств доказывания при наличии противоречия между ними и существование специальных механизмов оспаривания 54
1. Доказательственное право Франции 54
2. Доказательственное право России 57
Раздел третий. Третий аспект доказательственной силы: подлинность происхождения документа 60
Глава вторая. Действие доказательственной силы нотариального акта в отношении третьих лиц (доказательственная противопоставимость). 64
Глава третья. Понятие доказательственной силы 80
Раздел первый. Отграничение доказательственной силы от преюдициальности судебных решений 80
1. Французское право 80
2. Российское право 85
Раздел второй. Отграничение доказательственной силы от других категорий доказательственного права 87
Раздел третий. Место доказательственной силы в процессе доказывания 91
Раздел четвертый. Субъекты оценки доказательственной силы 96
Часть вторая. Структура нотариального акта и его доказательственная сила во внутреннем праве России и Франции 105
Глава первая. Анализ структуры нотариального акта 105
Раздел первый. Публичный аспект нотариального акта 109
1. Нотариальный акт как разновидность аутентичного акта 109
2. Публично-правовой статус нотариуса 126
1. Право Франции: 126
2. Право России 140
3. Процедура составления нотариального акта 139
1. Право Франции 148
2. Право России 152
4. Хранение нотариального акта 163
1. Хранение нотариальных актов во Франции 163
2. Хранение нотариальных актов в России 164
Раздел второй. Частный аспект нотариального акта 168
1. Доктринальный анализ negotium нотариального акта 168
1. Природа нотариального акта во французской доктрине 169
2. Природа нотариального акта в российской доктрине 183
2. Проверка доктринального анализа negotium нотариального акта на практике 193
1. Французское право 193
2. Российское право 202
Глава вторая. Доказательственная сила каждого элемента структуры нотариального акта 206
Раздел первый. Пределы доказательственной силы нотариального акта 212
Раздел второй. Оспаривание нотариального акта 230
Часть третья. Доказательственная сила нотариального акта в международном гражданском процессе России и Франции 238
Глава первая. Особенность правового регулирования оказательственной силы нотариального акта в международном гражданском процессе: определение ее правовой природы 238
Раздел первый. Особенность источников международного гражданского процесса 239
Раздел второй. Особенность толкования понятия доказательственной силы: конфликт квалификаций 241
Раздел третий. Особенность применимого метода 252
1. Определение доказательственной силы иностранного нотариального акта с помощью метода конфликта юрисдикции и критика этого метода 253
2. Определение доказательственной силы иностранного нотариального акта с помощью метода конфликта законов 264
Глава вторая. Два аспекта доказательственной силы нотариального акта 270
Раздел первый. Процессуальный аспект доказательственной силы нотариального акта. Нотариальный акт как средство доказывания, служащее для формирования убеждения судьи 272
Раздел второй. Материально-правовой аспект доказательственной силы нотариального акта. Нотариальный акт как предустановленное доказательство, необходимое для защиты субъективных прав сторон 280
1. Доказательственная сила и форма 280
2. Доказательственная сила и субъективное (материальное) право 293
Глава третья. Различная квалификация доказательственной силы нотариального акта в международном гражданском процессе России и Франции 298
Раздел первый. Право Франции: доминирование материально-правового аспекта доказательственной силы нотариального акта и применение к доказательственной силе иностранного нотариального акта lex loci actus 298
Раздел второй. Право России: доминирование процессуального аспекта доказательственной силы нотариального акта и применение к доказательственной силе иностранного нотариального акта lex fori 308
Заключение 312
Приложение 1. Предложения по совершенствованию законодательства. 316
Приложение 2. Анализ и комментарий судебной практики по вопросам доказательственной силы нотариального акта 322
Библиографический список литературы 340
- Доказательственное право Франции
- Нотариальный акт как разновидность аутентичного акта
- Особенность толкования понятия доказательственной силы: конфликт квалификаций
- Право России: доминирование процессуального аспекта доказательственной силы нотариального акта и применение к доказательственной силе иностранного нотариального акта lex fori
Введение к работе
Актуальность темы исследования обусловлена целым рядом обстоятельств. Прежде всего, в настоящее время в юридическом сообществе сложился консенсус относительно необходимости реформирования института нотариата, расширения полномочий нотариусов, повышения требований к нотариусу и наделения результатов его деятельности - нотариальных актов - особыми свойствами. Реформа советского нотариата, вызванная принятием Основ законодательства о нотариате 1993 г. и созданием внебюджетной модели нотариата, исчерпала свой позитивный потенциал. Российский нотариат часто критикуется за его пассивность, которая не отвечает потребностям современного делового оборота.
Кроме того, реформа нотариата объективно будет дополнять судебную реформу и способствовать достижению целей, поставленных федеральной целевой программой «Развитие судебной системы России» на 2007-2012 годы. Дело в том, что одним из основных направлений реформы нотариата, как следует из соответствующих законопроектов и материалов круглого стола, посвященного современному состоянию нотариата в России (проведен в 2010 г. в Совете Федерации Федерального Собрания РФ), должно стать использование потенциала нотариуса в области предупреждения споров и медиации. Это вызвано перегруженностью российских судов и связанным с этим увеличением сроков рассмотрения судебных дел, что неоднократно приводило к возложению ответственности на Российское государство в Европейском суде по правам человека на основании ст. 6 Европейской конвенции [10 защите прав человека. Одним из условий выполнения нотариусом профилактической функции по предупреждению гражданских споров и является, по нашему мнению, наделение нотариального акта новыми свойствами, прежде всего доказательственной силой.
Раскрытие обозначенной темы с необходимостью требует изучения французского права, что обусловлено следующими причинами. Прежде всего, французский нотариат и французское право имеют многовековой опыт, оказавший влияние на развитие многих европейских континентальных правовых систем (отметим, что Россия и Франция принадлежат к одной - романо-германской - правовой семье). Современная российская процессуальная и нотариальная доктрина во многом основана на французском опыте, который изучался Ю. Б. Гонгало, И. Г. Медведевым, К. Криеф-Семитко, С. В. Крохалевым, Е. Н. Кузнецовым, В. В. Яр-ковым и другими учеными. В пользу сравнительно-правового подхода
говорит и то обстоятельство, что Франция принадлежит к числу стран с формальной системой доказывания, органичным элементом которой и является квалифицированная доказательственная сила отдельных средств доказывания.
