Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Понятие и виды трансграничных инвестиционных фондов в международном частном праве 13
1. Понятие трансграничного инвестиционного фонда 13
2. Виды трансграничных инвестиционных фондов 33
2.1. Суверенные фонды благосостояния 37
2.2. Европейские фонды социального предпринимательства 49
Глава II. Правовой статус трансграничных инвестиционных фондов 58
1. Характеристика и содержание правосубъектности, ответственность трансграничных инвестиционных фондов 58
2. Особенности правового статуса российских трансграничных инвестиционных фондов 72
Глава III. Особенности коллизионного регулирования отношений с участием трансграничных инвестиционных фондов 81
1. Особенности регулирования международных контрактов с участием трансграничных инвестиционных фондов 81
2. Характеристика инвестиционных отношений с участием трансграничных инвестиционных фондов 99
Заключение 111
Библиография
- Виды трансграничных инвестиционных фондов
- Европейские фонды социального предпринимательства
- Особенности правового статуса российских трансграничных инвестиционных фондов
- Характеристика инвестиционных отношений с участием трансграничных инвестиционных фондов
Виды трансграничных инвестиционных фондов
В зависимости от применяемой на уровне национального образования юридической конструкции трансграничных инвестиционных фондов моделируются различные варианты развития инвестиционных отношений. Под ними понимают отношения по обороту имущества, подпадающего под довольно широкую правовую категорию инвестиций. Объем и содержание этой правовой категории для цели правоприменения раскрывается в нормах национального и международного права. Они являются составной частью национальной правовой системы, избранной на основе действия закона места нахождения вещи (лат. – lex rei sitae), исходя из реализации основных принципов международного частного права. Такие отношения в применимом контексте возникают на стадии привлечения иностранных средств при эмиссии ценных бумаг трансграничных инвестиционных фондов, а также осуществлении вложения в иностранные активы. Юридическая конструкция трансграничного инвестиционного фонда – это используемая в публично-правовой сфере частноправовая конструкция, характеризующаяся императивно-диспозитивным методом правового регулирования. В ее основе лежит корпоративное, договорное, право рынков ценных бумаг и инвестиционное право, которое определяет порядок создания и ликвидации, а также особенности деятельности организационных и договорных форм коллективного инвестирования (от лица управляющей компании) на трансграничной основе.
Начиная с XVIII столетия, несмотря на широкое развитие отношений по трансграничному движению капитала при посредстве организационных и договорных форм коллективного инвестирования, их создание, как и их деятельность регулируются преимущественно актами национального нормотворчества. Исключение составляют предприятия коллективных инвестиций, предусмотренные актами вторичного права Европейского союза, широкое обращение к которым имеет место в настоящем исследовании. Не углубляясь в историческое изучение развития соответствующего права, считаем необходимым заметить, что при неоднородности подходов, изначально применяемых семьями общего и гражданского права к регулированию экономики37, параллельное развитие современных правовых институтов сопровождается обменом опыта нормирования отдельных областей права. Это ведет к устранению классических различий38. Как отмечается в иностранной доктрине, «…мы живем в век статутов…»39 - правовых актов, которые через механизмы установления, разрешения и запрещения предусматривают детальное и четкое правовое регулирование общественных отношений в заданном направлении. Так, к примеру, первым кодифицированным корпоративным актом, который положил начало общей концессионной системе и послужил моделью корпоративного законодательства в странах континентальной Европы, является французский Торговый кодекс (фр. - Code de commerce) 1807 г. Кодификация законодательства в сфере рынка ценных бумаг берет свое начало в традиции общего права. Ее ярким представителем (правовая система США) во второй четверти XX в. было разработано специальное законодательство - Закон о ценных бумагах 1933 г., Закон о торговле ценными бумагами 1934 г. «…Первое законодательство в сфере защиты прав инвесторов отсылает ко временам государственных торговых компаний, осуществлявших трансграничную деятельность в XVII и XVIII вв. вначале в Нидерландах, далее после создания голландской Ост-Индской компании (англ. - Dutch