Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Координация частного и публичного в гражданском праве 19
1. Частные и публичные интересы 19
2. Формы соотношения частного и публичного в гражданско-правовом регулировании 57
Глава II. Понятие внешнеэкономической деятельности 89
1. Государственная монополия — публичное начало организации внешнеэкономической сферы . 89
2. Природа внешнеэкономической деятельности 98
3. Внешнеэкономическое правоотношение 112
Глава III. Внешнеэкономический договор как форма оптимизации публичного и частного во внешнеэкономической сфере 123
1. Публичные и частные причины легализации понятия «внешнеэкономический договор» 123
2. Признаки внешнеэкономического договора 129
Глава IV. Частные и публичные начала в содержании статуса субъектов внешнеэкономических правоотношений 163
1. Участники внешнеэкономической деятельности 163
2. Внешнеэкономический статус публичных образований 177
Глава V. Правовое регулирование внешнеэкономической инвестиционной деятельности 202
1. Общая характеристика режима правового регулирования иностранных инвестиций в Российской Федерации 202
2. Гражданско-правовые проблемы совершенствования терминосистемы инвестиционного законодательства 208
3. Правовое регулирование ввоза иностранного производственного капитала 230
Глава VI. Публично- и частноправовое регулирование в сфере внешней торговли 258
1. Публичный интерес и особенности заключения внешне торговых соглашений 258
2. Содержание внешнеторговой сделки: публично- и частноправовое регулирование 272
3. Форс-мажор во внешней торговле: современное значение....292
4. Проблемы валютного регулирования во внешней торговле...299
Заключение 324
Библиография 330
- Частные и публичные интересы
- Государственная монополия — публичное начало организации внешнеэкономической сферы
- Публичные и частные причины легализации понятия «внешнеэкономический договор»
Введение к работе
Актуальность диссертационного исследования.
1. Новейшие теоретические конструкции международной торговли глобально эволюционировали от меркантилизма, впервые сформулировавшего идею государственного регулирования внешнеторговой деятельности, и фритдерства — идеологии полной свободы торговли между странами и отказа от всякого государственного протекционизма (XVI—XVIII вв.) до теории международного разделения труда классика английской классической политической экономии А. Смита и на ее фундаменте — к современной модели Э. Хекшера — Б. Олина1. При этом магистральным путем развития цивилизованных представлений о феномене мировых экономических взаимодействий является поиск оптимального соотношения в них частных и публичных принципов и механизмов.
Сквозь призму публичных (государственно-правовых) и частных начал может быть рассмотрена всякая проблема, имеющая
1 Основы современных теоретических представлений о сущности внешнеэкономической деятельности были разработаны в 30—х гг. XX века шведскими учеными Эли Хекшером и Бертольдом Олином, обосновавшими закон пропорциональности факторов: в открытых экономиках каждая страна стремится специализироваться в производстве товара, требующего больше факторов, которыми данное государство относительно лучше наделено — см. подробнее: Павлов К. В. О теориях международных экономических отношений и межрегиональных взаимодействиях // Общество и экономика. 1997. №9—10. С. 61 и далее.
юридический характер, поскольку право как социальный процесс (регулятивная деятельность, подкрепляемая государственно-организованным принуждением)1 «относится к категории целеустремленных систем, ... являясь особым средством реализации важнейших функций государства»2; «... это — явление официальное, государственное и в этом смысле публичное»3. Следовательно, такой способ воздействия на социальные связи, как правовое регулирование, выражая соответствующую волю государства, сам по себе привносит публичный эффект в структурирование и упорядочение всех и всяких отношений (включая и те, которые обладают частной природой). Не упрощая публичность до «государственности», следует констатировать, что публичное право есть специфическое понимание природы права в сфере власти и социально-политических институтов, нашедшее свое материализованное, структурно-нормативное выражение в построении правовых систем, отраслей законодательства, в методах правового регулирования4.
Однако существует и диффузия частного начала в сферу, охватываемую публичным правом. Безусловно, прав С. С. Алексеев, обосновавший тенденцию обогащения современных публичных порядков такими методами и формами, которые своим источником имеют объективированные начала свободы личности и других субъектов и, как следствие этого, структурирование в традиционно публичных отраслях (конституционном и административном праве) форм и порядков, в чем-то сходных с институтами гражданского права (административного договора, процессуальных гарантий и даже подведомственности некоторых административных споров суду)1. При этом интенсивность процессов частноправовой рецепции даже вызывает опасения относительно «экспансии» современного гражданского права по отношению к другим структурным частям системы права2, а также констатацию некоего перекоса российского законодательства, обусловленного попытками регулирования с использованием цивилистических средств публичных процессов (в первую очередь, связанных с государственным управлением). В результате этого государственный аппарат превращается в своеобразную цивилистическую структуру3, хотя еще С. Н. Братусь4 предупреждал о недопустимости перевода на хозрасчет властно-организационной деятельности органов управления.
