Содержание к диссертации
Введение Часть I
Глава 1
Постановка проблемы
Раздел 1
1.
2.
Раздел 2
1.
2.
Доказательственное право России и Франции
Место и значение национального доказательственного права
Франция: истоки цивилистического подхода
Россия: процессуальные основы
Доказательства в позитивном праве Франции и России
Законодательные источники доказательственного права
Франция: коллизии источников и системность регулирования
Россия: материально-правовые и частноправовые основания доказательственного права
Характер норм о доказательствах
Франция: диспозитивные начала
Россия: дифференциация методов
Концепции построения доказательственных систем в России и Франции
Концепции в чистом виде
Действующие модели
Франция: смешанная модель Россия: свобода доказательств
Принципы доказательственного права во Франции и России
Действие общих принципов гражданского судопроизводства в доказательственном праве
Нейтралитет суда
Франция: новые приоритеты
Россия: на переломе
Состязательность сторон
Франция: техническая механистичность
Россия: в поисках «золотой» середины
Принцип законности
Франция: вековые стандарты
Россия: возрождение формализма?
Специфические принципы доказательственного права
Истина как цель доказывания
Франция: утилитарный подход Россия: в плену идеалов Только факты подлежат доказыванию Франция: юридический конструктивизм Россия: в правильном направлении Приоритет письменных доказательств Франция: верность традициям или застой? Россия: новые цели
Письменные доказательства в гражданском процессе России и Франции
Существо письменного доказательства
Глава 1
1.
2.
3.
Часть III
Глава 1
Раздел 1
Виды (иерархия) письменных доказательств
Аутентичный акт и
его доказательственная сила
Условия аутентичности
Доказательственная сила аутентичных актов
Документы в простой письменной форме
Понятие и условия придания доказательственного значения
Доказательственная сила актов в простой письменной форме
Электронные документы и цифровая подпись
Новые информационные технологии и доказательственное право
Электронный документ: понятие и признаки
Условия использования электронных документов в качестве доказательств
Доказательственная сила электронных документов
Письменные доказательства в международном гражданском процессе
Применимое право в области доказательств
Допустимость доказательств в международном гражданском процессе Франции и России
Теоретический анализ
Критический обзор доктрины Предлагаемое позитивное решение
2.
Раздел 2
2.
Глава 2
Раздел 1 1.
2. Раздел 2
2.
Практический аспект
Анализ
Позитивное право и судебная практика
Доказательственная сила
в международном частном праве
и международном гражданском процессе
Теоретический анализ
Обзор основных доктринальных подходов
Предлагаемое решение
Практика
Доказательственная сила официальных документов
Реакция/or на применение иностранного
права при определении доказательственной силы
Сбор и получение доказательств за границей
Гаагская конвенция 1970 года
Процедуры получения доказательств за рубежом
Судебный путь
Получение доказательств консульскими и дипломатическими агентами или комиссарами
Область применения Конвенции 1970 года
Проблема исключительности Гаагской конвенции 1970 года и применение внутренних механизмов получения доказательств за рубежом
Постановка проблемы
Международная компетенция государств и Гаагская конвенция 1970 года
Введение к работе
L — Актуальность. Смена приоритетов, произошедшая в нашем государстве и обществе за последнее десятилетие, самым серьёзным образом отразилась на правосудии. Другому обществу потребовался другой суд — действительно объективный и беспристрастный, способный стать реальным инструментом воплощения и защиты новых, рыночных ценностей. Возвращение России из изоляции в лоно родственной нам европейской цивилизации также влияет на определение путей совершенствования правосудной деятельности в русле общепризнанных мировых стандартов. Изучение позитивного зарубежного опыта и его последующая адаптация во внутреннее право является одним из известных мировой практике способов эволюционного развития национальной правовой модели.
Предметом внимания в настоящем исследовании стали доказательства — сердцевина всякого судебного процесса. Не будет большого преувеличения сказать, что в зависимости от концепции доказательств, проводимой национальным законодательством того или иного государства, складывается его концепция правосудия. Зная, какими параметрами обладает доказательственная система государства, можно с определённой долей уверенности судить и о качественных характеристиках его процессуальной модели.
Письменные доказательства - важная часть любой доказательственной системы, можно сказать, её концептуальная часть. В зависимости от отношения в национальном праве к документам и иным письменным актам вырабатываются стандарты юридической безопасности правовых отношений, определяются цели гражданского правосудия. Там, где письменное доказательство - «лучший» и основной источник информации о фактах, приоритетным является стабильность и неизменность правовых отношений и гражданского оборота в целом.
