Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ЮРИДИЧЕСКОГО ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 16
1. Понятие и признаки субъектов предпринимательской деятельности 16
2. Проблемы дуализма правового регулирования имущественных правоотношений 55
ГЛАВА 2. ИСТИТУЦИОНАЛЬНЫЕ ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО СТАТУСА СУБЪЕКТОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 76
1. Право и дееспособность участников предпринимательских отношений 76
2.Предпринимательский договор: понятие и особенности 93
ГЛАВА 3. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЕ ОБЪЕДИНЕНИЯ: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕЖИМА 134
1. Общие вопросы предпринимательских объединений, не обладающих статусом юридического лица 134
2. Особенности простого товарищества, холдинга и финансово-промышленной группы как форм объединения предпринимателей 145
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 170
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ НОРМАТИВНЫХ АКТОВ, СУДЕБНОЙ
ПРАКТИКИ И ЛИТЕРАТУРЫ 175
- Понятие и признаки субъектов предпринимательской деятельности
- Право и дееспособность участников предпринимательских отношений
- Общие вопросы предпринимательских объединений, не обладающих статусом юридического лица
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Россия вступила в XXI в. как страна, в которой законодательно заложены основы рыночной экономики, свободного предпринимательства, беспрепятственного перемещения товаров, работ и услуг.
В целом, оглядываясь на время, прошедшее с 1991 г., который необходимо рассматривать как год начала радикальных экономических реформ, мы должны заявить о том, что проделана колоссальная работа по «развороту» российской экономики от социалистической модели к модели капиталистической. Обозначим основные направления этой работы.
Снижается государственное присутствие в экономике. Подавляющая часть российской промышленности приватизирована, количество государственных предприятий неуклонно сокращается. В собственности государства остаются пакеты акций лишь тех компаний, которые имеют значение для обеспечения безопасности государства, а также иных интересов и нужд государства. Напротив, основным производительным классом в России постепенно становится класс предпринимателей1.
Однако такая «тотальная» передача государственного имущества в частные руки вызывает немало вопросов. Прежде всего, это проблемы «прозрачности» процедуры передачи государственной собственности. Но, кроме этого, можно поставить и более глобальный вопрос - насколько необходимо практически полное устранение государства из экономики и замещение его предпринимателями? Не является ли это ошибкой, неправильным пониманием «либеральности» рыночной экономики?
Важной проблемой является разработка самого правового понятия предпринимательства. Встает вопрос: кто есть предприниматель? Известно, что определение предпринимательской деятельности содержится в ст. Гражданского кодекса РФ, которая гласит: «Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими
предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской деятельностью является самостоятельная,
осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке».
Однако уже при первом приближении оказывается, что это определение далеко от совершенства. Например, является ли предпринимательской деятельность по сдаче гражданами принадлежащих им на праве собственности жилых помещений в наем? Если исходить из определения предпринимательства, изложенного в ст. 2 ГК РФ, то на этот вопрос следует ответить утвердительно, что, очевидно, является абсурдом. Этот вопрос представляется особо важным — ведь известно, что сфера жилищного строительства является весьма привлекательной в инвестиционном плане, а значительная доля инвесторов - (лиц, финансирующих строительство) участвуют в долевом строительстве для того, чтобы построенное помещение сдать внаем. Налоговые органы все же склоняются к тому, чтобы признать таких лиц предпринимателями. Аргументация весьма незатейлива — эксплуатация имущества налицо, налицо и систематичность. Судебные инстанции по этому вопросу высказываются весьма осторожно. Так, в известном постановлении Пленума Верховного Суда РФ о незаконном предпринимательстве уделено внимание и этому вопросу. В частности, Суд разъяснил, что «в тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в
крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного статьей 198 УК РФ»1.
Как следует относиться к предпринимательской деятельности некоммерческих организаций, если большинство из них эту деятельность осуществляют, хотя они и не являются предпринимателями по статусу? Непонятно и указание закона на то, что предприниматель должен быть «зарегистрирован в установленном законом порядке». Что означает это выражение - что государственным органом должен вестись какой-то реестр, в который бы включались субъекты предпринимательской деятельности? Однако этого нет, ведь Единый государственный реестр юридических лиц, который ведет Федеральная налоговая служба, не является торговым реестром, в нем содержится информация и о некоммерческих организациях.