2. Международное экономическое сотрудничество — объективный и всеобщий процесс формирования устойчивых и длительных экономических связей в системе мирового рынка, обусловленный действием всемирного экономического закона углубления международного разделения труда. Повышение роли внешнеэкономического фактора — глобальная тенденция, характеризующая развитие современных международных отношений, а экспорт — обязательное условие экономического подъема практически всех стран. Поэтому одним из немногих фундаментальных достижений российской экономической реформы стало переосмысление форм участия нашей страны в мирохозяйственных связях.
Нынешняя Россия поставлена перед необходимостью использования мирового опыта в процессе структурирования своих мирохозяйственных связей, поскольку этим обусловлено ее вхождение в мировой рынок. Однако не следует сбрасывать со счетов то немаловажное обстоятельство, что наша страна занимает особое место среди других участников международных экономических отношений, обусловленное самобытностью ее национальной (исторической, культурологической, демографической, социально-экономической и правовой) ментальности.
Внешнеэкономическая деятельность — направление международного экономического сотрудничества, в котором оптимальное соотношение частных и публичных интересов особенно актуально. Во-первых, выход резидентов на мировой рынок и присутствие нерезидентов во внутреннем хозяйственном обороте обусловили необходимость обеспечения суверенитета России и ее экономической безопасности, достигаемых прежде всего публичными методами (институтами государственной власти). Во-вторых, внешнеэкономические связи являются отраслью национальной экономики, непосредственно определяющей стабильность международного валют-но-финансового положения государства, защищающей его национальную валюту, обеспечивая устойчивость ее курса по отношению к иностранным валютам. В-третьих, в международных экономических отношениях частноправовой статус публичных образований (РФ и ее субъектов) реализуется наиболее системно и выпукло.
Проблемам правового опосредования данных процессов в советской науке гражданского права и теории международного частного права отводилось достойное место и уделялось достаточное внимание. Однако в конце 80—х г. в аналитической цивилис тике наметился определенный застой1 в создании научного задела для законопроектной работы в области внешнеэкономической деятельности. Поэтому вряд ли будет справедливой констатация концептуального восприятия нынешней юридической наукой феномена мировых экономических взаимодействий: современные российская цивилистика и наука международного частного права часто не видят новых факторов, влияющих на развитие внешнеэкономической деятельности и поэтому «не выходят за пределы тех изысканий, которые были отражены в трудах Л. А. Лунца по международному частному праву, в неоднократно переиздававшемся учебном пособии М. М. Богуславского»2. Между тем социальные, экономические и политические реалии последнего десятилетия, коренным образом изменившие нашу правовую систему, обусловили также необходимость теоретического осмысления с новых позиций роли внешнеэкономического фактора в развитии Российского государства и сообщили новый импульс фундаментальным и прикладным исследованиям в этой области.
Актуальность изучения правовой организации внешнеэкономической сферы РФ обусловлена несколькими взаимосвязанными и взаимозависящими обстоятельствами объективного и субъективного порядка.
К первым относятся глобальные изменения отношений собственности, на которых базируется любая хозяйственная деятельность. Во-вторых, поскольку внешнеэкономическая деятельность — та область политических и экономических отношений, в которой сосредоточены важнейшие национальные интересы любого государства, важность адекватного построения системы ее правового опо- средования несомненна. В-третьих, внимание государства (а через него — и права) к внешнеэкономической сфере предопределено «бюджетной» значимостью данного сектора национальной экономики — главного источника валютных ресурсов государства. Основной причиной субъективного характера является необходимость преодоления игнорирования гражданско-правового фактора в процессе регулирования хозяйственных процессов с участием иностранного элемента, недопущение определенного перекоса в сторону административных методов, с помощью которых предпринимаются попытки решения проблем, имеющих цивилистические истоки.