1L. - Франция - страна с богатыми правовыми и либеральными традициями, с которой у нас на всём протяжении истории складывались отношения особого притяжения. Как и в сегодняшней России, формирование новых отношений в области доказательств во Франции бы тесно связано со значительными событиями в политической жизни этого государства в конце XVIII века. Великая Французская Революция подтолкнула к неизбежному отказу от правовой системы Старого Режима, злоупотребления и пережитки которой были безжалостно искоренены и
провозглашены новые принципы, воплощаемые впоследствии порой с чрезмерным рвением .
В какой-то момент революционные лидеры настолько увлеклись борьбой со злоупотреблениями ритуалами и формальными требованиями судопроизводства, что хотели отказаться от самой судебной процедуры. Казалось, что рациональный идеал свободы, справедливости и братства (liberie, egaliie, fraternite) только сковывается формой, а скрупулезные требования, устанавливаемые в рамках системы законных, позитивных и строгих процедурных правил, только способствуют человеческому коварству, обеспечивая защиту формально законного права. Но, с другой стороны, это же «человеческое коварство находит свою выгоду, с легкостью сея сомнение в душе судьи, который, в соответствии с самыми возвышенными представлениями о справедливости и правосудии, выступает в процессе как партнер сторон»2.
Конец разногласиям в обществе по вопросу, каким быть суду и праву, положили наполеоновские кодификации, имевшие знаменательную долговечность и оказавшие существенное влияние на развитие права во многих странах, в том числе и в России. Местами подправленный, французский Гражданский кодекс — основной среди «имперских» кодексов - до сих пор в действии и собирается праздновать своё 200-летие.
IIL - Конечно, подобная стабильность права, нормальный консерватизм его норм и институтов представляют собой необходимое условие последовательного развития и процветания нации. В какой-то степени, это ценно само по себе, даже помимо вызываемых последствий и сопутствующих обстоятельств. Главное — не ошибиться с выбором магистрального направления движения, что зачастую находится вне сферы правовой доктрины и юридической практики.
Тем не менее, каков бы ни был уровень развития права и правосознания в обществе, всегда остается что улучшать, оттачивать. В этом смысле, наше исследование, как, во-первых, сравнительно-правовое, имеет в качестве цели поиск
1 В чем-то условия во Франции сразу после буржуазной революции имеют удивительное сходство с российской действительностью конца 80-х, начала 90-х годов 20 века: тот же идеализм правовой доктрины и такой же правовой нигилизм в обществе.
Эти идеалистические представления о правосудии можно найти в пояснительной записке разработчиков законов от 16 и 24 августа 1790 года, учредивших на территории Французской республики должность мирового судьи: «Он (мировой судья. - ИМ.) - скорее отец, чем судья, подлинное величие которого состоит не в том, чтобы постановить решение среди детей своих, а в том, чтобы помирить их» // Treilhard цит. по J. Vincent, S. Guinchard, Procedure Civile, 24^"eed., Dalloz, 1996, p. 580.
изъянов и предложение путей их устранения не только в российском, но и французском праве. Это задача тем более сложна и актуальна на фоне продолжающегося сближения различных правовых систем в общепланетарном масштабе, иначе говоря - процесса интернационализации права, его унификации и гармонизации3. Не допустимо сейчас оставаться в стороне от обсуждения будущего права и процесса, чтобы не «проспать» наступление новой эры, оказавшись неготовыми к приходу чужеродных юридических конструкций. Поэтому, во-вторых, данная работа имеет другой целью изучение проблем взаимодействия наших правовых систем в аспекте международного гражданского процесса и международного доказательственного права. Это позволит нам оценить настоящее и будущее такого взаимодействия и дать рекомендации по его совершенствованию.
IV. - Логика такого рода исследования не может строиться на пустом месте — нельзя перескочить к частным проблемам письменных доказательств (Часть II), а затем перейти в международно-правовое измерение доказательственного права (Часть III), не дав хотя бы самого общего представления о действующих в наших странах доказательственных системах и их характеристиках, об имеющихся подходах к определению в теории и на практике основных категорий доказательственного права (Часть I).
