Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Правовая природа и виды некоммерческих рисков 12
1. Понятие риска и некоммерческого риска с точки зрения философии .. 14
2. Эволюция содержания некоммерческих рисков 21
3. Государственные риски 25
4. Экономические риски 40
5. Риски "политического насилия" и их соотношение с обстоятельствами непреодолимой силы 49
Глава 2. Правовые аспекты страхования иностранных инвестиций от некоммерческих рисков 59
1. Страховые риски 63
2. Субъекты правоотношений по страхованию некоммерческих рисков. 71
3. Суброгация при страховании некоммерческих рисков 79
4. Страховой интерес при страховании некоммерческих рисков 81
5. Договор страхования некоммерческих рисков в контексте российского гражданского права 86
Глава 3. Процессуальная защита иностранных инвесторов при наступлении некоммерческих рисков 93
1. Понятие инвестиционного спора 93
2. Влияние доктрины государственного иммунитета на эффективность процессуальной защиты иностранных инвесторов 96
3. Практика разрешения инвестиционных споров Международным центром по урегулированию инвестиционных споров 104
4. Практика разрешения инвестиционных споров специальными институтами (на примере Ирано-американского претензионного трибунала и Компенсационной комиссии ООН) 119
5. Практика рассмотрения инвестиционных споров международными коммерческими арбитражными судами (не являющимися специализированными институтами по урегулированию споров с участием государств) 143
Заключение 151
Библиография
- Понятие риска и некоммерческого риска с точки зрения философии
- Страховые риски
- Понятие инвестиционного спора
Введение к работе
Актуальность темы
"Жить в эпоху "поздней современности" ... значит жить в мире случайности и риска - неизменных спутников системы, стремящейся к установлению господства над природой и рефлексивному творению истории."1
Риск в наши дни определяет все стороны жизни человеческого общества, которое, по утверждению немецкого социолога Ультриха Бека, следует именовать "обществом риска"2. "Риск есть нормальное, а не исключительное состояние явлений и процессов, устойчивое состояние мира, один из способов его изменения и развития."3
Риск свойственен любым общественным и экономическим процессам; в частности, риск сопровождает любое вложение средств в какое-либо предприятие. Соответственно, исследование различных аспектов риска является абсолютно естественным в современных условиях, так как "риск и нестабильность -естественное качество мира"4.
В рамках настоящей диссертации автор намерен обратиться к особой категории рисков, которые сопровождают международное движение капитала, - к некоммерческим рискам, обычно связанным с агрессивным поведением того государства, куда потенциальный инвестор планирует осуществить капиталовложение.
Некоммерческие риски являются, по глубокому убеждению автора, основным компонентом так называемого "инвестиционного климата" государства, принимающего инвестиции (далее - принимающее государство или страна-
1 Гидденс Э. Судьба, фатализм, роковые моменты. // Альманах THESIS, 1994. № 5. С. 107.
2 См.: Бек У. От индустриального общества к обществу риска. // Альманах THESIS, 1994. № 5. С.
161 - 168.
3 Андреева 0,А. Риск и нестабильность // Социально-политический журнал. М., 1997. № 3. С. 79.
4 Там же. С. 77.
реципиент). Именно уровень и потенциал некоммерческих рисков определяет решение международных компаний и иных инвесторов при рассмотрении вопроса об осуществлении капиталовложений в экономику той или иной страны.
Иными словами, проблема некоммерческих рисков бесспорно является ключевой в обширном спектре вопросов, связанных с осуществлением международных инвестиций. Эта проблема является особенно острой в случае инвестиций в так называемые развивающиеся рынки {emerging markets), к которым пока, к сожалению, принято относить и Россию.
Важность и актуальность вопросов, связанных с некоммерческими инвестиционными рисками, подтверждаются наличием обширной международной арбитражной практики по разрешению споров, связанных с наступлением рассматриваемой категории рисков, а также международного нормотворчества, выразившегося в первую очередь в разработке и принятии двух международных конвенций - Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 года и Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 года.
В данном контексте следует также отметить интерес к рассматриваемой проблеме со стороны международных организаций, в первую очередь входящих в группу Всемирного банка. Деятельность целого ряда институтов, таких как Международное агентство по гарантиям инвестиций, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, собственно Всемирный банк, в той или иной степени направлена на защиту иностранных инвестиций от некоммерческих рисков.