Под влиянием данных обстоятельств внешнеэкономическая проблематика стала предметом прежде всего диссертационных исследований. К важнейшим работам последних лет относятся докторская диссертация Н. Г. Дорониной «Правовое регулирование иностранных инвестиций (постановка проблемы и варианты решения)», М., 1996 г.; кандидатские диссертации С. Г. Кима «Особенности правового регулирования отношений, возникающих из договора международной купли-продажи товаров», Екатеринбург, 1997 г.; Ю. И. Кормоша «Правовые формы предприятий с иностранными инвестициями в России», М., 1996 г.; Алэна Моссо «Правовое регулирование иностранных инвестиций по законодательству Российской Федерации», М., 1996; Ким Сон Кука «Правовое регулирование иностранных инвестиций (опыт РФ и Республики Корея)», М., 1998 г.; Т. В. Шадриной «Правовое регулирование иностранных инвестиций в РФ», М., 1999 г. и др.
Однако, как нетрудно заметить, все они посвящены исследованию правового регулирования отдельных «блоков» международного экономического сотрудничества.
Предметом диссертационного исследования является комплекс экономических и правовых форм, а также теоретических проблем:
1. Внешнеэкономические отношения — совокупность социальных связей, складывающихся в процессе экономического сотрудничества российских и иностранных хозяйствующих субъектов, которые в целом имеют имущественную (экономическую) природу, являются товарно-денежными (предпринимательскими) несмотря на включение в их структуру организационного элемента — налоговых, таможенных, валютных и иных, требующих нецивилисти-ческого регулирования, связей.
2. Нормы формирующейся отрасли российского законодательства — внешнеэкономического, регулирующие вышеуказанные отношения, а также практика их применения арбитражной и третейской юрисдикцией.
3. Проблемы выявления существующих соотношений частных, цивилистических и публичных принципов, механизмов и подходов в правовом регулировании внешнеэкономических отношений, которые обусловлены: а) требованием корректного и четкого разграничения предметов и сфер применения публичного и частного права при нормативном упорядочении внешнеэкономических отношений; б) необходимостью анализа глубины проникновения публично-правовых начал в регулирование социальных связей в системе мирового рынка товаров и инвестиций, большей частью относящихся к предмету гражданского права.
Цель исследования, обусловленная перечисленными проблемами — разработка теоретической концепции комплексного (частно-публичного) правового регулирования хозяйственной деятельности российских экономических агентов, осуществляемой ими на партнерских началах с иностранными лицами в изменившихся экономических, геополитических, правовых и организационных условиях.
Методологическая основа диссертации включает комплексный анализ кардинально изменившегося национального законодательства, регулирующего важнейшие направления внешнеэкономической деятельности (иностранные инвестиции и внешнюю торговлю), а также изучение практики его применения федеральными арбитражными судами. При решении поставленных задач применялись как общенаучные (использование исторического опыта нормативно-правового регулирования международных хозяйственных отношений в СССР; восхождение от конкретного к абстрактному; моделирование нормативных ситуаций и др.), так и специальные правовые методы исследования социально-экономических явлений, включая сравнительное правоведение.
Теоретический фундамент предпринятого исследования составили достижения общей теории права, теории международного частного права и цивилистической науки — фундаментальные сочинения по праву С. С. Алексеева, М. М. Богуславского, С. Н. Братуся, И. С. Зыкина, О. С. Иоффе, О. А. Красавчикова, М. И. Кулагина, Л. А. Лунца, И. Б. Новицкого, М. Г. Розенберга, Б. Б. Че-репахина, Г. Ф. Шершеневича, В. Ф. Яковлева и В. С. Якушева. Важными базовыми теоретическими источниками для автора стали труды российских правоведов и цивилистов — В. С. Белых, B. Ф. Болингера, М. И. Брагинского, Н. Г. Вилковой, В. В. Вит- рянского, Н. Г. Дорониной, Т. И. Илларионовой, М. Ф. Казанцева, Т. П. Лазаревой, А. Л. Маковского, В. А. Мусина, В. Д. Перевалова, C. В. Полениной, Б. И.Пугинского, В. Ф. Попондопуло, Д. Н. Са- фиуллина, Г. А. Свердлыка, Е. А. Суханова, Ю. А. Тихомирова, С. А. Хохлова.