East India Company) в 1602 г. во Франции, Англии и Германии…»40. Закрепление за инвесторами набора гарантий и привилегий в рамках трансграничной частноправовой деятельности последовало сразу после окончания Второй мировой войны принятием двусторонних договоров о дружбе, торговле и навигации. Такие договоры явились прообразом современных двусторонних международных актов в сфере поощрения и взаимной защиты инвестиций и положили начало развитию концепции защиты иностранной собственности. Очевидно, что выбор в пользу нормативно-правового регулирования свидетельствует об изменении роли государства, существенном увеличении доли его присутствия в странах, изначально придерживающихся традиции общего права. Зарубежные историки права связывают структурную перестройку правительственной системы с Первой мировой войной, которая положила конец прежним правительственным структурам. На их месте были установлены новые государственные институты, при которых с позиции профессора Гарвардской школы права Марка Дж.Ро «…нации трансформировали себя в административные государства, действующие через статуты, директивы и регламенты»41. Это не могло не отразиться на трансграничных инвестиционных фондах, которые в вопросе создания, ведения деятельности и ликвидации подчиняются действию материально-правовых норм личного либо территориального правопорядков, формой выражения которых выступает закон. Такими нормами закрепляются различные виды трансграничных инвестиционных фондов, которые могут быть классифицированы в зависимости от: 1. порядка создания на - частные и публичные инвестиционные фонды; 2. лежащего в основе юридической конструкции корпоративного либо договорного права на – правоспособные (особые коммерческие организации) и неправоспособные (находящиеся под управлением обособленные имущественные комплексы); 3. цели и порядка распространения инвестиционных ценных бумаг на - предусматривающие публичное и частное размещение ценных бумаг; 4. сроков и порядка погашения ценных бумаг на - открытые и закрытые инвестиционные фонды; 5. особенностей структурной организации формы коллективного инвестирования на - простой и сложной структурной организации и так далее. Однако в настоящем исследовании подлежат рассмотрению не все, а наиболее интересные на наш взгляд разновидности, сочетающие в себе некоторые из характеристик, приведенных выше разновидностей. Речь идет о суверенных фондах благосостояния и европейских фондах социального предпринимательства, которые не нашли должного освещения в отечественной доктрине.
Европейские фонды социального предпринимательства
На уровне Европейского союза в 2013 г. был принят акт прямого действия вторичного права ЕС – Регламент о европейских фондах социального предпринимательства51 (англ. - «EuSEF»). Он закрепил единую основу норм в отношении использования наименования европейских фондов социального предпринимательства в целях квалификации инвестиционных фондов, осуществляющих вложения в социальные предприятия как на территории Европейского союза, так и за его пределами. Им также предусматриваются единые правила в отношении природы и порядка управления фондами, определены критерии, отграничивающие фонды социального предпринимательства от альтернативных инвестиционных фондов. Он призван стимулировать развитие социальных предприятий на территории Европейского союза. В этой связи через анализ его положений постараемся определить, что представляет собой европейский фонд социального предпринимательства и каковы перспективы его дальнейшего развития.
Принятием Регламента ЕС о европейских фондах социального предпринимательства знаменуется дальнейшее последовательное развитие теории форм коллективного инвестирования по вертикали. Ее основу составляют понятия предприятий коллективного инвестирования или инвестиционных фондов, осуществляющих вложения как исключительно в обращающиеся ценные бумаги, так и иные активы, не подпадающие под эту категорию.
В первом случае речь идет о предприятиях, единственной целью которых является инвестирование в обращающиеся ценные бумаги или иные ликвидные финансовые активы средств, привлеченных в порядке публичного предложения. Они действуют на началах распределения риска и предоставляют инвесторам право свободного погашения принадлежащих им долей, паев непосредственно либо опосредованно из средств таких предприятий. В законодательстве, правоприменительной практике и доктрине они именуются предприятиями коллективных инвестиций в обращающиеся ценные бумаги (англ. – undertakings for collective investment in transferable securities (UCITS)).