С вопросами, связанными с наступлением некоммерческих рисков, в последнее время приходится сталкиваться не только организациям, обладающим специальной компетенцией, но и Организации Объединенных Наций. В частности, Советом Безопасности ООН был создан механизм удовлетворения претензий иностранных инвесторов, понесших убытки в связи с войной в Персидском заливе в 1990-1991 гг.
Таким образом, некоммерческие риски представляют собой одну из важнейших проблем, рассматриваемых на международном уровне и находящихся в центре внимания международных организаций, включая Организацию Объединенных Наций.
Следует также отметить особое значение указанной проблемы для Российской Федерации, так как:
во-первых, Россия все еще стоит перед необходимостью существенного улучшения инвестиционного климата, что, в первую очередь, предполагает принятие мер по снижению вероятности наступления некоммерческих рисков;5 и
во-вторых, данная проблема должна учитываться российскими частными инвесторами при осуществлении ими (законных, с точки зрения российского валютного и налогового законодательства) инвестиций в страны "третьего мира".6
В связи с этим можно сделать вывод, что проблема некоммерческих рисков весьма актуальна как для органов, формирующих политику государства, так и для частных инвесторов. При этом решение практических вопросов, стоящих перед государством и предпринимателями невозможно без теоретического осмысления природы таких рисков, в первую очередь с точки зрения правовой науки.
5 Несмотря на то что, уровень некоммерческих рисков в России в настоящее время снижается (к
такому выводу пришли руководители 82% работающих в России иностранных компаний, опрошенных
исследовательской группой The Economist Intelligence Unit (см. Гордеев А., Каика 3. Иностранцы довольны
Россией. // Ведомости. 2001. 30 марта. С. А1)), вероятность наступления таких рисков в Российской
Федерации остается достаточно высокой.
6 Автор специально подчеркнул данный аспект, так как российские инвесторы, очевидно, являются
менее искушенными в вопросах зашиты своих капиталовложений за рубежом, чем инвесторы из западных
стран. В то же время, развитие бизнеса крупных отечественных корпораций требует приобретения
зарубежных активов. В качестве примера подобного рода инвестиций российских компаний можно указать
концессию холдинга "Русский алюминий" на разработку месторождения бокситов в западно-африканской
Автор осознает, что полноценное юридическое исследование некоммерческих рисков невозможно в отрыве от иных областей знания. Для решения стоящих перед автором задач необходимо обратиться не только к международному и гражданскому праву, но и к основам философских, экономических и социальных понятий, таких как "риск", "неопределенность", "инвестиционный климат" и проч.
Иными словами, автор считает крайне актуальным правовой анализ природы некоммерческих рисков и способов защиты иностранных инвестиций от указанных рисков, при этом для проведения полноценного теоретического исследования необходимо также затронуть вопросы, относящиеся к смежным областям знания (в первую очередь, к философии и экономической науке).
Цель и задачи исследования
В связи с общетеоретической и практической актуальностью вопросов, связанных с некоммерческими рисками, автор приложит усилия к тому, чтобы осознать философско-правовые начала поставленной проблемы, а также проследить ее эволюцию.
Особый интерес с теоретической точки зрения представляет правовая природа некоммерческих рисков. Автор считает, что для целей настоящего исследования необходимо установить юридический смысл понятия "некоммерческие риски", ранее воспринимавшегося в основном с экономической точки зрения (как это будет отмечено ниже), так как эффективный правовой анализ вопросов, связанных с защитой иностранных инвестиций невозможен при отсутствии четкого понимания того, что собой представляют некоммерческие риски с точки зрения права.
Таким образом, вопрос о природе некоммерческих рисков является ключевым среди множества теоретических проблем, связанных с защитой
Республике Гвинея (см. Новолодская С. Гвинейский проект "Русского алюминия" // Ведомости. 2001. 21 февраля. С. Б2, "Русая" расширяет присутствие в Гвинее // Ведомости. 2001. 16 апреля. С. Б1).
иностранных инвестиций, именно поэтому данный вопрос вынесен в заглавие настоящей диссертации.