Научная новизна работы проявляется в том, что впервые в науке международного частного права и теории гражданского права предпринята попытка разработки с позиций соотношения публичных и частных феноменов (принципов, подходов и механизмов) концепции целостной системы правового регулирования относительно самостоятельного массива гражданско-правовых отношений — внешнеэкономических. На базе достигнутых теоретических итогов и обобщения результатов арбитражной практики по внешнеэкономическим спорам диссертантом сформулированы следующие новые теоретические положения и выводы, а также выработаны практически значимые рекомендации, выносимые на публичную защиту:
1. С учетом существующих теоретических подходов к определению в рамках дискуссии о дуализме гражданского права соотношения категорий «частное право», «гражданское право» и «публичное право» обоснован парный характер категорий: с одной стороны — «гражданское право» и «административное право», «конституционное право» как отрасли права и законодательства; с другой — «частное право» и «публичное право» как глобальные активные правопорядки, распространяющие свое влияние на любые правовые отрасли, результируя формирование в современной правовой системе вторичных комплексных правовых образований, к числу которых следует отнести и предпринимательское право. Таким образом, впервые в науке гражданского права предпринята попытка версии структурирования предпринимательского права как продукта одновременного разной интенсивности результативного воздействия на «материнскую» отрасль (гражданское право) публичного и частного правопорядков.
2. Проанализирована система частных и публичных интересов, через призму которых реализуются основные гражданско-правовые формы и средства (вычленяется предмет гражданского права и формируется его метод). Систематизация интересов субъектов гражданского права, в свою очередь, явилась методологической базой, позволившей выявить формы соотношения частного и публичного феноменов при построении системы цивилистического нормативно-правового регулирования.
3. Обоснован вывод о том, что интерес в гражданском праве является доминантой, детерминантой и индикатором социальной, организационной и экономической активности, способными выявлять и характеризовать отношения людей, действующих в сложных комплексах, входящих в систему рынка. Выявлены и систематизированы публичные и частные интересы, «работающие» на внешнеэкономическую сферу; проанализировано их содержание.
4. На механизменном уровне определены и изучены основные формы и модели соотношения частных и публичных начал при построении системы цивилистического нормативно-правового регулирования. Базируясь на обоснованном тезисе о частно-публичной природе предпринимательства, автор выявил оптимальные (сохраняющие рыночную мотивацию поведения экономических агентов и частный интерес их участия в хозяйственных отношениях, подвергающихся правовой регламентации с использованием публичных принципов и механизмов) пределы допустимости использования публичных начал в организации и динамике гражданско-правовых отношений.
5. Раскрыто содержание современной государственной внешнеэкономической монополии, которая, с одной стороны, является «несущей конструкцией» системы государственного управления внешнеэкономическими связями, определяя пределы проникновения публичности в сферу гражданско-правовых внешнеэкономических отношений, а с другой — оказывает непосредственное влияние на поведение всех субъектов внешнеэкономической сферы РФ на уровне конкретных сделок. Показано теоретическое и практическое отличие внешнеэкономической монополии (правового принципа) от монополии государства на внешнеэкономическую деятельность (публичного субъективного права). Значение их разграничения связывается с реализацией другого фундаментального начала — принципа либерализации внешнеэкоомической сферы.
6. Исходя из постулата о том, что современная экономическая деятельность имеет коммерческий и некоммерческий секторы, автором выявлена относительная самостоятельность предпринимательства (хозяйствования) и иной социально значимой экономической деятельности, показано практическое значение такой дифференциации и обоснована возможность применения в правовой доктрине и законодательстве понятия «экономический агент», нетождественного понятию «предприниматель (хозяйствующий субъект)», что, в свою очередь, позволило дополнительно аргументировать относимость публичных образований к участникам современной экономической деятельности (обоих ее секторов).
7. На базе экономических критериев (отраслевого деления экономики, используемого в качестве оснований дифференциации подсистем частного права) обоснованы новые принципы разграничения видов хозяйственной деятельности и соотнесены понятия «коммерческая (торговая) деятельность», «предпринимательство (предпринимательская деятельность)» и «внешнеэкономическая деятельность». Обосновав хозяйственный характер внешнеэкономической деятельности и показав относительную самостоятельность коммерческой деятельности, автор в дальнейшем базирует на этом разграничение отдельных «блоков» внешнеэкономических связей и дифференциацию тех правовых форм, в которые данные связи облекаются.
8. Выявлена «внешнеэкономическая» специфика традиционных доктринальных и легальных признаков предпринимательской деятельности российских лиц на внешнем рынке и нерезидентов — на внутреннем.