Принадлежность российского права к правовым системам со свободной системой доказывания не означает отсутствия перспектив для исследования доказательственной силы. Именно с появлением института латинского нотариата в качестве свойств нотариального акта все чаще называется его доказательственная сила. Не случайно разработчики федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» предполагают закрепление в нем особой доказательственной ценности нотариального акта, что привлечет внимание к проблемам доказательственной силы, ее распространения на третьих лиц.
Степень научной разработанности темы диссертационного исследования. Вопросы оценки средств доказывания всегда представляли большой интерес в науке гражданского процессуального права. Они рассматривались в учебниках и монографиях А. Т. Боннера, А. П. Вершинина, М. А. Гурвича, А. Ф. Клейнмана, В. И. Ко-ломыцева, С. В. Курылева, Ю. К. Осипова, И. В. Решетниковой, М. К. Треушникова, К. С. Юдельсона и др. В частности, С. В. Курылев и А. П. Вершинин выделяли такие средства доказывания, как официальные документы, обосновывая их особую доказательственную ценность и повышенную достоверность.
Вместе с тем из-за господства в советском и современном российском гражданском судопроизводстве свободной системы доказывания доказательственная сила долгое время оставалась за пределами научного познания. Впервые данное понятие стало предметом анализа в диссертации И. Г. Медведева именно в связи с тем, что им проводилось сравнительно-правовое исследование российского и французского права. Он указал на две составляющие доказательственной силы (обязательность ее достоверности и полноты для судейского убеждения и место в иерархии средств доказывания, а также необходимость использования специальной процедуры для ее опровержения) и использовал это понятие как основание для классификации всех средств доказывания.
В науке уголовного процесса доказательственная сила стала предметом исследования в работе С. В. Щербакова. Автор наряду с традиционными свойствами доказательств (относимость, допустимость, достоверность и достаточность) выделяет их новационные свойства, к которым относит убедительность, конвергенцию и силу. Объединив
два из этих свойств - убедительность и силу - в комплексное понятие, он получает понятие доказательственной силы. С. В. Щербаков выделяет три элемента доказательственной силы: степень влияния средства доказывания на убеждение следователя (судьи), субъективную надежность средства доказывания и субъективную внутреннюю и внешнюю непротиворечивость доказательств. В заключение он делает вывод о невозможности закрепления в законе положений, которые регламентировали бы порядок индивидуальных логических и чувственных рассуждений конкретного лица, исследующего доказательства, по поводу ценности того или иного доказательства. Таким образом, в рамках свободной системы доказывания, объективно присущей уголовному процессу, возможность законодателя придать каким-либо средствам доказывания заранее определенную доказательственную силу фактически сводится к нулю.
Объект и предмет исследования. Объектом данного исследования стали гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное право, нотариальное право, гражданское право, международное частное право и международный гражданский процесс России и Франции, соответствующие им правовые доктрины, а также общественные отношения, складывающиеся при доказывании различных положений нотариального акта.
Предмет исследования в общем виде может быть обозначен как понятие доказательственной силы нотариального акта, отражающее механизм ее функционирования.
Цель и задачи исследования. Цель исследования заключалась в разработке понятия доказательственной силы нотариального акта, ее роли в процессе доказывания, осуществляемого прежде всего в рамках гражданского и арбитражного процесса.
Для достижения указанной цели решались следующие основные задачи:
проанализировать различные аспекты доказательственной силы в праве России и Франции и четко сформулировать ее признаки;
определить структуру нотариального акта в праве России и Франции;
при помощи коллизионного метода выбрать применимый закон к определению доказательственной силы иностранного нотариального акта в международном гражданском процессе.
Методологическая основа исследования. В основу работы легли общенаучные (комплексный, генетический), а также частнонауч-
ные методы (толкования, сравнительного правоведения, формально-юридический метод).
Теоретическая снова исследования. Теоретический фундамент исследования составили работы специалистов в области российского и французского гражданского и арбитражного процесса, гражданского права, международного частного права, международного гражданского процесса, посвященные вопросам доказывания, нотариальной деятельности, коллизионному методу и другим смежным вопросам: на русском языке - С. С. Алексеева, М. М. Богуславского, А. Т. Боннера, Е. В. Васьковского, А. X. Гольмстена, М. А. Гур-вича, Н. Б. Зейдера, Н. П. Ляпидиевского, Т. Г. Калиниченко,
A. Ф. Клеймана, А. Г. Коваленко, К. И. Комиссарова, С. В. Куры-
лева, Л. А. Лунца, И. Г. Медведева, В. В. Молчанова, Э. М. Му-
радьяана, Д. И. Полумордвинова, В. К. Пучинского, И. М. Резни-
ченко, И. В. Решетниковой, М. К. Треушникова, К. С. Юдельсона,
B. В. Яркова и других ученых; на французском языке - П. Бати-
фоля, Э. Буке, Ж. Винсана, Р. Винтгена, М. Гримальди, Т. Груда,
В. Деляпорта, Ж. Дюкло, П. Калле, Р. Леже, К. Лягарда, П. Мэй-
ера, Ш. Обри, Б. Оди, Ш. Памбукиса, М. Ревийяр, А. Ролана,
Ж. Флура, Э. Фонгаро, Д. Фроже, А. Уз и других авторов.
Нормативная основа исследования - это источники русского и российского (Устав гражданского судопроизводства 1864 г., Гражданский процессуальный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ, Гражданский кодекс РФ) и французского и другого франкоязычного (Гражданский кодекс Франции 1804 г., Гражданский кодекс Квебека, Гражданский кодекс Нижней Канады, Торговый и Гражданский процессуальный кодексы Франции) законодательства, международного частного права и международного гражданского процесса. В работе использована судебная практика французских и российских судов.
Научная новизна исследования и положения, выносимые на защиту. Новизна исследования обусловлена его предметом и методом. Впервые в российской доктрине доказательственная сила рассматривается как самостоятельное межотраслевое понятие гражданского процессуального и арбитражного процессуального права, нотариального права, гражданского права, международного частного права, международного гражданского процесса. Кроме того, доказательственная сила юридических актов впервые изучается в аспекте ее распространения на третьих лиц. Наконец, впервые в российской доктрине исследуется
доказательственная сила конкретного средства доказывания - нотариального акта.