Не меньшие вопросы возникают в связи с тем, какова должна быть система законодательства о предпринимательской деятельности — дуалистической или единой? К сожалению, до принятия Гражданского кодекса этот вопрос серьезно не обсуждался, а существующее решение проблемы (путем принятия идеи монистического регулирования имущественных отношений) стало результатом отнюдь не компромисса...
Имеются проблемы и с квалификацией предпринимательских договоров, выявлением их особенностей, присущих им специфических черт.
Совершенно не охваченными действующим российским
законодательством остаются холдинги - т.е. сфера крупного предпринимательства. Проект федерального закона о холдингах так и остался проектом, что, впрочем, не так уж и плохо, так как он отличался крайне низкой
юридической техникой и не соответствовал задачам, которые призван решать этот нормативный акт. Что же касается иной формы осуществления крупномасштабной предпринимательской деятельности - финансово-промышленных групп (ФПГ), то соответствующий федеральный закон также не отвечает требованиям, предъявляемым к актам подобного плана. В законе подробнейшим образом описывается процедура создания ФПГ, их регистрация, содержание документов, представляемых на регистрацию. Однако отсутствует главное - не решается проблема защиты миноритарных акционеров (участников) тех компаний, которые объединились в ФПГ, не решаются проблемные вопросы ответственности участников ФПГ, полностью отдан на откуп самим участниками ФПГ вопрос об организации управления группой. Представляется, что подобное печальное состояние нашего законодательства о холдингах и ФПГ связано с тем, что научные исследования в этих сферах практически не проводятся, имеющаяся литература немногочисленна и имеет, в основном, описательный характер.
Таким образом, можно выделить несколько направлений исследования, ставящего своей целью изучение проблем законодательной регламентации отношений, в которых участвуют субъекты предпринимательства. Это вопросы понятия «предпринимательство» и «предприниматель», проблема дуализма правового регулирования, изучение особенностей право- и дееспособности предпринимателей, особенностей предпринимательских договоров, а также исследований объединений предпринимателей. В этих направлениях, которые представляются актуальными, содержащими в себе немало пробелов и проблем, и будет предпринято исследование.
Имеющаяся судебная практика по основным направлениям настоящего исследования не способствует комплексному решению проблемы определения субъекта предпринимательской деятельности. Суды предпочитают избегать давать толкование ст. 2 ГК РФ. В случае же сомнений в том, следует ли признать деятельность предпринимательской, суды обычно ориентируются на такие ее признаки, как систематичность и направленность на получение
выгоды. Кроме того, в последние годы в судебной практике наметилась тенденция к тому, чтобы распространять ряд норм обязательственного права, относящихся к особенностям соответствующих правоотношений с участием предпринимателей, и к договорам непредпринимателей, в частности, учреждений. Мы прежде всего имеем в виду норму ст. 401 ГК РФ об основаниях для привлечения к ответственности за нарушение договора.
Все вышесказанное позволяет сделать вывод о том, что тема предпринятого исследования представляется проблемной, и потому — актуальной.
Уровень разработанности темы. Проблемы выявления пробелов законодательной регламентации предпринимательской деятельности достаточно часто привлекают внимание представителей правовой науки. Имеется некоторое количество работ, посвященных этой или смежной проблематике. Их можно условно разделить на две группы. Первая из них — это работы ученых, которые принадлежат к сторонникам цивилистического направления в правовой науке. К этим работам относятся, в частности, монография В.В. Ровного «Понятие и признаки предпринимательства», а также совместную монографию С.А. Зинченко, Д.Ю. Шапсугова и С.Э. Корха «Предпринимательство и статус его субъектов в современном российском праве» и др. В первой из указанных работ содержится попытка дать иное определение понятию предпринимательской деятельности через раскрытие субъективной и объективной сторон предпринимательства. Однако не все выводов, к которым пришел автор, представляются бесспорными, в частности, предложение определить предпринимательство через понятие «промысел». На наш взгляд, такое решение ничего не даст, так как указанные слова синонимичны .
В работе С.А. Зинченко, Д.Ю. Шапсугова и С.Э. Корха содержится следующий взгляд на предпринимательскую деятельность: ею является предметно-практическая деятельность, имеющая товарный характер и
.