9. Несмотря на то, что все исследователи, обращающиеся к проблемам международного частного права, ставили перед собой задачу выработки определения понятия «внешнеэкономический договор», современную внешнеэкономическую практику не могут удовлетворить достигнутые результаты. Поэтому в работе пробле ма доктринальной идентификации основной правовой формы внешнеэкономической деятельности (внешнеэкономического соглашения) заняла одно из центральных мест. Впервые с позиций современных требований, предъявляемых правоприменительными органами, с учетом новых для российской экономики и внешнеэкономической практики факторов (как нейтральных с точки зрения закона, так и имеющих негативную юридическую оценку) на основе анализа соответствующей судебной практики систематизированы существенные и факультативные признаки внешнеэкономической сделки; раскрыто их содержание. Показаны особенности внешнеэкономического соглашения и на этой основе выработано определение соответствующего понятия, которое, как представляется, обладает определенной новизной в науке гражданского и международного частного права.
10. Предпринята попытка обосновать тезис о том, что и после принятия ГК РФ коммерческие организации, участвующие во внешнеэкономической деятельности, продолжают оставаться носителями не общей, а специальной целевой (внешнеэкономической) правоспособности. Отказ от принципа специальной правоспособности юридических лиц, связанный с централизацией и концентрацией частного капитала, противоречил бы принципу государственной внешнеэкономической монополии и создавал бы предпосылки для вытеснения государства с лидирующих позиций в сфере внешних экономических связей и замены государственной монополии на монополию корпораций (частную).
11. Обоснована дифференциация участников внешнеэкономических отношений. Среди них в самостоятельные группы выделены обладатели субъективного гражданского права на осуществление внешнеэкономической деятельности и иные экономические агенты, юридический статус и компетенция которых подвержены публично-правовой регламентации и которые имеют не частный (хозяйственный), а публичный (политический либо администра тивно-управленческий интерес) участия во внешнеэкономических связях, реализуемый различными способами, в том числе — связанными с участием в гражданском обороте.
12. На основе критического анализа положений советской цивилистической доктрины, касающихся правового положения государства в системе предпринимательской деятельности, аргументирован вывод о том, что Российское государство и его субъекты, а также их государственные органы в силу норм международного публичного и частного права, а также в соответствии с гражданским законодательством РФ не просто являются субъектами гражданских правоотношений, но способны выступать в их важнейшей разновидности — предпринимательской деятельности на равных началах с частными лицами.
13. Сформулированы важнейшие понятия, составляющие терминологическую основу законодательства об иностранной инвестиционной деятельности. Предпринята попытка обосновать публично-правовое значение легализации специальной терминологии, являющейся одним из широко применяемых приемов юридической техники, с помощью которых достигается формальная определенность права.
Предложено собственное видение проблемы признания инвестициями интеллектуальных ценностей, не подпадающих под понятие объектов права интеллектуальной собственности, но имеющих предпринимательскую значимость. Уточнено содержание понятий «инвестиции (иностранные инвестиции)», «инвестор (иностранный инвестор)»; предложены новые подходы к нормативному закреплению инвестиционного статуса российских граждан.
14. Критически осмыслена нашедшая закрепление в ГК РФ идея наделения собственностью коммерческих организаций, учрежденных с использованием организационно-правовых форм хозяйственного общества и товарищества. Подвергнут критическому анализу тезис о том, что обособленность имущества юридического лица является принципом, от которого зависит предпринимательский статус субъекта права и который есть единственное условие участия последнего в хозяйственных отношениях. Обоснована связь имущественного статуса экономических агентов с моделированием правового режима имущества хозяйственных обществ (товариществ) и с юридической природой учредительного договора указанных субъектов гражданских прав. Аргументирован тезис о том, что признание коммерческих организаций частных организационно-правовых форм собственниками имущества, переданного учредителями, вступает в определенное противоречие с некоторыми элементами правоспособности участников этих коммерческих организаций; намечены пути преодоления этого противоречия.
15. Показана новизна традиционного в теории гражданского права вопроса о форме внешнеторгового соглашения в свете коллизий гражданского законодательства РФ и норм международного торгового права. С учетом потребностей непосредственных участников внешнеторговой деятельности (частное начало) и требований, предъявляемых внешнеэкономическими спецслужбами (публичное начало), детально проанализировано содержание внешнеторговой сделки.
16. Предпринята попытка анализа причин неэффективности современного законодательства о валютном регулировании и экспортном контроле; обоснован тезис о том, что ее преодоление связано не с дальнейшим наращиванием административного воздействия на субъектов гражданского права, занятых во внешнеэкономической сфере, а с позитивным частноправовым регулированием внешнеторговых отношений.
Практическая значимость результатов исследования. В диссертационном исследовании разработаны базирующиеся в первую очередь на гражданско-правовых принципах общие методологические рекомендации и подходы к построению нормативного регулирования внешнеэкономических связей, которые, как надеется автор, окажутся полезными правотворческим органам в процессе совершенствования гражданского законодательства, регулирующего хозяйственную деятельность с участием иностранных субъектов.