Помимо рассмотрения природы некоммерческих рисков, автор намерен обратиться к анализу вопросов правовой защиты иностранных инвестиций от таких рисков, выделив:
во-первых, "пассивную" защиту капиталовложений на основании норм, установленных международными договорами и международно-правовыми обычаями;
во-вторых, использование материально-правовых механизмов, призванных снизить вероятность наступления некоммерческих рисков или нейтрализовать их последствия; и
в-третьих, судебную или арбитражную защиту прав инвесторов, установленных как международным правом (и составляющих указанную выше "пассивную" защиту инвестиций), так и внутренним правом принимающего государства.
Именно три указанных выше "уровня" защиты капиталовложений определят структуру настоящей работы.
Таким образом, целью данного исследования является анализ правовой природы некоммерческих рисков и правовых способов защиты иностранных инвестиций от указанной категории рисков.
Методология и источники
Методологической основой настоящей работы являются методы анализа и синтеза, а также сравнительный и системный методы. При исследовании предмета настоящей диссертации автор намерен использовать достижения философии, права, экономики, социологии и иных общественных наук.
Среди источников настоящего исследования следует назвать:
во-первых, международные нормативные правовые акты: многосторонние и двусторонние межгосударственные или межправительственные соглашения, а также нормативные правовые акты, относящиеся к внутреннему законодательству;
во-вторых, акты и иные официальные документы международных организаций, таких как Организация Объединенных Наций, Всемирный Банк, Международное агентство по гарантиям инвестиций и др.;
в-третьих, решения международных третейских судов, национальных судов, а также международных квази-арбитражных организаций;
в-четвертых, доктринальные исследования отечественных и зарубежных авторов, посвященные вопросам некоммерческих рисков, смежным правовым вопросам, а также исследованию философских и экономических и социологических категорий риска и неопределенности.
Обратившись к четвертой группе источников, автор должен отметить, что концептуальная основа настоящей работы связана с исследованиями Фрэнка Найта (одного из основных исследователей проблемы риска и неопределенности в экономической науке), Ультриха Бека (исследовавшего социологические аспекты указанной проблемы) и О.А. Андреевой (исследовавшей философскую природу риска и нестабильности).
Среди основных источников в области отечественной правовой науки следует указать основополагающие труды по международному частному праву М.М. Богуславского и В.П. Звекова; работы по вопросам регулирования и защиты иностранных инвестиций М.М. Богуславского и Н.Г. Дорониной; исследования отдельных вопросов интересующей нас проблемы, в частности, труды Г.Е. Вилкова и В.А. Белова, содержащие анализ проблемы национализации иностранной собственности, работы Е.Г. Пащенко и В.В. Силкина, К.Е. Турбиной, а также Н.Г. Дорониной и Н.Г. Семилютиной, посвященные страхованию иностранных инвестиций от некоммерческих рисков, труды М.Г. Розенберга,
М.М. Богуславского, И.С. Зыкина, Н.Г. Дорониной и Н.Г. Семилютиной, содержащие анализ арбитражной и судебной практики, в том числе с участием иностранных инвесторов и др.
Обратившись к зарубежной англоязычной правовой литературе в области проблемы некоммерческих рисков, необходимо назвать сравнительно недавнее всеобъемлющее исследование Стивена Кинселлы и Пола Комо; работы Клэр Хилл, Терри Хэлмака, посвященные общим вопросам природы некоммерческих рисков; работы Томаса Вельде и Аббы Коло, содержащие анализ отдельных аспектов экспроприации иностранной собственности, включая вопросы так называемой "де-факто экспроприации"; статьи Николаса Бадда и Ноама Айяли, посвященные страхованию иностранных инвестиций от некоммерческих рисков; работы д-ра Натана, д-ра Джамаля Сейфи, Эммануэля Гэйларда, анализирующие и комментирующие практику урегулирования споров между иностранными инвесторами и принимающими государствами, и многие другие работы, посвященные различным аспектам правовых вопросов, связанных с проблемой некоммерческих рисков.
Таким образом, круг источников нашего исследования достаточно широк, что позволяет автору рассмотреть все аспекты проблемы некоммерческих рисков, как на теоретическом так и на практическом уровне.