Во втором случае имеются в виду предприятия коллективных инвестиций, включая их инвестиционные подразделения, которые привлекают средства числа инвесторов с целью вложения в соответствии с определенной инвестиционной политикой в интересах инвесторов, и не требуют авторизации в соответствии со ст. 5 Директивы 2009/65/EC52. В законодательстве, правоприменительной практике и доктрине за ними закрепилось наименование альтернативных инвестиционных фондов (англ. – alternative investment funds (AIF)).
С введением теории в практику правового регулирования Европейского союза создана единая правовая основа функционирования и деятельности форм коллективного инвестирования на трансграничной основе. При этом анализ действующего европейского законодательства, преимущественно актов вторичного права ЕС, позволяет судить о равнозначности понятий права «формы коллективного инвестирования» (англ. – collective investment schemes), «инвестиционные фонды» (англ. – investment funds) и «предприятия коллективного инвестирования» (англ. – undertakings for collective investment).
В зависимости от особенности юридической конструкции, закрепленной на уровне конкретного правопорядка, свободного в определении положений гражданского законодательства, это организационные либо договорные формы коллективного инвестирования при избрании за основу формального, а не институционального подхода. Имеется в виду, что лежащее в основе юридической конструкции инвестиционного фонда право (корпоративное или договорное) определяет форму коммерческой организации либо самостоятельного имущественного комплекса, находящегося под профессиональным управлением компетентного юридического лица.
Рассматриваемая нами теория форм коллективного инвестирования содержит элементы теорий корпорации, частной собственности и агентирования, во многом основываясь на положениях экономической теории. Последняя определяет характерное развитие правового института форм коллективного инвестирования, отражаясь на особенностях правового статуса применительно к корпорациям, самостоятельных признаках обособленного имущественного комплекса, структуре и содержании возникающих в их связи правоотношений, предопределенных целью создания инвестиционных фондов. Если ранее такой целью служило получение и распределение прибыли от коллективной инвестиционной деятельности, то со вступлением в силу Регламента ЕС о европейских фондах социального предпринимательства, в качестве квалифицирующей выступает цель содействия решению социальных проблем. Ее достижение обеспечивается системой строго регламентированных мер, которые будут рассмотрены далее, однако прежде необходимо определить, что собой представляет европейский фонд социального предпринимательства. К сожалению, европейский законодатель не дает прямой дефиниции европейского фонда социального предпринимательства, тем не менее, как следует из анализа норм Регламента, это предприятие коллективного инвестирования, включая его инвестиционные подразделения, которое: 1) создается на территории государства-члена ЕС и не требует авторизации в соответствии со ст. 5 Директивы 2009/65/EC53; 2) привлекает капитал числа инвесторов (профессиональных клиентов в соответствии с Директивой 2004/39/EC54) с целью вложения в соответствии с инвестиционной политикой в интересах инвесторов; 3) характеризуется особым составом портфеля и используемой техникой. Приведенные здесь признаки выделяют европейский фонд социального предпринимательства в самостоятельную разновидность форм коллективного инвестирования, отграничивая его от предприятий коллективного инвестирования в обращающиеся ценные бумаги и альтернативных инвестиционных фондов.