характеризующаяся наличием товарно-имущественной среды1. На наш взгляд, это определение страдает крайней абстрактностью и оно излишне наукообразно. Авторы делают много подчас интересных, но крайне спорных выводов: к примеру, утверждается, что предпринимательские сделки физического лица, которое не было зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя, следует признавать недействительными2. Такое решение представляется в корне неверным.
Вторая группа работ — это работы представителей науки предпринимательского (хозяйственного, коммерческого, торгового) права. Они весьма многочисленны (это работы В.В. Лаптева, И.В. Ершовой, Е.П. Губина, С.С. Занковского, А.Е. Пилецкого, И.С. Шиткиной, К.Ю. Тотьева, Д.И. Дедова). Особенностью научных исследований этой группы является то, что в них субъект предпринимательской деятельности рассматривается под углом норм, регулирующих не только имущественные отношения, но и норм, регулирующих отношения между государством и предпринимателем. Понятно, что от этого результаты исследования только выигрывают, так они более точно отражают существующее положение вещей. Однако и в трудах названных авторов есть решения, которые можно признать спорными, а некоторые публикации носят больше описательный, нежели исследовательский характер.
По проблемам законодательной регламентации понятия
предпринимательства было защищено и несколько квалификационных работ. Так, известны работы СМ. Григоренко и Н.Н. Костюка4 о правовом статусе физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без
образования юридического лица; вопросам предпринимательского риска посвящена работа О.Л. Кабышева1; О.В. Белоусову принадлежит исследование о предпринимательских объединениях . Однако, как видно из представленного перечня, ни одна из квалификационных работ не решает проблемы определения понятия субъекта предпринимательской деятельности колиыексно. Настоящая работа призвана устранить этот недостаток.
Объект и предмет исследования. Объект исследования - сама предпринимательская деятельность как явление экономико-правовой жизни, а также те формы, в которых эта деятельность проявляется, т.е. особенности правового статуса предпринимателя и договорных предпринимательских отношений, в которых это лицо участвует. Предметом исследования служат соответствующие нормы действующего российского законодательства, судебная практика, а также правовая доктрина.
Цель и задачи исследования. Цель исследования - выявление проблем законодательной регламентации понятия предпринимательской деятельности, а также статуса лиц, которые имеют право ее осуществлять. В работе также анализируются важнейшие проявления деятельности предпринимателей — создание предпринимательских объединений и особенности
предпринимательских договоров.
В соответствии с названной целью в диссертации ставятся следующие задачи:
1) выявить недостатки нормативного определения понятия предпринимательской деятельности, содержащейся в ст. 2 ГК РФ; отыскать и обосновать критерии, которые позволяли бы представить собственное определение понятия предпринимательской деятельности, лишенное недостатков, присущих существующей легальной дефиниции;
2) классифицировать всю массу лиц, участвующих в имущественных отношениях, по признаку возможности осуществления предпринимательской деятельности;
3) исследовать историю становления законодательства о субъектах предпринимательской деятельности и выявить общие тенденции его развития; обосновать предложения по системе законодательства, регулирующего правоотношения с участием предпринимателей;
4) изучить особенности право- и дееспособности предпринимателей; рассмотреть возможность применения норм о предпринимателях к лицам, которые по статусу таковыми не являются;
5) определить особенности участия предпринимателей в предпринимательском обороте посредством заключения предпринимательских договоров;
6) рассмотреть проблемы предпринимательских объединений (простое товарищество, холдинг, финансово-промышленная группа), в частности, вопросы соотношения их с понятием «юридическое лицо» и проблемы правосубъектности таких объединений.
Методы исследования. Использованная методология предопределена целью и задачами исследования. В работе использован диалектический метод исследования; для выявления особенностей правового регулирования субъектов предпринимательской деятельности привлечен историко-правовой и сравнительно-правовой методы; для анализа особенностей
предпринимательских договоров использован догматический подход. Основным же методом, использованным в работе, является метод системного анализа, позволивший выявить общие закономерности функционирования всей системы субъектов предпринимательской деятельности.
Теоретическая основа исследования. Проведенное исследование основывается на общих положениях теории права. Для исследования были использованы работы как современных ученых-правоведов, так и дореволюционных ученых - представителей науки торгового права. Это
работы Т.Е. Лбовой, С.С. Алексеева, В.К. Андреева, К.Н. Анненкова, А.П. Башилова, В.А. Белова, Е.В. Богданова, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, А.В. Бенедиктова, Г.А. Гаджиева, А.Г. Гойхбарга, А.Х. Гольстена, Е.П. Губина, П.Г. Лахно, С.С. Занковского, А.И. Каминки, В.В. Лаптева, Н.И. Михайлова, А.Е. Пилецкого, Б.И. Пугинского, В.В. Ровного, К.Ю. Тотьева, П.П. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича и И.С. Шиткиной.