Научная новизна
На основании проведенного автором анализа работ отечественных исследователей автор пришел к выводу, что в настоящее время, несмотря на обилие трудов в области регулирования и защиты иностранных инвестиций, в отечественной правовой литературе отсутствует полноценное всеобъемлющее исследование правовой природы некоммерческих инвестиционных рисков.
Данная тема изначально имела ярко выраженный экономический уклон. В частности, одно из первых в нашей стране исследований некоммерческого риска (Политический риск: анализ, оценка, прогнозирование, управление. Под ред.
Султанова Ш.З. М., 1992) рассматривает указанную группу рисков в основном с точки зрения экономической науки.
Что касается указанных выше работ российских юристов, то автор вынужден констатировать, что в поле зрения исследователей попадали в основном отдельные аспекты интересующей нас проблемы, такие как страхование капиталовложений от некоммерческих рисков, урегулирование споров между инвесторами и принимающими государствами, вопросы национализации иностранной собственности и проч.
Зарубежная (в частности, англоязычная) литература содержит несомненно больший объем работ по вопросам некоммерческих рисков. Однако, автор (на основании анализа той части иностранного правового массива, с которой автору удалось познакомиться) пришел к выводу, что научные теоретические исследования, посвященные некоммерческим рискам, находятся в меньшинстве по сравнению с огромным количеством практических, прикладных работ на ту же тему. Кроме того, несмотря на то, что в отличие от представителей российской правовой науки, зарубежные, в частности, американские авторы исследовали проблему некоммерческих рисков в целом, а не только ее отдельные элементы, таких исследований не очень много, и их работы обладают определенной спецификой, связанной со страной происхождения таких авторов. (Так, являющаяся одним из последних комплексных исследований проблемы некоммерческих рисков книга Стивена Кинселлы и Пола Комо7 в основном сориентирована на американскую аудиторию).
Настоящая диссертация представляет собой первое в отечественной правовой литературе комплексное исследование правовой природы некоммерческих рисков и способов правовой защиты иностранных инвестиций от указанной группы рисков.
7 Comeaux Р.Е., Kinsella N.S. Protecting Foreign Investments under International Law: Legal Aspects of Political Risk. New York. 1997.
На защиту выносятся следующие положения:
Автором сделан вывод о том, что некоммерческие риски представляют собой особую правовую категорию, отличную (как показал анализ российского гражданского законодательства) от таких традиционных институтов, как обстоятельства непреодолимой силы и существенное изменение обстоятельств.
Некоммерческие риски непосредственно связаны с (прямыми или косвенными) действиями принимающего государства, которые причиняют ущерб иностранным инвесторам, осуществившим капиталовложения в экономику страны-реципиента. Такие действия принимающего государства могут заключаться в принятии нормативных правовых актов, ущемляющих имущественные интересы иностранных инвесторов, в осуществлении экономической политики или в проведении в жизнь определенных политических решений, таких как начало боевых действий или провоцирование гражданских беспорядков.
Автором предлагается следующая классификация некоммерческих рисков, в рамках которой выделяются: во-первых, политические риски, связанные с действиями принимающего государства, непосредственно влияющими на возможность иностранных инвесторов владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом; во-вторых, экономические риски, связанные с существенным изменением экономической ситуации в принимающем государстве или с отказом принимающего государства выполнять свои имущественные обязательства перед иностранными инвесторами в полном объеме в связи с такими существенными изменениями; и, в-третьих, события, носящие характер политического насилия, вызванного решениями и действиями компетентных органов принимающего государства.
Правоотношения по страхованию иностранных инвестиций от некоммерческих рисков носят комплексный характер и сочетают в себе элементы частного и публичного права. Кроме того, в рамках таких правоотношений выделяются основные правоотношения (между страховщиком и страхователем) и дополнительные правоотношения (между страховщиком и принимающим
государством по реализации прав, перешедших к страховщику в результате суброгации).
Страхование иностранных инвестиций от некоммерческих рисков представляет собой вид имущественного страхования, известный российскому гражданскому законодательству. Страхованию иностранных инвестиций от некоммерческих рисков свойственны специфические черты, связанные с субъектным составом правоотношения, объектом страхования и вопросами суброгации. На страхование иностранных инвестиций от некоммерческих рисков распространяются нормы российского гражданского законодательства о страховании предпринимательского риска.