Поскольку достигнутые теоретические результаты основаны на анализе правоприменительной практики, они могут быть использованы в деятельности правоохранительных органов, а также учтены в практической хозяйственной деятельности участников внешнеэкономических связей. Все это, по мнению автора, будет способствовать повышению правовой культуры не только участников внешнеэкономической деятельности, но и внешнеэкономических спецслужб, осуществляющих координацию внешнеэкономических связей.
Результаты работы могут быть использованы также в научно-исследовательской деятельности по проблемам международного частного права и гражданского права, а также в учебном процессе при преподавании гражданского права и специальных курсов международного частного права (права внешней торговли, иностранного инвестиционного права, международного арбитражного процесса и др.).
Апробация результатов диссертации. Результаты диссертации были использованы автором в процессе работы над проектами федерального закона от 13 января 1995 г. № 12-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ "Об образовании"»; областного закона Свердловской области «О государственном регулировании внешнеэкономической деятельности на территории Свердловской области» (1999 г.) и областного закона «О государственной научно-технической политике в Свердловской области» (2000 г.).
Основные итоги научно-исследовательской деятельности автора содержатся в 56 научных работах, опубликованных в 1984—99 гг.; в докладе на научно-практической конференции «Право и экономика: формирование основ законодательства» (Уральская государственная юридическая академия, 1995 г.); в докладе на пленарном заседании международного научного симпозиума «Правовые проблемы европейско-азиатского сотрудничества: глобальное измерение» (Уральская государственная юридическая академия, 1993 г.). Результаты исследования апробированы в 1991—2000 гг. в процессе преподавания автором в Институте права и предпринимательства и Институте внешнеэкономических отношений и управления Уральской государственной юридической академии, а также в ряде негосударственных высших учебных заведений г. Екатеринбурга специального учебного курса «Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в РФ»; в учебных и учебно-методических пособиях: «Новое в законодательстве о праве собственности» (Свердловский юридический институт, 1990 г.); «Гражданско-правовое регулирование предпринимательства с долевым участием иностранных инвестиций на территории РФ» (г. Екатеринбург, 1993); «Совместное предпринимательство в России: организационно-правовые аспекты» (г. Москва, 1993); «Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности» (Уральская государственная юридическая академия, г. Екатеринбург, 1994); «Правовое обеспечение внешнеэкономических связей в России» (Уральский кадровый центр, г. Екатеринбург, 1994).
Диссертация подготовлена в рамках плановой научно-исследовательской работы автора на кафедре хозяйственного права Уральской государственной юридической академии Министерства образования РФ, где проведено ее обсуждение и рецензирование.
Структура работы обусловлена поставленными целями и методологией исследования. Структурно диссертация состоит из введения, 6 глав, объединяющих 16 параграфов, заключения, библиографии.
Частные и публичные интересы
1. Нет сомнений, что «публичное и частное право существуют как реальные категории и явления российской правовой действительности...»1. Определение частного и публичного права принадлежит одному из юристов Римской республики классического периода Ulpini: «Публичное право — это то право, которое "ad statum rei Romanae spectat" (буквально: обращено, относится к статусу, к состоянию Римского государства), а частное право — то, которое относится к "ad singulorum utilitatem" (т. е. имеет в виду выгоды, интересы отдельных лиц)»1. «Частное право охватывает частные, индивидуальные интересы, дела отдельных лиц, публичное — сферу государственных дел, общегосударственных интересов»2. Главное отличие публичного и частного в том, что в публичном правоотношении «право и обязанность не противопоставляются так резко друг другу, как в праве частном, ведающем разграничением интересов».
В правовой доктрине существуют три основные теоретические методологии разрешения проблемы принадлежности той или иной отрасли (института) к публичному или частному праву: концепция интереса; теория метода; конструкция предмета правового регулирования4. В. С. Белых5 предложил использовать при идентификации природы отрасли несколько критериев. Соглашаясь с этим, при анализе форм соотношения частного и публичного в гражданско-правовом регулировании мною были применены все указанные подходы.