На защиту выносятся следующие положения.
-
Сформулировано определение понятия доказательственной силы: это определяемая законом, судом, иными органами (например, нотариусом) и участниками материально-правовых и процессуальных отношений мера достоверности и полноты допустимого средства доказывания, его превосходства над другими средствами доказывания при наличии противоречия между ними и любые иные преимущества, относящиеся к форме определенного средства доказывания, независимо от его содержания.
-
Несмотря на то, что в гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве действует правило о непредустановленно-сти доказательственной силы средств доказывания при оценке доказательств судом, в российском праве существует область применения доказательственной силы, которая может устанавливаться не только законодательством, но и правоприменителем, а также участниками материальных и процессуальных правоотношений.
Прежде всего, это сфера нотариального производства, где нотариус должен учитывать особые доказательственные свойства нотариального акта и рассматривать его как достоверное и достаточное доказательство удостоверенных и засвидетельствованных фактов. Кроме того, при сопоставлении различных средств доказывания при наличии противоречия между ними нотариус должен отдавать приоритет нотариальному акту над свидетельскими показаниями и объяснениями самих участников нотариального производства.
Применяется доказательственная сила и на стадии доказывания в рамках рассмотрения гражданских дел в негосударственных юрисдик-ционных органах - третейских судах и международных коммерческих арбитражах. В отличие от нотариального производства, здесь доказательственная сила различных средств доказывания и прежде всего письменных документов может устанавливаться соглашением сторон, которые могут избрать любую модель доказательственной силы.
3. Обосновывается необходимость отграничения доказательствен
ной силы как свойства средства доказывания от такого свойства судеб
ного решения, вступившего в законную силу, как преюдициальность.
Это отграничение можно провести по функции судьи. Когда судья осу
ществляет констатирующую функцию, фиксируя заявления сторон или
совершаемые ими действия, то судебное решение должно рассматри
ваться лишь как одна из разновидностей публичного акта, который об-
ладает определенной доказательственной силой. Напротив, если судья выполняет функцию отправления правосудия, юрисдикционную функцию, то решение суда уже рассматривается как волевой акт властного органа, который после его вступления в законную силу приобретает свойство преюдициальности. Доказательственная сила свойственна решению как документу и распространяется на всех, в том числе на третьих лиц, с момента его составления. Преюдициальность является принадлежностью судебного решения не как документа, но как юридического акта и распространяется только на участвующих в деле лиц с момента вступления решения суда в законную силу.
-
Аргументируется, что доказательственная сила различных средств доказывания при условии ее закрепления в правопорядке неодинаково проявляется в отношении третьих лиц, что объяснимо с помощью феномена доказательственной противопоставимости, который является авторским понятием, используемым в данной работе. Это означает возможность доказательственного противопоставления средства доказывания, представляющего собой юридический акт, не его сторонам, но третьим лицам без утраты средством доказывания своей доказательственной силы. Например, положения договора (дата его составления и др.), заключенного в простой письменной форме, в рамках формальной системы доказывания не могут связывать судью в том случае, когда они противопоставляются третьим лицам, не участвующим в составлении этого договора. Напротив, положения нотариального акта, отражающие факты (действия и события), лично совершенные нотариусом или произошедшие в его присутствии, будут по-прежнему являться обязательными для судьи даже в случае, когда они противопоставляются третьему лицу, и могут оспариваться третьим лицом только в рамках специальной процедуры.
-
При исследовании вопроса о месте доказательственной силы в процессе доказывания отмечается наличие альтернативы между квалификацией доказательственной силы как основания освобождения от доказывания и как механизма, используемого на стадии оценки доказательств.
Установлено, что в основе первого подхода лежит спорное отождествление доказательственной и преюдициальной силы судебного решения. Его критический анализ позволил предложить использовать понятие доказательственной силы на стадии оценки доказательств, что делает возможным оспаривание фактов, подтверждаемых совершенным средством доказывания, в рамках того же судебного разбирательства.
-
Правовая природа и структура такого средства доказывания, как нотариальный акт, является, по мнению автора, сложной, поскольку он имеет два аспекта: внешний (публичный документ) и внутренний, волевой (волеизъявление участников нотариального производства или самого нотариуса). Высказанное в российской нотариальной доктрине мнение о том, что нотариальный акт представляет собой исключительно властное решение (Т. Г. Калиниченко, Е. Б. Тарбагаева), является дискуссионным и опровергается при выборе метода рецепции иностранного нотариального акта: определение действительности сделок, лежащих в основе таких нотариальных актов, может происходить с помощью коллизионных норм, а не метода признания иностранных властных решений.
-
Диссертант выделяет две группы положений нотариального акта в зависимости от роли нотариуса в удостоверении тех или иных обстоятельств. Первая группа включает в себя положения, которые отражают факты (действия и события), лично совершенные нотариусом или произошедшие в его присутствии. Положения второй группы фиксируют заявления сторон. При условии закрепления в отечественном правопорядке доказательственной силы на основе концепции, предложенной автором, положения этих групп будут обладать различной доказательственной ценностью. Положения первой группы - это положения именно публичного акта: достоверность и достаточность нотариального акта для установления обстоятельств, в них отраженных, обязательны для судьи и связывают его внутреннее убеждение. Соответствие этих положений действительности не может быть оспорено иными средствами доказывания и подлежит опровержению только в рамках специальной процедуры подачи заявления о подлоге. Кроме того, они обладают доказательственной силой не только в отношении сторон нотариального акта, но и в отношении третьих лиц.
Положения нотариального акта второй группы не обладают такой квалифицированной доказательственной силой. Их достоверность может быть оспорена другими письменными доказательствами, и необходимость в возбуждении процедуры о подлоге для их оспаривания отсутствует. Также эти положения не могут быть противопоставлены третьим лицам без утраты нотариальным актом своей квалифицированной доказательственной силы.
8. Сложность содержания доказательственной силы, ее много-
аспектность отражаются, по мнению автора, на квалификации дан
ного понятия, необходимой для выбора применимого права при
определении доказательственной силы иностранного нотариального
акта. Доказательственная сила нотариального акта включает в себя процессуально-правовой аспект, что отражает влияние средства доказывания на формирование судейского убеждения, и материально-правовой аспект, что фиксирует цель принятия нотариального акта -защиту субъективных материальных прав его сторон.