Страхование иностранных инвестиций от некоммерческих рисков является единственным эффективным механизмом материально-правовой защиты инвестиций от некоммерческих рисков, позволяющим снизить вероятность наступления указанных рисков или нейтрализовать последствия таковых.
Анализ и оценка практики по разрешению инвестиционных споров Международным центром по урегулированию инвестиционных споров, Ирано-американским претензионным трибуналом, Компенсационной комиссией ООН и иными институтами, проведенные с целью установления существующих в мировой практике подходов к решению проблем, связанных с некоммерческими рисками, свидетельствуют о возможности использования таких подходов в российской законодательной, правоприменительной и научной деятельности.
Международный центр по урегулированию инвестиционных споров является одним из самых эффективных арбитражных институтов с точки зрения защиты прав и законных интересов иностранных инвесторов. В связи с этим одной из наиболее приоритетных задач российского государства является скорейшая ратификация Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, что, с одной стороны, позволит иностранным инвесторам, осуществляющим капиталовложения в российскую экономику, обращаться ко всем процедурам урегулирования споров с Российской
Федерации в рамках Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, и, с другой стороны, сделает Россию более привлекательной для иностранного капитала.
Для полноценной защиты иностранных инвестиций от некоммерческих рисков необходимо сочетание правовых гарантий, содержащихся в нормах и принципах международного права (закрепленных в международных соглашениях, актах ООН или представляющих собой правовые обычаи), материально-правовых механизмов защиты инвестиций и механизмов процессуальной защиты прав инвесторов.
Для улучшения инвестиционного климата в Российской Федерации необходимо проводить последовательную политику, направленную на исключение причин возникновения некоммерческих рисков, а также на максимальное использование признанных международных механизмов защиты иностранных инвестиций, включая поддержку международных программ страхования инвестиций и предоставление инвесторам возможности обращаться в признанные международные институты по урегулированию инвестиционных споров (в первую очередь, в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров) и добиваться исполнения в Российской Федерации решений таких институтов.
Практическая значимость диссертации
Выводы и предложения, содержащиеся в диссертации могут быть использованы при разработке государственной политики в области привлечения иностранных инвестиций, а также в законотворческой работе.
Положения диссертации могут оказаться полезными при практической оценке потенциальных рисков в процессе планирования осуществления капиталовложений в экономику иностранного государства.
Кроме того, выводы, сделанные автором в рамках настоящей работы, могут использоваться в научных исследованиях и в преподавании курса международного частного права, международного публичного права, а также гражданского права.
Понятие риска и некоммерческого риска с точки зрения философии
Анализ научных взглядов по поводу природы и содержания риска показывает, что попытка сформулировать, что такое риск с научной точки зрения представляется несколько проблематичной. Никлас Луман, представитель социологической науки, писал, в своей статье "Понятие риска": "Если пытаешься определить понятие риска, то впечатление такое, будто заехал в густой туман, где видимость не дальше бампера машины".
Луман утверждает, что зачастую проблема определения понятия риска не постигается должным образом, а существующие дефиниции, определяющие риск, как "потенциал реализации нежелательных, неблагоприятных последствий для человеческой жизни, здоровья, собственности или среды" или как "меру нежданной опасности" раскрывают только некоторые стороны понятия.
Действительно, обратившись к литературе, посвященной исследованию риска, можно обнаружить множество определений, коренным образом, отличающихся друг от друга. В частности, из греческой традиции следует, что риск - это "явление, сопутствующее всякой неопределенности при принятии решений."14 С точки зрения, советского исследователя А.П. Альгина, риск - это "деятельность, связанная с преодолением неопределенности в ситуации неизбежного выбора, в процессе которой имеется возможность количественно или качественно оценить вероятность достижения цели, отклонения от цели или неудачи."15 В то же время, О.А. Андреева, исследующая риск с точки зрения синергетики16, определяет риск как "балансирование между стабильностью и нестабильностью при постоянной возможности срыва в ту или другую сторону."
Представители отечественной социологической науки, СМ. Никитин и К.А. Феофанов выделяют два подхода к оценке риска: (і) "технический", оценивающий риск с точки зрения количественной вероятности определенного ущерба в координатах пространства и времени; и (іі) "социальный", усматривающий непосредственную связь оценок риска с ценностями и нормами социального характера и учитывающий политический, этический, социологический, психологический, экономически и прочие аспекты, которые тесно переплетаются между собой.