Необходимость своего рода «пассивного» описания доказательственных моделей Франции и России, прежде их активного анализа и сравнения, требуется для определения системы и точного смысла используемой в диссертации терминологии, что само по себе не просто. Содержательный и функциональный объем одних и тех же терминов в российском и французском праве разнятся. Как совершенно справедливо заметил по этому поводу Рене Давид, отсутствие совпадения между понятиями и даже между принятыми там и здесь правовыми категориями представляют собой одну из самых больших трудностей для юриста, желающего провести сравнение различных правовых систем4. Поэтому наша цель - не просто изложить некий материал, но адаптировать его для восприятия с обеих сторон, выработав некоторую унифицированную систему понятий и их содержания.
Наконец, задача-максимум нашего научного исследования - это не только и не столько техническое описание двух моделей, но попытка «объяснить ментальность, способ рассуждения и концепции иностранных систем, создать научный
См. например: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой, М, Проспект, 2001. Гл. 6 (автор главы - Г.К. Дмитриева). 4 Давид Р., Жоффре-Спинози К., Основные правовые системы современности, М., 1999. С. 17.
юридический словарь в широком смысле слова, что позволило бы людям, которые говорят на разных правовых языках, понять друг друга» . Помимо изучения позитивного доказательственного права, нам хотелось бы в какой-то степени отразить существенные элементы, которые не могут быть произвольно изменены, поскольку они теснейшим образом связаны с конкретной цивилизацией и культурой, нашим образом мыслей. Законодатель не может воздействовать на эти элементы, точно так же, как на наш язык или нашу манеру размышлять, в то время, как эти последние оказывают самое непосредственное влияние на Право.
V. — Новизна. На защиту выносятся следующие основные положения, отражающие новизну проведённого исследования:
1) Последовательно рассматривая вопрос о значении письменных актов для доказательственных систем Франции и России, обосновывается существование принципа приоритета письменных доказательств. Сравнительно-правовой анализ законодательства наших стран показывает наличие существенного сходства в ограничении использования в процессе изначально ненадёжных источников информации и установлении требования предустановления доказательств.
Созданное заранее, до возникновения всякого судебного спора, при сотрудничестве сторон и специально предназначенное подтверждать их права и обязанности, письменное доказательство имеет особое значение для установления действительных отношений сторон.
Повышенное доказательственное значение письменного документа, обусловлено также его природой, соединяющей в себе личное и вещественное начало. Материализация информации как итога познания и/или волеизъявления происходит при помощи письма как способности человека трансформировать идею в определенный логический набор символов, информационный код и переносить его на носитель, специально предназначенный для её (информации) длительного хранения без изменения содержания и приспособленный для её многократного воспроизведения без ущерба для качества сведений.
Учитывая время создания письменного акта, особенности его природы, можно говорить об объективном характере письменного доказательства. В то время как для устных доказательств усложнение социальных связей увеличивает возможность ошибки памяти или злоупотребления; кроме того, основываясь на памяти смертных людей, устные доказательства исчезают со временем.
Таи же.
2) В то же время, в работе обосновывается дифференцированный подход к
оценке различных видов письменных доказательств и необходимость построения их
внутренней иерархии. Как следствие, автором предлагается новая классификация
письменных доказательств, в зависимости от их доказательственной силы, как
комплексного критерия.
На основе анализа признаков различных письменных документов автором делается вывод, что качеством особой доказательственной ценности обладают инструментальные акты, специально создаваемые, чтобы служить в качестве доказательств. Понятие письменного доказательства в узком смысле ограничивается, по мнению автора, именно инструментальными актами. Во-первых, это документы, содержащие волеизъявление, независимо от того происходило ли оно в одностороннем порядке или явилось итогом согласования нескольких воль. Во-вторых, повышенная доказательственная сила отдельных документов может связываться с качествами публичности их составителей, соблюдением специальной процедуры их создания и последующего хранения.
На основе изучения и сравнительного анализа французского и российского законодательства, а также международных правовых источников, даётся понятие аутентичного акта и обосновывается необходимость его использования в российском праве и доктрине. Подробно рассматриваются условия наделения документов аутентичным характером, решается вопрос об основаниях, объективных и субъективных пределах их доказательственной силы. В частности, в диссертации обосновывается связь между доказательственной силой документа и публичным характером полномочий составившего его должностного лица, соблюдением правил материальной (предметной) и территориальной компетенции, а также особой процедурой их создания.