В первом случае критериями разграничения выступают: отсутствие необходимости в авторизации и особый состав инвесторов, характеризующихся набором качественных признаков (высокий имущественный ценз, профессиональный опыт и знания), в то время как во втором – ограниченный перечень инвестиционных инструментов. Появление европейского фонда социального предпринимательства связывают с необходимостью развития рынка социальных инвестиций, способного оказать благоприятное воздействие на социальную сферу. Как следует из положений Регламента, социальные инвестиции - это долевые либо долговые ценные бумаги, выпущенные социальными предприятиями, иные инструменты, закрепляющие абсолютные и (или) относительные имущественные права в объектах социальной предпринимательской деятельности. Они составляют не менее 70 % общих капиталовложений и резервного капитала европейского фонда социального предпринимательства, исчисленных на основе средств, вкладываемых после вычета всех расходов, а также держаний в деньгах и денежных эквивалентах, которые не рассматриваются в качестве инвестиций. Это еще раз по-особенному характеризует его в ряду иных форм коллективного инвестирования. Эффективность подобных инвестиций четко контролируется. По этой причине в структуре отношений по управлению коллективными инвестициями используются особые процедуры, позволяющие отразить достигнутые результаты в области: 1) занятости и рынков труда; 2) трудовых стандартов и прав; 3) социальной вовлеченности и защиты особых групп лиц; 4) равного режима, возможностей и недискриминации; 5) общественного здоровья и безопасности; 6) доступа и результатов социальной защиты и систем здравоохранения и образования. По причине того, что функция управления является основной в структуре юридических отношений по реализации цели создания европейского фонда социального предпринимательства, Регламент устанавливает единые требования и условия для управляющих предприятий коллективного инвестирования, которые намерены использовать наименование «EuSEF» в отношении реализации фондов социального предпринимательства на территории Европейского союза.
Такое единство обусловливается выбором в качестве наиболее оптимального правового инструмента прямого действия – регламента, который в отличие от других инструментов вторичного права ЕС (директив), не предполагает трансформации норм в национально-правовое поле, подчас существенно затрудняющей процесс эффективного правоприменения. При этом в случае нежелания управляющих использовать это наименование, в их отношении применяются либо нормы национального права, либо общие положения европейского права.
Особенности правового статуса российских трансграничных инвестиционных фондов
В Российской Федерации за основу осуществления деятельности по трансграничному коллективному инвестированию в корпоративной форме законодателем принята конструкция акционерного инвестиционного фонда. Она предусматривает организационно-правовую форму открытого акционерного общества и исключительную правосубъектность, обусловленную узкой сферой деятельности (доверительное управление корпоративными ценными бумагами).
В ее основе нормы различной отраслевой принадлежности (корпоративного, права рынков капитала), эффективное взаимодействие которых позволяет выделить корпоративные инвестиционные фонды в самостоятельную разновидность участников гражданского оборота. Их правовое положение, как это отражено в ст. 1 Гражданского кодекса РФ, определяется на основе гражданского законодательства, принятие которого находится в исключительном ведении Российской Федерации в соответствии с закрепленным Конституцией (ст. 71) порядком распределения компетенции между уровнями государственной власти. В применимом контексте это Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»; Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208 ФЗ «Об акционерных обществах»; Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Гражданское законодательство определяет: 1) статус акционерного инвестиционного фонда в качестве юридического лица; 2) организационно-правовую форму открытого акционерного общества; 3) требование к наименованию – «акционерный инвестиционный фонд», «инвестиционный фонд»; 4) порядок создания, реорганизации и ликвидации акционерного инвестиционного фонда; 5) содержание правоспособности; 6) порядок приобретения гражданских прав и принятия обязанностей; 7) внутренние отношения; 8) способность лица отвечать по своим обязательствам. Определение правового положения является особенно актуальным в случае рассмотрения спора из частноправового отношения с участием акционерного инвестиционного фонда, имеющего связь с двумя и более государствами, когда правоприменитель сталкивается с проблемой выбора права. Это разрешаемая коллизионно-правовым методом проблема «первого порядка», как ее часто определяют в доктрине, характеризующая самостоятельную отрасль права в системе частного права каждого из государств. Речь идет о международном частном праве, регулирующем отношения, осложненные иностранным элементом.