На основании "социального" подхода, а также анализа различных дефиниций риска (из которых выше приведена только малая часть) можно прийти к выводу, что понятие риска, являющееся крайне широким и многогранным, может быть четко сформулировано только с точки зрения конкретной области знания или для целей конкретного исследования. Например, О.А. Андреева, справедливо утверждающая, что "риск выступает как общая философская категория, действующая или имеющая место во всех сферах действительности"19, воспринимает риск как чисто философское понятие, в связи с чем предложенное ей определение существует только в философской системе координат. В то же время с позиций классической правовой науки риск может рассматриваться как реальная возможность наступления неблагоприятных последствий20. Современная западная экономическая наука, в свою очередь, уходит от обязательной неблагоприятности последствий, указывая лишь на их неопределенность. Так, достаточно стандартным для такого подхода будет определение риска как степени неопределенности возврата вложенных средств (degree of uncertainty of an asset s return)21. (Автор, однако, не может не отметить, что сам факт неопределенности в данном случае также весьма неблагоприятен).
Кроме того, автор пришел к выводу, что понятие риска подлежит анализу не только с позиций конкретной науки, но и с учетом конкретно-исторической ситуации. Так, Ультрих Бек писал: "Потрясения, которые испытывало человечество, - чума, голод и стихийные бедствия, проявления грозной власти богов и демонов, - могут соответствовать или не соответствовать разрушительному потенциалу современных опасных мегатехнологий. Но эти потрясения принципиально отличаются от "риска" в моем понимании, поскольку они не основаны на решениях, конкретно - на решениях в пользу техноэкономических преимуществ и новых возможностей, основанных на трактовке опасностей просто как издержек прогресса. Это и есть моя первая посылка: риск предполагает индустриальные, то есть техноэкономические, решения и оценки полезности. От "военного ущерба" он отличается своим "нормальным рождением", или, точнее, "мирным происхождением" в мировых центрах рациональности и процветания под сенью закона и порядка. От доиндустриальных природных бедствий риск отличается тем, что его истоки надо искать в решениях, которые принимаются не индивидами, но целыми организациями и политическими группами".
Страховые риски
В соответствии с доктриной гражданского права под страховым риском понимается "обстоятельство (юридический факт) - событие или действие -вероятное или случайное, от последствий наступления которого проводится страхование и указание на которое составляет конститутивный элемент страхового обязательства".
Как уже было вскользь отмечено в 5 Главы 1, содержание страховых рисков (в рассматриваемом виде страхования) не тождественно содержанию теоретического понятия некоммерческих рисков, рассмотренного в Главе 1. В связи с этим определение некоммерческих рисков, приведенное в Главе 1, не может быть в полной мере использовано в качестве дефиниции страховых рисков (несмотря на то, что последние, фактически, являются практическим проявлением некоммерческих рисков в рамках отношений по страхованию инвестиций).
Тем не менее, в большинстве случаев основной характеристикой некоммерческих рисков и в теоретическом и в практическом плане является их связь с действиями принимающего государства.
На международном рынке страхования некоммерческих рисков присутствуют частные, государственные и международные страховые агентства, которые предлагают различные по объему покрываемых рисков страховые продукты.