Соответственно на определение доказательственной силы нотариального акта в международном гражданском процессе претендуют сразу три закона: процессуальный закон страны суда, закон места заключения нотариально удостоверенной сделки и закон, регулирующий отношения, зафиксированные в нотариальном акте, по существу.
9. Обосновывается, что выбор применимого закона к доказательственной силе иностранного нотариального акта будет зависеть от доминирования в конкретном правопорядке процессуального или материального аспектов доказательственной силы. Доминирование во французском праве материально-правового аспекта доказательственной силы нотариального акта, выражающееся в существовании формальной системы доказывания, в превалировании цели скорейшего рассмотрения спора над целью установления истины, в концентрации норм о доказывании в рамках Гражданского кодекса, обусловливает применение к доказательственной силе иностранного нотариального акта lex formae. Доминирование в российском праве процессуального аспекта доказательственной силы нотариального акта, выражающееся в существовании свободной системы доказывания и в концентрации норм о доказывании в рамках процессуального закона, напротив, предопределяет применение к доказательственной силе иностранного нотариального акта lex fori.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Выводы данного исследования могут послужить основой для дальнейшей разработки проблематики, связанной с доказательственной силой нотариального акта, а также доказательственной силой иных средств доказывания в гражданском и арбитражном процессе, международном гражданском процессе.
Практическая значимость исследования заключается в возможности использования его результатов в законотворческой, а также в судебной практике.
Апробация результатов исследования. Основой для диссертационного исследования послужили материалы, собранные автором в библиотеке Кюжас (Париж, Франция), специальных информационных центрах (Центр нотариальных исследований, Париж, Франция). Диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре гражданского процесса Ураль-
ской государственной юридической академии и в Университете Париж-Восток Кретей Валь-де-Марн. Основные ее положения освещены в ряде опубликованных статей, а также в докладах на российско-французских юридических встречах под эгидой Ассоциации Анри Капитан (Екатеринбург, 2009), на ежегодном конгрессе Ассоциации Анри Капитан (Лозанна, Швейцария, 2009) и на XXVI Международном конгрессе нотариата (Марракеш, Марокко, 2010). Материалы исследования используются автором при чтении лекций и проведении семинарских занятий по курсам «Гражданский процесс», «Арбитражный процесс» и «Нотариат в Российской Федерации».
Кроме того, результаты исследования обсуждались на рабочей группе, созданной для разработки проекта федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации».
Работа над диссертационным исследованием была поддержана стипендией Федеральной нотариальной палаты в 2007-2010 гг.
Структура диссертации обусловлена целями и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех частей, разделенных на главы, заключения, двух приложений и списка литературы.
Доказательственное право Франции
Мерило внутреннего убеждения судьи, доказательственная сила конкретного средства доказывания указывает на то, насколько обязательным для него является то или иное средство, связывает ли оно судью в качестве допустимого, достоверного и достаточного доказательства. Существование или отсутствие такого влияния на судейское убеждение во многом предопределяется целью гражданского процесса вообще и судебного доказывания в частности, выбором законодателя в пользу следственной или состязательной модели процесса и наличием формальной (законной, легальной) или свободной (моральной) системы доказывания.
1. Доказательственное право Франции
5. Цель доказывания во французском праве. До последнего момента во французской доктрине было принято противопоставлять установление истины как цель уголовного процесса и защиту правовой безопасности граждан как цель процесса гражданского . В уголовном процессе доказывание рассматривается как механизм, исключительно предназначенный к обнаружению истины. Целью доказывания здесь является наиболее точная реконструкция событий прошлого и роли в них отдельных лиц с помощью всех средств доказывания, допустимых законом. Гражданский процесс обладает своей точкой зрения. Здесь доказательство выступает средством для стороны обеспечить эффективность материального права, которым она пользуется. А поскольку материальные права в принципе находятся в свободном распоряжении сторон, то и сфера доказывания во многом подчиняется их автономной воле. Одним из проявлений господства сторон в распоряжении процессуальными средствами защиты является доказательственная сила признания во французском гражданском процессе, которая будет рассмотрена ниже.
6. Формальная и свободная системы доказывания. Со своей стороны, выбор той или иной цели процесса, по мысли французских юристов, во многом предопределяет существование той или иной политики доказывания. Цели установления истины, господствующей в уголовном процессе, наилучшим образом соответствует свободная система доказывания, при которой ни одно из средств доказывания не является обязательным для суда. Напротив, цели обеспечения правовой безопасности содействует легальная система доказывания, в которой определенные средства доказывания связывают убеждение судьи, ограничивая его свободу. При такой системе «судья не устанавливает действительность факта на основе своего внутреннего убеждения, а исходит из совокупности представленных доказательств, которые предписывают достоверность, презюмируемую законом»26.
В последнее время такое противопоставление целей уголовного и гражданского процесса подвергается все большей критике. См. Ponsard Ch.-Fr., Verite et justice (la verite et le proces), rapport francais, in La verite et le droit, Trav. Assoc. H. Capitant, Journees canadiennes, t. XXXVlll, 1987, ed. 1989, p. 673 et s., Cornu G., La verite et le droit, in L art du droit en quete de sagesse, 1998, p. 211 et s. 26 Andre G., Du principe de la neutralite du juge dans l instruction des affaires civiles, these, Paris, 1910, p. 17.
Однако, свободная- система доказывания,, по мнению большинства французских правоведов27, также не позволяет с уверенностью обнаружить истину по следующим основаниям. Во-первых, при таком методе истина всегда является относительной, поскольку она зависит от представления, которое формируется у судьи относительно; реальности. Во-вторых, эффективность этого метода сильнсзависит от объема и качества источников информации, представленных в распоряжение судьи. Результаты их применения могут значительно различаться1 в зависимости от. состояния науки и техники и большей или меньшей инициативы, предоставленной-судье процессуальным законодательством.