В случае если им выступает субъект в структуре традиционного правоотношения, и возникает необходимость в определении его правового положения, то обычно обращаются к его личному закону. Это связано с тем, что в личном правопорядке лежит наделение правовых лиц необходимым объемом правоспособности и установление ее содержания. В свою очередь, в территориальном - имеет место ее признание, осуществляемое, как определено на Женевской сессии Института международного права в 1874 г., в качестве «требования международной справедливости» (фр. - devoir de justice internationale)72. В этой связи, что бы ни определяло условия реализации субъективных прав, трансграничный инвестиционный фонд не теряет связи с правопорядком, наделившим ими. «В этом выражается смысл теории персонификации права или закрепленного в римском праве принципа «личного действия права», то есть следования права за лицом и обращение к нему в случае рассмотрения дела с участием такого лица…»73. На практике действие теории проявляется в том, что вне зависимости от места размещения активов и осуществления преимущественной деятельности, в вопросе корпоративного управления юридическое лицо, каковым выступает трансграничный инвестиционный фонд, подчиняется праву места учреждения, иначе – места наделения статусом самостоятельного субъекта права. Личный закон - это категория международного частного права, устанавливаемая преимущественно на основе одного из следующих связующих критериев - инкорпорации и оседлости. Неоднородность подходов, связанных с порядком определения личного закона связана с различным пониманием государственной принадлежности юридического лица, что в свою очередь обусловлено в основном прагматическими интересами. В первом случае имеется в виду то, что государство признает юридическое лицо «своим» в случае, если оно зарегистрировано в пределах его юрисдикции. В законодательных актах это выражается следующей формулой: личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. Так это закреплено, к примеру, в Гражданском кодексе Российской Федерации (ст. 1202). Теория инкорпорации зародилась и последовательно развивалась в лоне традиции общего права, но с течением времени была воспринята также правовыми системами континентального права, к категории которых относится и российская. Во втором случае юридическое лицо признается таковым при локализации органа управления в соответствующем государстве, как это закрепляется, например, в эстонском гражданском законодательстве74. Это отражает закрепленный в праве подход, присущий теории оседлости, получившей свое развитие в правовых системах континентального права. Такая неоднородность ведет к тому, что при рассмотрении спора с участием иностранного юридического лица в Российской Федерации, его правовое положение будет определяться по месту инкорпорации, тогда как в Эстонии – по месту нахождения органов управления. Имеется в виду, что в отношении одного и того же лица в зависимости от места рассмотрения спора для определения его правового положения в качестве субъекта трансграничной частноправовой деятельности, будет применяться право, избранное на основе действующих в таком правопорядке связующих критериев. Это проблема не первого дня. Она имеет долгую историю. Тем не менее, именно сейчас ей уделяется особо пристальное внимание, причиной чему является концепция реинкорпорации, нормативное закрепление которой имеет место в международном частном праве Европейского союза. Здесь необходимо оговориться о том, что это самостоятельная отрасль права в региональной системе права. Таким образом, для определения правового положения акционерного инвестиционного фонда как субъекта трансграничной частноправовой деятельности обращаются к его личному закону. Это право государства места инкорпорации при рассмотрении спора в Российской Федерации или ином государстве, рассматривающем теорию инкорпорации в качестве основополагающей. В свою очередь, под последним понимаются материально-правовые нормы гражданского законодательства, источники которого были приведены ранее.
Характеристика инвестиционных отношений с участием трансграничных инвестиционных фондов
Как следует из предыдущего изложения, трансграничный инвестиционный фонд – это особая коммерческая организация. Она осуществляет деятельность, санкционированную личным и территориальным правопорядками, на широкой международной основе. Несмотря на общую с иными юридическими лицами корпоративную основу деятельности, указанная коммерческая организация характеризуется исключительной правосубъектностью в сфере коллективного инвестирования и получения прибыли от держания активов, а также осуществления трансграничных сделок90. В настоящем параграфе постараемся отразить особенности предмета права иностранных инвестиций в применимом контексте. Им выступают инвестиционные правоотношения, в составе которых один из элементов (субъект или объект) в качестве интегральной части содержит иностранный публичный порядок, характеризующийся уникальным подходом к вопросу признания и защиты субъективных прав. Приведенный правовой элемент не оказывает влияния ни на природу, ни на содержание, ни на структуру инвестиционного правоотношения. Это урегулированное нормами частного права общественное отношение по реализации прав собственности в отношении родовых (лат. - res genus) или индивидуальных (лат. - res species) вещей, которые могут быть средством извлечения выгоды или достижения иного значимого для собственника эффекта от включения в имущественный оборот при условии принятия определенной доли риска. Однако указанный элемент не позволяет подчинить правоотношение прямому действию материальных норм одного государства. Его появление требует перед разрешением цивилистической проблемы уделить внимание коллизионной через обращение к механизму устранения конфликта правовых элементов. Обращение к такому механизму оправдано и имеет место при наличии многообразия национальных законодательных актов, содержащих «разные нормы для одинаковых отношений»91. Само же правоприменение строится на определенном наборе принципов. Схематично, в наиболее общем виде их можно представить следующим образом: 1) в основе правоприменения – цель отыскания наиболее тесной связи (фр. – le lien le plus etroit) с объективным правопорядком, компетентным в разрешении трансграничного частноправового спора; 2) при предписании на равной основе применяется как национальное, так и иностранное право; 3) применением иностранного права не нарушаются публичные интересы национального правопорядка.