В диссертационном исследовании были широко использованы работы зарубежных правоведов, в основном, германских: Ю. Барона, П. Беренса, Ф. Бернгефта, К. Гарейса, Ю. Гедемана, Р. Иеринга, И. Колера, К. Цвайгерта, X. Кетца, К.Ф. Чиларжа, Л. Эннекцеруса.
Нормативной базой диссертации являются правовые (в первую очередь - законодательные) акты Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, Постановления Правительства РФ, Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда и окружных арбитражных судов.
Научная новизна исследования состоит в том, что в нем на основе обобщения и критики научных представлений с учетом правоприменительной практики содержится комплексный подход к проблемам законодательной регламентации отношений с участием субъектов предпринимательства, осуществлена попытка создания новой классификации этих субъектов, а также выявлены особенности отдельных правовых отношений с участием данных субъектов.
Результатом работы стали следующие частные положения, выносимые на защиту:
1. В работе делается вывод о том, что легальная дефиниция предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ) не позволяет полностью исключить колебаний в решении вопроса о том, является ли субъект правоотношения предпринимателем или не является таковым. Недостатки дефиниции заключаются в следующем:
экономическая и юридическая самостоятельность субъектов предпринимательской деятельности в сегодняшних условиях ограничена
многочисленными изъятиями, допускаемыми как в интересах государства и общества, так и в интересах самого предпринимательского оборота;
- инициативность участников экономической деятельности является общим началом правового регулирования имущественных отношений (ст. 1 ГК РФ), и эта черта не выражает правовой статус исключительно предпринимателей;
-риск как вероятность уменьшения имущества также является универсальной категорией, действующей во всех имущественных правовых отношениях. Это связанно с тем, что принадлежность материальных благ может изменяться в силу самых разнообразных причин, в том числе и помимо желания субъекта;
-регистрация далеко не всегда преследует цели признания лица субъектом предпринимательства (субъективный признак
предпринимательства) и возложения на этих лиц соответствующих последствий, тем более что регистрация коммерческих и некоммерческих организаций практически одинакова, а физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность даже без регистрации в качестве предпринимателя, подпадают под режим предпринимателей;
- направленность на получение прибыли в широком значении свойственна любой разумной деятельности человека. Весьма ненадежен и признак систематичности, ибо он не может быть воспринят как обязанность совершения соответствующих действий и арифметически невыражаем;
-указание на способы получения прибыли также не квалифицирует лицо в качестве предпринимателя. Употребление законодателем выражения «пользование имуществом» наводит на мысль о том, что любые случаи пользования собственными деньгами (банковский вклад, вклад в уставный капитал хозяйственного общества), недвижимым имуществом (например, систематическая сдача в наем жилого помещения) следует признать предпринимательской деятельностью.
2. Подчеркивается, что признание предприятия объектом права (в том числе, и недвижимой вещью) ошибочно. Предприятие является режимом существования имущества, объединенного единой целью {предпринимательской идеей) и направленного на обеспечение извлечения выгоды. Именно наличие и эксплуатация предприятия, которое и определяет нацеленность субъекта на профессиональное извлечение доходов, следует признать ключевым признаком субъекта предпринимательской деятельности. В частности, этот вывод подтверждается и тем, что в отдельных отраслях предпринимательской деятельности (строительство, перевозки, банковская деятельность и многое другое) именно наличие такого имущества (предприятия) учитывается при выдаче разрешений на осуществление соответствующей деятельности.