Во французской доктрине принято увязывать в единое целое стремление избежать конфликтов В обществе, существование формальной системы доказывания и предустановленных доказательств: «Если тяжба является злом, поражающим все общество, то следует иметь, возможность разрешить ее как можно быстрее и избежать того, чтобы к ней добавилось множество других тяжб, которые затрагивали бы-существование приводимых сторонами фактов.и тормозили бы ход правосудия... Вместо того, чтобы заниматься скрупулезным изысканием истины, зачастую сложной для обнаружения и позволить тяжбе увязнуть в бесконечных возражениях, было бы. лучше обязать контрагентов, к предустановлению доказательств своего соглашения, оспаривание которых может происходить» только в. строго ограниченных случаях, лучше принять за истинное то, что в» большинстве идентичных случаях соответствует истине. Предпочтительно закрепить. сегодня достаточно правдоподобное фактическое состояние, чем завтра по окончанию утомительной дискуссии считать действительным то, что» также безусловно будет являться неопределенным»» .
Выбор законодателя в пользу формальной системы доказывания в 1804 году объясняется не только существованием цели обеспечения юридической безопасности граждан29 и принципом диспозитивности с его распорядительной активностью сторон в сфере доказывания, но и недоверием к деятельности судей королевского режима, опорочивших свой авторитет злоупотреблениями и произволом, а также стремлением избежать непредсказуемости судьи30 и его внутреннего убеждения, и, кроме того, ограничить риск подкупа свидетелей.
Мурали прямо указывал на то, что выбор между двумя системами доказывания зависит от отношения к судьям. Законный режим доказывания свидетельствует об определенном, недоверии к судьям. «Регламентируя средства убеждения, предопределяя их, законное доказательство стремиться предотвратить возможную погрешимость судьи, наделяя его искусственным убеждением и создавая принужденную истину» . История свидетельствует, что развитие законной системы доказывания связано с заменой народных судов судами, формируемыми из профессиональных судей, которые, как считается, представляют меньшие гарантии беспристрастности .
Безусловно, судья зачастую считает себя необоснованно ограниченным нормой, которая принуждает его считать доказанным утверждение более проворной стороны. Однако, французский законодатель продолжает противиться слишком большой судейской свободе. «Устанавливая общее правило и распространяя его на всех, он констатирует, что определенные формы препятствуют необдуманным обязательствам и обязательствам, заключенным под влиянием обмана; что другие формы препятствуют мошенничеству в отношении третьих лиц, а третьи обеспечивают быстроту и безопасность, которые не всегда достигаются при господстве консенсуализма. В формализме видят, прежде всего, предупредительную роль и эта роль предполагает, что была соблюдена определенная форма» 4. Конечно, отнесение положений, обязывающих обеспечивать себя предустановленными доказательствами, к правилам формы сделки является спорным. Однако они преследуют те же цели и относятся к формализму в широком смысле35. Именно поэтому законодатель не только сохраняет, но еще иногда и усиливает законную систему доказывания и в ряде нормативных актов, регулирующих определенные юридические операции, он избегает свободы доказывания и обязывает к составлению письменных актов.
Тем не менее, из этого не следует заключать, что законодатель вмешивается в сферу доказывания исключительно с целью ограничения свободы судьи и сторон. В действительности вопросы доказывания и нормы материального права настолько тесно связаны, что гибкость или жесткость норм о доказывании часто зависит от законодательной политики, принятой в отношении тех или иных материально-правовых институтов. Например, в сфере усыновления закон от 3 января 1972 года расширил область доказательственной свободы и уделил большее место публичному признанию как средству доказывания внебрачного происхождения ребенка. Тем самым законодатель расширил сферу свободного доказывания, поскольку общественное признание вытекает из фактических элементов, которые доказываются с помощью любых средств доказывания.
Как уже было сказано, формальная система доказывания обнаруживает определенное безразличие к отысканию истины. В самом деле, когда судья связан определенными средствами доказывания, это приводит к исключению информации, которая способна поставить под сомнение доказательство, обладающее преимуществами в силу закона. Это позволило Руссо написать, что «цель процесса состоит в отыскании истины не больше, чем цель войны в триумфе права. Война ведется для того, чтобы принудить к миру, процесс ведется для того, чтобы получить разрешение спора» .
7. От поисков истины к легитимации судебных решений. Во французском правоведении существует четкое противопоставление научного доказывания, целью которого является получение истинного знания и которое характеризуется отсутствием каких-либо временных пределов для поиска, от судебного доказывания, которое должно разрешить спор в разумный временной промежуток, иначе оно теряет свою социальную функцию. Эту мысль прекрасно выразил Жоффре де ла Прадель: «скорее, чем со строгостью отделять истинное от ложного, как в области точных наук, основной вопрос (правосудия) — это получение политически полезного результата; а точнее - как можно более скорое завершение процесса, а с ним и спора» . Во французской доктрине именно цель скорейшего разрешения спора выходит на первый план, при этом истина используется для легитимации судебного решения в общественном сознании, поскольку «с точки зрения общества, пренебрежение истиной для установления юридической безопасности является неприемлемым» .
Нотариальный акт как разновидность аутентичного акта
51. Классификация аутентичных актов. Нотариальный акт понимается во французской доктрине не просто как публичный акт, но как разновидность аутентичного акта. Уже довольно давно во французской доктрине с подачи Тулье выделяются четыре разновидности аутентичных актов:
1. Законодательные акты, исходящие от исполнительной власти или правительства, такие как королевские ордонансы, мирные договоры, договоры о сотрудничестве и др.;
2. Судебные акты, включающие как судебные решения, так и различные виды официальных действий, протоколы, составленные судебными чиновниками, и, по общему правилу, все процессуальные акты;
3. Административные акты, исходящие от руководителей и предназначенные для решения управленческих задач. Можно выделить в этой категории акты, занесенные в публичный реестр (например, реестр гражданских состояний, реестр хранителя ипотек и др.);
4. Наконец, нотариальные акты173, то есть акты, составленные должностным лицом (нотариусом), имеющим право удостоверять юридические сделки, или его клерками174.
Воспроизведенная множество раз и различным образом в доктрине , эта классификация схватывает контуры аутентичности, не определяя принципов, которые позволили бы обрисовать ее сущность.