Если рассматривать генетический срез проблемы, то дифференциация права на частное и публичное имеет глубинные происхожденческие связи со структурированием естественного и позитивного права1: позитивный правовой порядок представляет собой систему норм, исходящих от государства и общества, в то время как естественное право вытекает из самой природы человека как разумного (биосоциального) существа2, закрепляя его основные неотъемлемые естественные (непосредственно-социальные) права3. Справедливость этого тезиса представляется весьма относительной с учетом критики трактовки прав человека как прирожденных. Б. Н. Чичерин отмечал, что в концепции естественных прав человека преобладает индивидуалистический смысл, когда единственной границей свободы является свобода других (что вполне согласуется с традициями англосаксонской школы и представлениями А. Смита, согласно которым общество состоит из индивидов; нет никаких национальных интересов, существуют только отношения между индивидами). В реальной же истории определение естественных прав и их границ зависит не от личного усмотрения индивида-носителя, а от публичной власти, от состояния общества и требований государственного порядка4 (другое дело, что последние могут определяться волей одного человека).
В литературе термины «публичное» и «частное» применяются как к объекту правового регулирования (общественным отношениям), так и к способу (методу) упорядочения последних, что позволяет выделять частные и публичные социальные связи с одной стороны, и рассматривать частноправовые и публично-правовые методы регулирования и первых, и вторых,— с другой. С точки зрения частной либо публичной природы в литературе также рассматривается правосубъектность1. Кроме того, думается, что с этих же позиций необходимо оценивать и субъективные права, которыми наделяются участники общественных отношений, поддающихся юридической регламентации вообще и гражданско-правовому регулированию — в частности. Так, Артур Рокко конструирует право гражданина на компенсацию со стороны государства в случае судебной ошибки как субъективное публичное право2.
В гражданском праве (и это одна из отличительных системо-формирующих черт данной правовой отрасли) не существует публичных отношений в чистом виде, хотя классические частные отношения можно обнаружить в составе социальных связей, регулируемых гражданско-правовым методом (например, в том секторе гражданского оборота, участниками которого выступают только физические лица). Отмеченное позволяет утверждать, что наиболее полное, концентрированное и последовательное выражение идеология частного права получила в новом российском ГК3. Однако дает ли эта, безусловно, справедливая констатация, необходимые основания для более общего утверждения о том, что гражданское право является частным правом
Государственная монополия — публичное начало организации внешнеэкономической сферы
Внешняя торговля — это область, где с одной стороны, должно применяться гражданское право, а с другой — элементами публично-правового регулирования должны обеспечиваться национальные интересы1. Государственная внешнеэкономическая монополия — важнейший инструмент, способный и должный гарантировать эти интересы.
Монополия государства во внешнеэкономической сфере — сложный феномен, имеющий политическую, экономическую и юридическую природу, формирующий государственную внешнеэкономическую политику, определяющий структуру государственного управления внешнеэкономическими связями и принципы их юридического нормирования, а также непосредственно учитываемый конкретными участниками внешнеэкономических отношений при осуществлении хозяйственных операций.
1. В СССР монополия государства на организацию внешнеэкономической сферы и осуществление различных видов внешнеэкономических операций исторически возникла как государственная монополия внешней торговли и банковского дела. В соответствии с декретом СНК РСФСР от 22 апреля 1918 г. «О национализации внешней торговли» сделки с иностранными государствами и отдельными торговыми предприятиями за границей производились от лица государства Наркоматом торговли и промышленности РСФСР. 18 декабря 1922 г. по инициативе В. И. Ленина пленум ЦК РКП(б) специально указал на «безусловную необходимость сохранения и укрепления монополии внешней торговли»1. Однако в силу известных военно-политических причин в тот период механизм государственной монополии не был создан. К вопросу о реализации государственной внешнеэкономической монополии в СССР возвратились в связи с переходом к новой экономической политике, когда по данной проблеме развернулась дискуссия между Н. И. Бухариным и В. И. Лениным. Н. И. Бухарин полагал, что в СССР достаточно одной лишь таможенной политики и требовал замены монополии таможенной охраной. В. И. Ленин обосновывал необходимость государственной монополии тем, что в существовавших условиях всякое крупное развитое капиталистическое производство могло бы легко преодолеть любые таможенные барьеры, выделив для этого известные средства, а внутренний спекулянт-перекупщик, орудуя на внутреннем рынке иностранной валютой, вывезти из страны все ресурсы и товары: «... никакая таможенная политика не может быть действительной в эпоху империализма и чудовищной разницы между странами нищими и странами невероятно богатыми...»2.
Функции государственной внешнеторговой монополии были определены на октябрьском (1925 г.) Пленуме ЦК РКП(б): государство ведет внешнюю торговлю через специальный орган; устанавливает, какие организации, в каких отраслях и в каком объеме могут вести прямые операции по внешней торговле; определяет, исходя из задач подъема хозяйства и социалистического строительства при помощи экспортно-импортного плана, что и в каких количествах может быть вывезено из страны и что ввезено в нее; применяя лицензии и контингенты, непосредственно регулирует объемы ввоза и вывоза товаров1.