3. Традиционная система разделения всех участников имущественных правоотношений на предпринимателей и непредпринимателей является неточной. Применительно к понятию «предприниматель» предлагается различать:
- лиц, которым вообще запрещено осуществлять любую деятельность, направленную на извлечение дохода;
- лиц, для которых деятельность, нацеленная на получение прибыли, не является основным видом экономической деятельности, она не осуществляются ими профессионально, но вместе с тем такие лица имеют возможность беспрепятственно ее осуществлять {квазипредприниматели). К этой группе следует отнести, в частности, наймодателей жилых помещений; лиц, вкладывающих (инвестирующих) денежные средства в строительство; лиц, осуществляющих торговлю произведенными ими сельскохозяйственными продуктами и акционеров (участников) хозяйственных обществ;
- собственно предпринимателей. В эту категорию лиц следует отнести всех лиц, независимо от организационно-правовой формы и регистрации, которые имеют и эксплуатируют имущество, организованное в виде предприятия. Другой признак, который позволяет достоверно установить,
является ли лицо предпринимателем, это государственная регистрация физического лица в качестве индивидуального предпринимателя либо создание юридического лица в организационно-правовой форме коммерческой организации (статусный предприниматель).
4. В работе делается вывод о том, что особенная часть предпринимательского законодательства фактически создана — это специальные законы об отдельных видах предпринимательской деятельности. Однако имеется потребность и в общей части предпринимательского законодательства, в которой бы содержались общие принципы осуществления предпринимательской деятельности и принципы взаимоотношений государства и предпринимателей.
5. Предлагается дополнить п. 3 ст. 50 ГК РФ следующей нормой: «Некоммерческая организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность, не вправе ссылаться на то, что она не является предпринимателем. В случае возникновения спора суд вправе применить к сделкам такой некоммерческой организации правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности».
6. В работе анализируется и детализируется понятие статуса субъекта предпринимательской деятельности. Делается вывод о том, что общий статус субъекта предпринимательской деятельности должен частично распространяться и на квазипредпринимателей (например, в части действия законодательства о защите прав потребителей).
7. В результате изучения особенностей правового режима лицензии сделан вывод о том, что лицензия является необходимой предпосылкой обретения специальной предпринимательской дееспособности (специального предпринимательского статуса), а не правоспособности, как это указывается в ст. 49 и 173ГКРФ.
8. В работе проведен анализ особенностей договоров, заключаемых между субъектами предпринимательской деятельности. Были сделаны следующие выводы об особенностях этих договоров: лишь к ним могут быть применены
правовые обычаи; в них широко используется принцип солидарной ответственности лиц участвующих в исполнении предпринимательского договора (возможно, и не связанных обязательством с кредитором); для предпринимательских договоров характерно начало абстрактности, способствующее динамике предпринимательского оборота. Выявлена определенная необходимость в конструировании в российском праве еще некоторых абстрактных обязательств (помимо векселя), например, договора об абстрактном счетном долге.
9. В законе (ст. 575 ГК РФ) следует установить, что договор между субъектами предпринимательской деятельности, в котором отсутствует указание на передаваемый эквивалент, будет считаться возмездным, если заинтересованная сторона докажет, что она извлекла для себя из этого договора выгоду иным способом, лежащим вне конкретных договорных правоотношений. Следует законодательно закрепить, что не являются дарением случаи дисконта при досрочном платеже денежного долга или случаи предоставления скидок. Необходимо также установить, что не считается дарением безвозмездная передача имущества от материнской компании к дочерней, между дочерними компаниями и от дочерней компании к материнской.
10. Современное российское законодательство, равно как и европейское, придерживается двухуровневой системы объединений субъектов предпринимательской деятельности. Первый уровень объединений — это объединения, для которых характерно появление новой личности. Все предпринимательские объединения первого уровня (товарищества, общества) признаются юридическими лицами. Это общеевропейская тенденция, которой следует и Россия.
В отношении объединений второго уровня {суперобъедипетш) сделан вывод о том, что зарубежным законодательством они не признаются юридическими лицами, так как призваны решать интеграционные и кооперационные задачи, а это не требует создания новой юридической
личности, вполне достаточно организационных структурных связей между объединившимися.
Практическая значимость проведенного исследования проблем законодательной регламентации отношений с участием субъектов предпринимательства заключается в том, что были выявлены пробелы и противоречия в действующем законодательстве. Это создает основу для целостного и логичного регулирования соответствующих правоотношений. Результаты исследования могут быть использованы в правоприменительной деятельности, а также положены в основу правовых актов в сфере регулирования предпринимательской деятельности.
Апробация работы и внедрение результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского и предпринимательского права института права государственного образовательного учреждения «Самарский государственный экономический университет». Внедрение результатов исследования и их практическая апробация связаны с участием автора в конференциях, «круглых столах», кафедральных обсуждениях, а также с деятельностью автора как практикующего юриста. Материалы исследований, результаты и выводы нашли свое отражение в опубликованных автором печатных работах.