52. Определение аутентичности. Французский закон не определяет аутентичность . Исходя из уже приведенной выше статьи 1317 ФГК Президент Международного союза латинского нотариата Л. Шэн предложил следующее определение: «Аутентичность - это fides publica, публичное доверие, присущее публичным актам, в частности, судебным актам и актам, принятым нотариусами177». Во французском словаре Анри Капитана аутентичность понимается как свойство предмета или документа, чей автор или чье происхождение являются засвидетельствованными, в частности, посредством сертификата или как свойство, которым наделяется акт в силу того, что он принят или, по крайней мере, составлен компетентным должностным лицом в соответствии с требуемыми формальностями .
Приведенные определения аутентичности являются лишь одними из многих примеров. Во французской доктрине существует несколько подходов к формированию определения аутентичности: выделяются этимологический (лингвистический) метод; прагматический метод, заключающийся в перечислении и описании аутентичных актов, который, якобы, должен привести к выработке определения; функциональный метод, действующий путем указания на последствия аутентичного акта и органический метод, заключающийся в исследования правового положения лица, принимающего аутентичные акты.
Этимология слова аутентичный известна: оно происходит от греческого authenticos, которое в свою очередь является производным от authentes, то есть абсолютный господин, откуда берется французское значение этого слова: «пользующийся авторитетом сам по себе», «действующий по собственной власти»179. Таким образом, аутентичный акт в себе самом содержит источник своей достоверности.
Функциональное определение аутентичности ориентируется на правовые свойства аутентичного акта, и прежде всего, на его доказательственную и исполнительную силу. Исключительная доказательственная сила аутентичных актов - это единственное их свойство, указанное Потье и воспроизведенное во французском Гражданском кодексе. Планиоль объяснял эту доказательственную силу тем, что «должностное лицо является привилегированным свидетелем, чье удостоверение в глазах закона имеет исключительное значение» 81. Исполнительная сила, в свою очередь, по мнению большинства исследователей, является следствием доказательственной.
Доказательственная и исполнительная сила характеризуют правовые свойства аутентичного акта и именно они, а не условия компетенции должностного лица или выполнение формальностей, в соответствии с данным методом, являются основой аутентичности.
Органическое определение аутентичного акта было избрано составителями французского Гражданского кодекса, который в статье 1317 определяет аутентичный акт через правовое положение принявшего его должностного лица.
Однако, ряд исследователей данной проблемы отмечает, что закон о г 13 марта 2000 года, приспосабливающий доказательственное право к новым информационным технологиям, содержит другое определение аутентичного акта: «В случаях, когда подпись на документе совершена должностным лицом, она придает акту аутентичный характер». Во французской доктрине сразу же возник вопрос о том, можно ли говорить здесь о новом определении аутентичного акта и является ли подписание акта должностным лицом, без соблюдения иных условий, предусмотренных статьей 1317 (должностное лицо должно обладать соответствующим полномочием, оно должно принять акт в определенном месте и с соблюдением требуемых формальностей), достаточным для наделения его свойством аутентичности.
Арно Рэйнояр считает, что в законе от 13 марта 2000 года содержится новое определение аутентичного акта: аутентичный акт от акта в простой письменной форме отличает только свойство его подписанта, а прежнее определение аутентичного акта, данное в статьей 1317, больше не является верным . Напротив, Жан-Поль Декорп, поддержанный большей частью доктрины, полагает, что закон от 13 марта 2000 года не изменил прежнего определения аутентичности и одной подписи должностного лица будет недостаточно для ее наделения18 .
53. Функции аутентичности. Аутентичные акты как важнейший элемент превентивного правосудия. «Требование формы в договорных отношениях обыкновенно описывается как признак неразвитого общества»184. Однако, в некоторых случаях законодатель решает ограничить свободу сторон, предписывая соблюдение определенной формы, в частности, формы аутентичного акта. Правило о форме, противостоит, таким образом, принципу автономии воли. Соображения законодателя при установлении требований формы находятся в области правовой политики.
Аутентичные акты лежат в основе гражданско-правовой концепции превентивного правосудия. В странах англо-саксонской правовой системы и common law акцент преимущественно ставится на текущее правосудие, когда суды проводят социальную политику государства через разрешение споров.
Напротив, в странах цивилистических правовых традиций основные ценности общества защищаются, по общему правилу, посредством так называемого превентивного правосудия, и именно нотариус латинского типа как публичное должностное лицо и как советник сторон призван играть здесь основную роль.
Согласно этой концепции, государство не ограничивается разрешением споров после их возникновения, но предусматривает превентивный гражданско-правовой контроль посредством удостоверения важнейших экономических и социальных сделок компетентными органами (в частности, нотариусами) в публичных интересах или в интересах их участников. Смысл идеи превентивного правосудия состоит в обеспечении юридической безопасности, а ее цель состоит в том, чтобы избежать дорогостоящие и длительные судебные процессы по поводу действительности и толкования договорных положений. Предупреждение споров способствует правовой стабильности, которая представляет собой обязательное условие всякого экономического роста. Нотариус обеспечивает безопасность совершаемых с его участием операций, что составляет главную гарантию оборота вещей, кредитных ресурсов и инвестиций и превращает его в один из решающих факторов экономического развития.
Кроме того, деятельность нотариуса ведет к снижению расходов на осуществление правосудия. При постоянном росте судебных расходов сегодня общемировой тенденцией является предоставление гражданам более простых и менее затратных механизмов разрешения их конфликтов, таких как переговоры, независимая оценка, примирение, медиация, арбитраж.
Беспристрастное, также как и судья, должностное лицо, принимающее аутентичные акты, должно гарантировать, что положения акта строго соответствуют закону (превентивный контроль за законностью) и что стороны обладают всеми полномочиями для заключения соглашения и полностью понимают юридические последствия принимаемых на себя обязательств (функция разъяснения правовых последствий и дачи правового совета). В противном случае, должностное лицо должно в силу закона отказаться от удостоверения сделки.
Особенность толкования понятия доказательственной силы: конфликт квалификаций
138. «Проблема квалификации возникает главным образом из-за того, что содержащиеся в коллизионной норме юридические понятия называются терминами (словами, словосочетаниями), которые хотя и совпадают в праве разных государств, в их юридическом языке ("совершеннолетие", "недвижимое имущество", "место заключения договора", "место причинения вреда" и т.д.), но используются для обозначения понятий, не всегда совпадающих по содержанию. В результате происходит так называемый конфликт квалификаций: от того, по праву какого государства будет квалифицироваться (толковаться) соответствующее понятие, будет зависеть и определение права, применимого к осложненному иностранным элементом правоотношению. Поэтому проблему квалификации иногда называют еще проблемой "скрытых коллизий" - за совпадающим названием юридических понятий скрывается коллизия содержания этих понятий (и соответствующих коллизионных норм)»358.