В целях обеспечения повышенной доказательственной силы аутентичных актов и документов в простой письменной формы, в работе предлагается ввести в российское процессуальное законодательство специальные, адаптированные процедуры их оспаривания. При этом автор исходил из недостаточности регулирования процедуры оспаривания доказательств в российском процессе, которая, во-первых, применяется в отношении любых видов доказательств, без учёта особенностей их природы; во-вторых, отсутствует возможность оспаривания достоверности аутентичных (официальных) документов в рамках отдельного процесса; в-третьих, отсутствует должная детализация процедуры рассмотрения заявления о подлоге письменного доказательства (порядок, сроки, права и
обязанности суда и сторон и т.д.); в-четвёртых, отсутствует ответственность за злоупотребление процессуальными правами в случаях недобросовестного заявления о фальсификации официальных (аутентичных) документов.
Введение усложнённой процедуры оспаривания в отношении, прежде всего, официальных документов позволит косвенно увеличить уровень их доказательственной силы, усилить его юридическую бесспорность. Здесь процедура оспаривания выступает в качестве процессуального выражения доказательственной силы некоторых видов документов.
5) Отмечая постоянный рост влияния новых информационных технологий на
доказательства и доказывание, в диссертации на основе критического сравнения
французского, российского и международного законодательства и доктрины даётся
развёрнутый анализ электронного документа, его признаков и условий
использования в судебном процессе в качестве доказательства. В частности, автор
приходит к выводу, что в отличие от ряда модельных международных актов,
французское и российское право «пессимистично» относятся к новым средствам
доказывания, обставляя их допуск в процесс дополнительными и не всегда
оправданными условиями. Такая конструкция не соответствует формально
провозглашённому у нас подходу о равенстве между документами в электронной и
письменной форме, несмотря на фиктивность отнесения электронных документов к
категории письменных доказательств.
Особое внимание автором уделяется проблеме использования электронной цифровой подписи, как одного из средств, гарантирующих достоверность электронных документов. Исследуя понятие ЭЦП, в диссертации делается вывод о единой функциональной природе электронной и собственноручной подписи. При этом отмечается, что они не являются равноценными т.к. позитивное право наших стран устанавливает специальные условия признания равнозначности ЭЦП её собственноручному аналогу. Автором критикуется технический подход к определению электронной подписи, принятый в наших законодательствах, как не отвечающий её функциональному назначению и могущий препятствовать развитию альтернативных технологий. Более правильным следует признать подход, принятый в международных правовых актах (Типовой закон Юнситрал «Об электронных подписях», Европейская Директива 1999/93/СЕ по тому же вопросу, Типовой закон Юнситрал «Об электронной торговле»).
6) Переходя в практическую плоскость взаимодействия доказательственных
моделей России и Франции, в диссертации на основе критического анализа
доктрины и судебной практики обосновываются критерии допустимости и доказательственной силы иностранных письменных документов. В частности, автором предлагается отказаться от классического подхода, когда правила допустимости доказательств неизбежно подчиняются праву суда, рассматривающего дело (for). Как обосновывается в работе, такой категоричный подход не соответствует изначально материально-правовой природе правил допустимости документов, а также разумным предвидениям сторон. Более правильным будет применение к допустимости письменных доказательств того же коллизионного метода, что и при выборе применимого права к самому спорному материальному правоотношению (lex causae). Аналогичным образом должен решаться вопрос в отношении доказательственной силы документов. В основе такого вывода — констатация связи между правилами допустимости и доказательственной силы определённых письменных актов, а также со спорным правоотношением.
7) Констатируя сложности получения доказательств за границей и, в основном,
их документальную основу, в работе детально исследуется механизм действия
Гаагской конвенции 1970 года о получении доказательств за границей по
гражданским и коммерческим делам, как одного из наиболее прогрессивных и
типичных международных актов в данной сфере. Автором, в частности,
аргументируется возможность использования судами процедур получения
доказательств, неизвестных национальному процессу. Рассматривая вопрос о
пределах контроля национальных судов за исполнением судебного поручения о
получении доказательств за границей и последующем включении его результатов в
основную процедуру, в диссертации делается вывод о том, что единственной
границей законных полномочий cymfor является категория публичного порядка.