Структура диссертации: Диссертация состоит из Введения, трех глав, объединяющих шесть параграфов, Заключения и Списка использованных правовых актов, материалов судебной практики и научной литературы.
Понятие и признаки субъектов предпринимательской деятельности
Правильное освоение наукой понятия «предпринимательство» должно стать ключевым для понимания, объяснения и прогнозирования сущности происходящих в России социально-экономических процессов. Сегодня можно и нужно говорить о том, что фигура предпринимателя является центральной фигурой экономической действительности, ведь экономика России является экономикой рыночного, или как ее еще называют, предпринимательского типа1.
Предпринимательство как явление экономической жизни начало привлекать к себе внимание ученых-экономистов еще в XVII в. Экономическая мысль XIX - XX вв. (Ж. Сэй, Ф. фон Хайек, А. Шапиро, В. Зомбарт и др.), разрабатывая теорию предпринимательства, выявила основные признаки этого явления. К ним относятся: владение капиталом, соединение и комбинирование факторов производства, ориентация на извлечение прибыли, капитализация доходов, экономическая свобода и самостоятельность, действия на собственный риск в условиях конкуренции .
Авторы-экономисты особо подчеркивают, что предпринимательство представляет собой экономическую деятельность, носящую новаторский характер (А.И. Агеев3, Й. Шумпетер4).
Таким образом, определение предпринимательства с позиции экономической науки может быть сформулировано следующим образом: предпринимательство есть свободная экономическая новаторская деятельность, направленная на извлечение прибыли и удовлетворение личных и общественных потребностей.
Наравне с понятием «предпринимательство», зачастую используется термин «коммерция» и «торговля». Однако эти понятия не совсем совпадают.
Этимологическое происхождение слова «коммерция» весьма любопытно. Крупнейший специалист в области этимологии, Э. Бенвенист, указывает, что в индоевропейских языках отсутствует общее слово, обозначающее торговлю1. Латинское слово «commercium» является производным от «merx» - товар, т.е. предмет торговли. Интересно, что ius commercii, являвшееся составной части гражданской правоспособности римских граждан, распространялось на перегринов и латинов, т.е. неримлян2. Это объясняется тем, что занятие торговлей не приветствовалось в сфере господствующего сословия римских граждан, ею занимались вольноотпущенники и чужестранцы (peregrini) -финикийцы, персы, греки и прочие. Большинство правовых терминов в сфере римской торговли (arrhes - задаток, emporos - оптовая торговля заморскими товарами) не латинского происхождения, а заимствованы либо из греческого, либо из семитских языков.
Другой латинский термин, обозначавший предпринимательскую деятельность - negotium - негоциация, т.е. собственно предпринимательство. Negotium буквально означает «отсутствие досуга» и является латинской калькой с греческого слова askholia3. Аналогичное происхождение имеют слова, обозначающие предпринимательскую деятельность в основных европейских языках: французское affaires (от a faire — «есть дела»), английское business (от busy - «занятый»), немецкое Geschaft (от schaffen - «делание, труд»), русское дело, означающее труд, занятие, предпринимательство — предпринять что-либо, занимать себя чем-то.
Таким образом, коммерция это и есть торговля; вместе с тем предпринимательство (негоциация) является понятием более широким, чем торговля1.
Однако в России до 1917 г. предпринимательская деятельность обозначалась именно словом «торговля». Г.Ф. Шершеневич определял торговлю как деятельность, имеющую своей целью посредничество между производителями и потребителями при обращении экономических благ2. П.П. Цитович уточнял, что к торговле следует также отнести отношения, связанные с переработкой вещей для целей дальнейшей перепродажи, перевозкой, страхованием и кредитом3. А.И. Каминка первый ввел в юридическую науку понятие «предпринимательство» как эквивалент торговли, учитывающий изменившийся состав отношений в этой сфере4.
Основным ориентиром для российских ученых-юристов, изучающих правовые проблемы предпринимательства, является ст. 2 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ)5, содержащая понятие предпринимательской деятельности. В соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Право и дееспособность участников предпринимательских отношений
Абстрактная способность быть субъектом тех или иных правовых отношений, т.е. возможность вообще иметь права и нести обязанности, традиционно именуется правоспособностью.