Вопрос квалификации во французской доктрине был поднят Каном , который обозначил его термином «скрытый конфликт». В дальнейшем Бартан осуществил его обособление и систематически проанализировал данный вопрос, объяснив его специфику и значение для международного частного права. Так, значение квалификации заключается, по его мнению, в том, что она предопределяет решение конфликта законов, а ее специфика в различной квалификации аналогичных правовых институтов различными правопорядками. В качестве примеров конфликта квалификации во французской доктрине традиционно приводятся два случая.
Первый связан с завещанием, составленным голландцем в простой письменной форме. Статья 922 Гражданского кодекса Нидерландов запрещает голландцам завещать в простой письменной форме и распространяет этот запрет на завещания, составляемые голландцами за рубежом, что дает основание полагать, что это правило относится к личному статуту. Напротив, французское право признает завещания, составленные в простой письменной форме. Таким образом, если голландец собственноручно составит завещание во Франции, ему следует знать, будет ли оно регулироваться французским законом, который его признает, или голландским, который не будет его признавать. Ответ на этот вопрос зависит от выбора квалификации, поскольку если считать, что собственноручный характер завещания относится к форме, то это приведет французский суд к применению французского материального права на основании правила locus regit actum. Если же понимать под собственноручным характером завещания элемент личного статута гражданина, то компетентным будет голландский материальный закон как личный закон завещателя.
Второй случай послужил поводом для вынесения Кассационным судом постановления , которое с этих пор направляет французскую судебную практику по данному вопросу. Православный грек сочетался во Франции гражданским браком с француженкой, хотя греческий закон требует религиозного освящения брака. Вопрос о действительности такого брака, поставленный перед французским судом, также будет зависеть от решения конфликта квалификаций. Если судья посчитает религиозное провозглашение брака материально-правовым условием его действительности, то будет применяться греческий закон как личный закон одного из супругов и брак будет признан недействительным. Если же этот вопрос будет квалифицироваться как вопрос формы, то на основании lex loci celebrationis будет применен французский закон и брак будет признан действительным.
В российском праве традиционной иллюстрацией проблемы квалификаций является вопрос об правовой природе (материальной или процессуальной) исковой давности. В 1966 г. в решении по иску английской фирмы "Хьюсон, Чэпмен энд Компани Лтд" ВТАК" применила английские сроки исковой давности, опираясь на .обобщенное понимание исковой давности как материального срока, истечение которого препятствует принудительному осуществлению права. В отечественной доктрине было высказано мнение о том, что «...иностранная квалификация исковой давности как института процессуального права не препятствует тому, чтобы наш суд или арбитраж применил сроки давности по соответствующему иностранному закону. Ведь в конечном счете истечение срока исковой давности всегда имеет результатом утрату права требовать принудительного исполнения...» . Эта позиция нашла поддержку в новейшей российской литературе по международному частному праву, которая квалифицирует данный институт как материально-правовой .
139. Три подхода к квалификации юридических институтов и понятий. Решение конфликта квалификаций будет зависеть от закона, на основании которого она будет осуществляться. Закон, на основании которого осуществляется квалификация, должен четко отличаться от закона, применимого для регулирования спорного правоотношения. В российской и французской доктринах вопрос о законе, на основании которого осуществляется квалификация, до сих пор является предметом дискуссии, хотя большинство представителей доктрины, поддержанное во Франции стабильной судебной практикой, а в России положениями третьей части Гражданского кодекса, разделяет одну из существующих точек зрения.
140. Квалификация lege fori. Согласно основной точке зрения36 , каждый судья должен осуществлять квалификацию понятий, составляющих элемент коллизионной нормы, на основании собственного закона, закона страны суда. В поддержку этой позиции обыкновенно выдвигаются несколько аргументов.
Прежде всего, квалификация lege fori является неизбежным следствием национального характера системы коллизионных норм. Поскольку именно французской или российской коллизионной норме следует определять применимое право, судья должен ограничить сферу возможного применения иностранного закона руководствуясь именно понятиями своего национального права, даже если применимым правом будет иностранное. Квалифицировать значит интерпретировать коллизионную норму, однако французская (российская) коллизионная норма может быть интерпретирована только на основании французских (российских) концепций. Для Лусуарна и Буреля именно значение коллизионной нормы является ставкой в конфликте квалификации .
Бартан в обоснование применения категорий страны суда ссылался на императивы национального суверенитета. Когда, французский законодатель допускает применение иностранного закона, например, применение голландского закона к голландцу в отношении его правосубъектности, он ограничивает собственный суверенитет и намеревается сделать это только в отношении вопросов правосубъектности, какой понимает ее он; он не хочет и не может указать, что голландский законодатель будет обладать компетенцией в вопросах правосубъектности таким, какой понимает ее голландский закон: это означало бы ограничение французского суверенитета иностранным. Каждое государство свободно определяет место, отводимое им иностранным законам: такое определение включает перечисление институтов, подчиненных этим законам, то есть квалификацию этих институтов.
Схожий аргумент приводится и российскими авторами" : коллизионные нормы, квалификации которых посвящена ст. 1187 ГКРФ, представляют собой нормы национального (российского) права, создание которого основано на суверенитете государства и составляет одно из важнейших его проявлений. Соответственно и толковаться эти нормы должны по праву государства, их создавшего. Отступления от этого принципа возможны, если для них есть серьезные основания и они предусмотрены законодателем.
Вторым аргументом в пользу данного подхода является место, занимаемое операцией квалификации в процессе применения коллизионной нормы. Квалификация предваряет разрешение конфликта законов и поэтому иностранный закон не имеет никакого основания для применения на данном этапе. Это основание появится только в том случае, когда он будет определен на основании коллизионной нормы, однако определение применимого права является следствием квалификации. Таким образом, всякая иная квалификация, кроме квалификации на основе lex fori, способна заключить нас в порочный круг.