Анализ гражданского законодательства 20-х годов и теоретических истоков советской цивилистики2 показывает, что в то время гражданское право было одной из самых высокоразвитых отраслей советского права, в которой преобладали частноправовые принципы. Несомненно, данное обстоятельство существенно повлияло на ленинскую трактовку государственной монополии внешней торговли, не исчерпывавшуюся только лишь ограничительными мерами и предполагавшую право самостоятельного выхода советских предприятий на внешний рынок, а также создание на территории РСФСР концессий и смешанных хозяйственных обществ с участием иностранного капитала. Такой подход был обусловлен согласием пролетарского государства в тот период исторического развития РСФСР «допускать свободу торговли и развития капитализма лишь до известной меры и только при условии государственного регулирования (надзора, контроля, определения форм, порядка и т. д.) частнохозяйственного капитализма».
Публичные и частные причины легализации понятия «внешнеэкономический договор»
1. Ввиду отсутствия в гражданском и внешнеэкономическом законодательстве РФ легальных понятий хозяйственного договора (и внешнеэкономического соглашения как его разновидности) проблема юридической идентификации сделок в качестве внешнеэкономических для целей правоприменения (таможенного оформления, льготного налогообложения, валютно-экспортного регулирования и т. п.) переносится на места, где решается на предметно-содержательном уровне. Это нередко влечет различные подходы к определению юридической природы конкретной сделки и порождает споры участников внешнеторговой деятельности с органами налоговой полиции, налоговыми инспекциями, таможенными органами, службой валютного и экспортного контроля1. Данная проблема не исчерпывается практикой разработки федеральной исполнительной властью типовых форм различных гражданско-правовых соглашений2, поскольку такие рекомендации преследуют узковедомственные цели и не направлены, как ГК РФ, на всеобъемлющее корректное регулирование тех или иных социальных связей, которое оптимально учитывает интересы всех, а не только публичных, участников соответствующего правоотношения.
2. Необходимость адекватного юридического отождествления экономических связей (максимально полного отражения и корректного с правовой точки зрения закрепления в конкретных внешнеэкономических контрактах родовых и видовых признаков соответствующего договорного правоотношения) обусловлена по меньшей мере тремя причинами.
Первое обстоятельство — процессуально-прикладное. Поскольку оно касается перспектив правовой квалификации внешнеэкономических правоотношении в процессе арбитражного разрешения споров, возникающих при исполнении внешнеэкономических контрактов или, иными словами, связано с вопросами защиты оспариваемых либо нарушенных прав и интересов участников внешнеторговых правоотношений, постольку это обстоятельство является частноправовым.
Контракт, в котором тщательно проработаны и юридически корректно отражены все нюансы сотрудничества сторон, гарантирует соблюдение их прав в процессе исполнения обязательств, а в случае нарушения договора создает предпосылки для судебной защиты охраняемых прав и интересов участников правоотношения. Такое значение гражданско-правового договора неоднократно подчеркивалось Высшим Арбитражным Судом РФ, а в Соглашении «Об общих условиях поставок товаров между организациями государств — участников СНГ» (Киев, 20 марта 1992 г.) прямо определено, что договор является единственным документом, устанавливающим права и обязанности сторон.
Арбитражная практика при толковании условий внешнеэкономических соглашений исходит из того, что юридические последствия заключенных сделок определяются не названием договора, а совокупностью условий, на которых он заключен, т. е. его содержанием. Поэтому если из смысла соглашения, названного, к примеру, договором экспортных поставок, следует, что на самом деле был заключен договор о совместной деятельности либо подрядный договор, в случае возникновения спора арбитражный суд будет применять к возникшему правоотношению соответственно либо нормы института простого товарищества, либо подряда, а не купли-продажи. Другой пример. Допустим, из содержания договора, обозначенного в контракте как толлинг, вытекает, что на самом деле стороны оформили свои поставочные связи, подпадающие под таможенный режим экспорта, а не временного вывоза товара с таможенной территории РФ для его переработки, как толлинговые операции. Тогда между субъектами права возникнут именно поставочные отношения со всеми вытекающими последствиями, в первую очередь — обязанностями экспортера перед федеральным бюджетом (уплата таможенных налогов, пошлин и сборов, продажа на внутреннем валютном рынке 75% полученной валютной выручки и др.).