Для обозначения положения, занимаемого индивидуумом применительно к определенной системе отношений, римские юристы использовали понятие status — например, status libertalis (статус свободного человека). Выделяли три основных статуса: статус свободного-несвободного, статус гражданина-негражданина и семейный статус полновластного-зависимого1. Человек, обладающий тремя определенными статусами (свободой, гражданством и семейной властью) был persona sui iuns , т.е. дословно — «лицом своего права».
Понимание совокупности статусов как правоспособности укоренилось в правовой науке со времени господства пандектного права. Так, Ю. Барон определял правоспособность как способность лица обладать правами, принадлежащими по закону гражданину, заключающимися в праве на свободу, на гражданство, на имущество и на принадлежность к семейству3.
Подобный взгляд на правоспособность разделяется всеми без исключения юристами4.
Особое значение категория «правоспособность» приобрела после Великой французской революции, которая способствовала укоренению и всемерному распространению идей естественного права. Именно в естественно-правовых представлениях о правах человека и следует искать основы современного учения о правоспособности1.
В современных правопорядках правоспособными признаются абсолютно все лица, любые ограничения в правоспособности рассматриваются обществом как проявление дискриминации той или иной степени тяжести. В целом же, это означает следующее: любое лицо является потенциальным носителем любого субъективного права. Однако для того, чтобы стать действительным носителем права, следует обладать не только правоспособностью, но и быть дееспособным лицом. Дееспособность, таким образом, выступает своеобразным «пропуском», обладая которым, лицо может стать действительным носителем прав и обязанностей. Дееспособность предполагает наличие у субъекта права минимального опыта, знаний, навыков, использование которых должно помогать такому лицу нормально и эффективно участвовать в гражданском обороте.
Соединение правоспособности и дееспособности обычно именуют правосубъектностью . Обладание правосубъектностью для физического лица является лишь одним из возможных правовых состояний. Для юридических лиц такое состояние (т.е. совпадение правоспособности и дееспособности) является перманентным состоянием — разъединение правоспособности и дееспособности юридического лица невозмоэ/сно. Подобное положение объясняется как особенностями свойств самого лица (физические лица — это живые люди, которые могут быть несовершеннолетними, утратившими способность здраво рассуждать под влиянием тех или иных обстоятельств и проч.), так и юридическими доводами — у юридического лица единственным выразителем воли является ее орган, который, как известно, сменяем. Поэтому при наличии обстоятельств, которые свидетельствуют о том, что физическое лицо, являющееся органом юридического лица, не способно в должной мере осознавать последствия своих действий (т.е. оно само является недееспособным), этот факт никак не может умалить дееспособности собственно юридического лица - достаточно лишь принять решение о назначении нового гражданина исполнять функции органа юридического лица .
До настоящего времени в науке ведется спор относительно того, как соотносятся между собой два пограничных понятия - правовой статус и правоспособность.
Существует мнение, суть которого сводится к тому, что правоспособность является составной частью понятия «правовой статус». Так, Н.И. Матузов определяет правовой статус как юридически закрепленное положение в обществе . Содержанием правового статуса, по его мнению, являются совокупность прав, свобод, обязанностей и законных интересов, признаваемых и гарантируемых государством, а также юридическая ответственность. По мнению Л.Д. Воеводина, содержание понятия «правовой статус» по своему объему соответствует выражению «правовое положение». Указанный автор включает в состав правового статуса также гарантии осуществления прав3. Г.А. Гаджиев определяет правовой статус как юридически закрепленное положение лица в обществе.
Общие вопросы предпринимательских объединений, не обладающих статусом юридического лица
Позволим себе возвратиться к понятию «правоспособность». Напомним, что некоторые вопросы правоспособности участников предпринимательских правоотношений были разобраны нами в 1 второй главы. Однако в этом параграфе нами уделялось внимание содержательной стороне правоспособности - в частности, мы рассматривали проблемы ограничения правоспособности, соотношение правосубъектности и правового статуса, вопросы влиянии лицензирования на объем правоспособности предпринимателей.
В настоящем параграфе мы обратимся к вопросу о правоспособности как свойстве субъекта права и о возможности существования правоспособных объединений, не являющихся юридическими лицами.