141. Квалификация lege causae (закона, регулирующего правоотношение по существу). Во Франции первым в поддержку lex causae в качестве закона, на основании которого должна осуществляться квалификация коллизионной нормы, выступил Деспане . Он полагал, что существует разительное противоречие между применением собственной квалификации и иностранного материального закона. Французский судья, по его мнению, должен применить компетенцию закона, избранного для регулирования спорного правоотношения, однако с учетом требования французского публичного порядка. В противном случае, невозможно было бы претендовать на соблюдение иностранного права.
Теория Деспане была воспринята и усовершенствована итальянцем Пачиони и немцем Вольфом и сегодня существует несколько разновидностей этой теории. Выраженная в наиболее простой и абсолютной форме квалификация lex causae означает, что квалификация коллизионной нормы должна осуществляться на основе того материального права, которое будет применяться к существу правоотношения. Как уже было сказано, основным недостатком данной теории является то, что здесь существует возможность появления порочного круга, поскольку определить материальный закон можно только после осуществления квалификации.
Право России: доминирование процессуального аспекта доказательственной силы нотариального акта и применение к доказательственной силе иностранного нотариального акта lex fori
179. Российская доктрина. В российской доктрине вопрос о квалификации доказательственной силы и законе, применимом к определению доказательственной силы средства доказывания никогда не являлся предметом активной дискуссии с момента разрешения его Л. А. Лунцем469 более 50 лет назад в пользу процессуальной квалификации и применения закона страны суда. За исключением работы И. Г. Медведева этот вопрос не привлекал больше внимания исследователей. Такое положение можно объяснить двумя причинами. В первую очередь, само понятие доказательственной силы отсутствовало в советской и российской доктрине и судебной практике, а потому не вызывало особого интереса. Кроме того, традиционно все вопросы доказательственного права, за исключением бремени доказывания, квалифицировались как процессуальные и даже норма Гражданского кодекса о недопустимости свидетельских показаний в случае несоблюдения простой письменной формы сделки традиционно рассматривалась как норма процессуального права470.
180. Подход И. Г. Медведева. В своем исследовании, также основанном на использовании сравнительно-правового метода, автор исходит из того, что нормы о доказательственной силе средств доказывания имеют тесную связь с материально-правовым отношением и поэтому их следует квалифицировать как материально-правовые и поэтому при определении доказательственной силы доказательства необходимо обращаться к праву, которое в соответствии с применимыми коллизионными нормами регулирует отношение по существу.
Это обосновывается И. Г. Медведевым тем, что положения, определяющие допустимость и доказательственную силу доказательств, являются неотъемлемой частью правовой регламентации внутри отдельных институтов и вне конкретного института и регулируемых им материально-правовых отношений теряют смысл. В силу функционального единства материально-правовых и доказательственных норм о допустимости отрывать их друг от друга является недопустимым. «Допустимость доказательств выступает неотъемлемой частью функционирования материально-правовых институтов, составляя в них служебные правила. Процессуальная квалификация данных норм не может быть принята, так как она игнорирует тот факт, что субъективные права далеко не всегда осуществляются мирно, бесспорно. Ограничения (допустимость) доказательств - только одна из сторон субъективного права в аспекте его судебной, принудительной реализации»471.
Понимание служебного характера норм о допустимости и доказательственной силе доказательств, по мнению автора, исключает необходимость выработки специфической коллизионной привязки для правил допустимости средств доказывания, поскольку установление специального правила по отношению к допустимости доказательств, которое отличалось бы от коллизионной нормы материально-правового института, повлекло бы разрыв в регулировании спорного правоотношения с иностранным элементом, а это противоречит указанному функциональному единству материально-правовых и доказательственных норм и служебному характеру правила о доказательственной силе и допустимости. Таким образом, право, применимое при определении допустимости и доказательственной силе доказательств должно быть тем же, что и по отношению к самому правовому институту.
181. Как уже было сказано нами ранее, доказательственная сила представляет собой сложное понятие и включает не только материально правовую, но и процессуально-правовую грань, которая не может игнорироваться с учетом содержания данного понятия, раскрытого нами в первом титуле первой части. Именно поэтому вопрос о применении того или иного закона к регулированию доказательственной силы иностранного нотариального акта мы поставили в зависимость от доминирования той или иной грани доказательственной силы в конкретном правопорядке.
Доминирование процессуального аспекта доказательственной силы в российском праве обосновывается наличием цели обнаружения истины в гражданском судопроизводстве и существованием своооднои системы доказывания в российском гражданском и арбитражной процессах. Оба этих фактора повышают роль судьи и судейского усмотрения в процессе судебного доказывания, отодвигая задачу обеспечения юридической безопасности участников гражданских правоотношений путем обеспечения наибольшей прогнозируемости исхода дела на второй план. Это обуславливает, по нашему мнению, необходимость применения к доказательственной силе закона страны суда (lex fori).
182. Заключение третьей части. Сложная структура понятия доказательственной силы, включающая в себя несколько аспектов, раскрытых нами в первой части исследования, приводит к тому, что на регулирование доказательственной силы иностранного нотариального акта объективно претендуют сразу же три закона.
С одной стороны, с помощью данного понятия регламентируется деятельность судьи по оценке средства доказывания и поэтому коллизия законов в этой сфере может быть разрешена на основании закона страны суда (lex fori). С другой стороны, доказательственная сила функционально направлена на обеспечение реализации субъективного материального права, а также тесно связано -с формой акта и поэтому на ее регулирование также претендуют закон, регулирующий правоотношение по существу (lex causae), и закон места совершения сделки(1ех formae).
Выбор применимого права в таком случае будет зависеть от того, какой аспект доказательственной силы (материальный или процессуальный) будет обладать приоритетом в конкретном правопорядке. Во французском праве на первое место выходит материальный аспект доказательственной силы, что объясняется концентрацией доказательственных норм в рамках материального права, наличием формальной системы доказывания и доминированием цели обеспечения юридической безопасности сторон. Соответственно, наиболее подходящим законом для регулирования доказательственной силы иностранного нотариального акта является закон места совершения сделки.
В российском праве, напротив, приоритетом пользуется процессуальный аспект доказательственной силы, поскольку доказательственные нормы концентрируются в рамках процессуального законодательства, а в гражданском судопроизводстве закреплена свободная система доказывания. Таким образом, к доказательственной силе иностранного нотариального акта применяется закон страны суда.