Характерная особенность инвестиционных отношений, субъектом которых выступает трансграничный инвестиционный фонд, заключается в подчинении персональному, реальному либо обязательственному статуту в зависимости от условий реализации субъективных прав. Имеется в виду то, что выбор применимого права (привязка) определяется кругом и разнообразием реализуемых правоотношений (объем юридической нормы). При этом не имеет значение характер состава субъектов правоотношений. Это связано с отстаиваемой нами концепцией недопущения наличия публично-правовых преференций в области международного частного права в связи с реализацией на общих основаниях частноправовой деятельности. Инвестиции, или частный международный капитал, - это основа и цель деятельности трансграничных инвестиционных фондов. Примечательно в этой связи то, что если периоду первой волны глобализации характерна национальная основа привлекаемого капитала, то начиная с середины XX столетия (вторая волна глобализации) имеет место трансграничная. Этому во многом способствовали меры финансовой либерализации. Их реализация открыла широкие возможности перед институциональными инвесторами в вопросе привлечения иностранного капитала. При этом качество поступления обеспечивают квалифицированные инвесторы (англ. - qualified investors), в то время как объем составляют мелкие индивидуальные инвесторы (англ. - small individual investors). Их активность обусловливается стабильным правовым и экономическим положением. В этом случае речь идет о личных сбережениях, которые не накапливаются либо подвергаются изъятию при политических и экономических кризисах. Так, в период до Первой мировой войны, в промежутке между Первой и Второй мировыми войнами, а также в течение нескольких десятилетий, следующих за окончанием Второй мировой войны, экономическая отрасль коллективного управления активами претерпела существенный упадок ввиду предложения только интеллектуального капитала. Такой капитал формируется из вкладов физических и юридических лиц, наделенных необходимым объемом правоспособности в личном правопорядке. В связи с осуществлением вложения в организационную форму коллективного инвестирования они становятся ее участниками, принимая на себя риски потерь в объеме вложенных средств. При этом доля участия определяет объем прав и обязанностей. Если она образует мажоритарный интерес, подразумевающий наличие контрольного пакета акций, а также право оперативного контроля и управления деятельностью, к раскрытию дефиниции которого мы прибегаем далее, возникает фидуциарная обязанность. Она предполагает осуществление действий либо принятие решений, не нарушая интересы других участников. В иностранной судебной практике в этом случае применяется термин «стандарты фидуциарной обязанности». Обращение к нему, в частности, имело место в деле Flying Disc Investments LP, et al. v. Baker Communications Fund II, L.P., et al and Flying Disc Investments LP, et al. v. Wine.com, et al. Детерминирующей в вопросе возникновения фидуциарной обязанности выступает функциональная дефиниция контроля, определяемая личным законом юридического лица (на лат. - lex societatis). Как правило, в наиболее общем виде, функциональная дефиниция контроля раскрывается через право достижения, определения, принятия и утверждения решений в отношении состава управленческих кадров, выбора основной стратегии деятельности, распоряжения активами, изменения либо преобразования организационно-правовой формы целевой компании. Закрепленная во многих правопорядках такая функциональная дефиниция контроля имеет определяющее значение в вопросе санкционирования сделок, осуществляемых иностранными правительствами.