Понятие «лицо» в литературе традиционно связывается с его квалификацией как «носителя прав и обязанностей»1. Это справедливо, так как лицо есть тот, кто признается объективным правом участника того или иного правоотношения - т.е., имеет возможность принимать на себя права и обязанности. Иными словами «лицо всегда правоспособно». Однако истинно ли обратное утверждение - «правоспособно только лицо»! Попыткой ответа на этот вопрос мы и займемся.
По свидетельству И.А. Кистяковского, история развития права подтверждает, что идеальное образование (т.е. - нефизическое лицо) может стать субъектом права либо в случае, если оно (это образование) проявляет себя как субъект и из наблюдений над ним можно сделать вывод о том, что идеальное образование является личностью в силу особенностей своей фактической деятельности (система свободного образования)1. Однако, признает автор, нужды оборота и политические соображения привели все же к тому, что для признания свойств личности требуется либо разрешение государственной власти (разрешительная система) либо их уведомление (явочная система). Автор предлагает весьма интересное видение понятия лица: в его понимании все те, за кем закон признает возможность наличия прав и обязанностей юридическими лицами, но юридическими в том смысле, что они именно в силу юридических предписаний и обладают правоспособностью . Таким образом, с точки зрения И.А. Кистяковского не имеет особого значения, кем является лицо - человеком, корпорацией или просто объединением людей, за которым законом признаются определенные права.
Наиболее характерным примером законодательства, которое знает категорию объединения, которое не представляет собой юридического лица, является германское право.
Германское торговое право исходит из того, что предпринимательская деятельность может осуществляться единоличным предпринимателем, так и объединением, созданным с целью осуществления предпринимательской деятельности. Однако закон (как ГГУ, так и ГТУ) признает свойства юридического лица не за всеми объединениями, способными к приобретению прав и обязанностей. Все предпринимательские объединения по германскому праву можно условно разделить на товарищества и общества. Определенную трудность составляет немецкая юридическая терминология, которая не позволяет проводить точные параллели между российским правом и торговым правом Германии. В частности, и общества, и товарищества по-немецки именуются одинаково - die Gesellschaft, но это не означает, что и те, и другие являются юридическими лицами — товарищества (как полное, die offene Handelsgesellshaft, так и коммандитное, die Kommanditgesellschaft) в отличие от российского права, юридическими лицами по германскому праву не являются. Но общество с ограниченной ответственностью (die Gesellschaft mit beschriinkter Haftung - GmbH) и акционерное общество (die Aktiengesellschaft -AG) таковыми являются1.
Однако принадлежность или непринадлежность объединения к числу юридических лиц не влияет на возможность участия в предпринимательской деятельности — такая возможность признается за всеми коммерсантами в силу формы (Formkaufmann), к которым также относятся и товарищества.
Почему же имеет место подобный «разрыв» в едином, казалось бы, представлении о возможности только либо физического, либо юридического лица обладать правами? Думается, что ответ может быть найден в историческом развитии торгового права.
Несмотря на определенное дистанцирование торгового права от догмы римского права, последнее все же оказало свое влияние на представления об организационно-правовых формах ведения предпринимательской деятельности. Так, представления римских юристов о товариществе (societas), которое не признавалось юридическим лицом2, были, под влиянием пандектного права, экстраполированы и на торговые товарищества . Следствием этого стал отказ, вслед за римскими юристами, в признании за товариществами юридической личности4. Однако потребности жизни (например, необходимость вести торговлю под единым наименованием) привели к тому, что за товариществами признали все же некоторые свойства юридической личности.
Для объяснения этого феномена было выдвинуто несколько теорий, главные из которых — теория относительного юридического лица и теория «единой руки».
Суть теории относительного юридического лица заключается в том, что ее представители (в частности, германские ученые Лабанд и Гарейс, из русских ученых к подобной позиции были близки проф. А.Х. Гольстен1 и А.П. Башилов ) признают за товариществом свойства субъекта лишь настолько, насколько ее деятельность связана с его фирмой3. В прочих отношениях товарищество лицом не является. Эта теория была подвергнута критике как ненаучная. В частности, B.C. Садовский отмечал, что в понятии лица ничего среднего допущено быть не может, «как нет полу-субъектов права, так не может быть и полу-юридических лиц»4.
Теория «единой руки» заключается в том, что товарищество рассматривается лишь как средство доставить товарищам права и обязанности по обязательствам и в отношении имущества. Указывают, в частности, что, указывая фирму товарищества, его участники просто упрощают собственное выступление в обороте - они действуют «как бы единой рукой».