В работе, на основе анализа положений самой Конвенции, сложившейся судебной практики по её применению в различных странах, делается вывод об отсутствии у неё исключительного, универсального характера. Это, ведёт в свою очередь, к возможности использования чисто внутренних средств получения доказательств за границей, в том числе, связанных с принуждением. В то же время, автором обосновывается мнение, что применение внутренних методов получения доказательств за рубежом уменьшают значимость международных инструментов оказания правовой помощи, ведёт к увеличению конфликтов компетенций между юрисдикционными органами различных государств и поэтому непродуктивно.
8) При рассмотрении вопроса о месте доказательств и доказывания в правовой
системе, автором на основе критического анализа доктрины и сравнения их
правового регулирования во Франции и России делается вывод о том, что доказательственное право является автономным и системным правовым образованием, имеющим смешанную, материально-процессуальную природу. При этом автор исходит из функций норм о доказательствах, которые нередко имеют двойной эффект: во-первых, и, прежде всего, влияя на само существо материального правоотношения, его формы и содержание; во-вторых, и только в случае возникновения спора, определяя специфику доказательственной деятельности по конкретным категориям дел. Таковы, например, нормы ПС о форме сделок и последствиях их несоблюдения, определяющие допустимость доказательств, а также большинство правовых презумпций. Таким образом, автором предлагается определять материальную или процессуальную природу норм доказательственного права с учётом их правового действия на правоотношения, вызываемых последствий, а не места в системе позитивного права и законодательства. Дополнительно, в диссертации обосновывается наличие в доказательственном праве частноправовых и диспозитивных начал.
9) В диссертации впервые предлагается сравнительно-правовая система принципов доказательственного права во Франции и России, что позволяет в очередной раз обосновать довод о его автономном характере. При этом, не ставя себе цели выявить и обосновать все возможные принципы, автор исходит из преимущественного значения каждого из них для определения параметров национальных доказательственных систем, что позволяет осуществить их эффективное сравнение. Помимо особенностей действия в сфере доказательств общих принципов гражданского судопроизводства (нейтралитет суда, состязательность и законность), в работе аргументируется наличие специфических, присущих только деятельности по доказыванию и её правовой регламентации, основных начал. В частности, выделяются такие частные принципы доказательственного права: истина, как цель доказывания; факты, как его предмет; приоритет письменных доказательств.
В целом, анализ принципов доказательственного права позволяет определить некоторые общие тенденции его развития в наших странах, в том числе: а) сравнительное увеличение активности суда в доказательственной деятельности, в особенности по делам, касающимся публичных интересов; б) увеличение значения формальных доказательственных процедур и правил; в) ограничение усмотрения суда при решении доказательственных вопросов.
10) На основе критического переосмысления классической теории доказательств и её* методологической основы, в диссертации приводится дополнительная аргументация в пользу отказа от принципа истины, как основной цели доказывания и процесса в целом. При этом автор исходит из того, что спор о достижимости некой истины в процессе судебного познания носит идеологический характер и, как таковой, беспредметен. Отталкиваясь от социальной функции суда, его общественного предназначения в работе обосновывается, что ближайшей целью доказывания является обоснованность правовой и фактической составляющей судебных актов. Именно данная категория лежит в основе их легитимности (законной силы) и позволяет достигать своих особенных целей суду, обществу и отдельным лицам.
Сама обоснованность понимается как такая степень убедительности доказательств и выводов суда, при которой отсутствуют сомнения в возможности существования иного варианта действительности. Однако это не означает истинности полученного знания, а говорит скорее о невозможности доказать обратного. Обоснованность решения не следует сводить к его истинности, т.к. здесь мы всегда будет наталкиваться на невозможность внешнего подтверждения соответствия действительности наших выводов о фактах. Истинность решения — не более чем юридическая фикция, в которой оно принимается за истинное (pro veritate habetur). Именно его субъективная убедительность, обоснованность запускают в ход механизм этой фикции.
ЧАСТЫ
ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО РОССИИ И ФРАНЦИИ
Idem est поп esse out поп probari6
1. - Итак, в сравнительно-правовом аспекте представляется важным начать наше исследование с понятий элементарных и догматических для научной работы. Однако в противном случае есть риск перегрузить её техническими деталями, точный смысл которых останется за рамками понимания. Поэтому мы
6 Не доказанное - не существует (лат.).
последовательно рассмотрим здесь вопросы места и значения доказательственного права (Глава 1) и затем его принципы (Глава 2), освещая данные вопросы параллельно в отношении каждой из наших стран для более очевидного «сравнительного» эффекта.