Наиболее распространенными в международной практике страхования некоммерческих рисков частными страховыми компаниями являются следующие виды страхового покрытия:
страхование риска прекращения договора ввиду невозможности его исполнения (contract frustration policy) - данное покрытие распространяется на риск неисполнения своих обязательств частными организациями в связи с действиями государственных структур или иного вмешательства со стороны принимающего государства; страхование риска отказа от договора (contract repudiation policy) - данное покрытие распространяется на риск неисполнения своих обязательств государственными организациями; страхование риска конфискации, экспроприации, национализации и лишения собственности (confiscation, expropriation, nationalisation and deprivation policy) - данное покрытие распространяется на лишения собственности в результате действий государственных органов
Обычной практикой является включение в страховые полисы оговорок о том, что страховщик не возмещает убытки, понесенные в результате колебания курса и девальвации национальной валюты (currency fluctuations or devaluation)."1
Помимо указанных выше можно также назвать такие специальные виды страхового покрытия, как:
страхование риска убытков вследствие отзыва принимающим государством лицензии (специального разрешения), например, экспортной лицензии, предоставленной инвестору, а также
страхование риска убытков вследствие введения принимающим государством ограничений на конвертацию местной валюты в свободно конвертируемую валюту, а также на перевод свободно конвертируемой валюты за границу.112
Следует, однако, оговориться, что страхование риска отзыва лицензии113 и страхование риска введения валютных ограничений, наряду со страхованием риска конфискации, экспроприации, национализации и лишения собственности обычно осуществляется в случае инвестиционного проекта, предполагающего проектное финансирование114. При этом, несмотря на то, что такое страховое покрытие может быть приобретено как у частного страховщика, так и у государственного страхового агентства, как будет отмечено ниже, страхование рисков валютных ограничений редко осуществляется частными страховыми компаниями.
Таким образом, страховое покрытие, предлагаемое частными компаниями, распространяется на достаточно ограниченный круг рисков. Кроме того, данные риски (за исключением риска валютных ограничений) в большей степени связаны с конкретным инвестиционным проектом и взаимоотношениями инвестора с принимающим государством, нежели с общей политической и социально-экономической ситуацией в стране-импортере капиталовложений.
Понятие инвестиционного спора
Предметом настоящей главы будут вопросы процессуальной защиты иностранных частных инвесторов в случае наступления некоммерческих рисков.
В связи с тем, что подавляющее большинство таких рисков связано с действиями принимающего государства, последнее является ответственной стороной при предъявлении инвестором требования о возмещении убытков. Таким образом, в сферу нашего внимания, в данном случае, попадают споры между частными иностранными инвесторами и принимающим государством (такие споры могут быть предметом рассмотрения как государственных, так и третейских судов, а также квази-арбитражных или квази-судебных институтов). Данную группу споров принято называть инвестиционными спорами 63 (investment disputes), к которым относится "особая категория споров между государством и иностранным частным лицом в связи с иностранными инвестициями"164. При этом, автор считает, что к инвестиционным спорам, по крайней мере, для целей настоящей работы, следует относить не все споры, сторонами которых является частный иностранный инвестор и государство, а только те из них, которые вызваны наступлением некоммерческих рисков.
Основным международно-правовым документом, оперирующим понятием инвестиционного спора является заключенная в Вашингтоне (США) 18 марта 1965 г. Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (далее - Вашингтонская конвенция)166, целью которой являлось учреждение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (International Centre for the Settlement of Investment Disputes -ICSJD или Центр)
Для целей определения понятия инвестиционного спора обратимся к Статье 25 Вашингтонской конвенции, которая устанавливает следующие признаки споров, на которые распространяется юрисдикция ICSID:
спор должен быть непосредственно связанным с инвестициями;
сторонами спора должны быть государство, являющееся стороной Вашингтонской конвенции, и физическое или юридическое лицо, принадлежащее к другому государству - стороне Вашингтонской конвенции;
стороны спора должны дать письменное согласие на передачу спора на рассмотрение в ICSID.
Обратившись к указанным выше признакам можно выделить две универсальные черты любого инвестиционного спора: непосредственную связь с инвестициями и особые требования к сторонам спора (государство - с одной стороны, иностранный инвестор - с другой).
Таким образом, под инвестиционными спорами автор понимает подлежащие рассмотрению судом, третейским судом или квази-арбитражным институтом споры, непосредственно связанные с инвестициями, между частным иностранным инвестором и принимающим государством по поводу возмещения убытков, причиненных инвестору в результате наступления некоммерческих рисков.
Исходя из данного определения, автор намерен рассмотреть существующие правовые проблемы, связанные с процессуальной защитой иностранных инвесторов в случае наступления некоммерческих рисков.
В соответствии с Директивами по обращению с прямыми иностранными инвестициями (Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment), которые были одобрены Всемирным Банком в 1992 году, инвестиционные споры должны разрешаться путем переговоров, а при невозможности достичь согласия -национальными судами или в рамках иных согласованных механизмов, включая согласительные процедуры и независимый арбитраж. При этом Всемирный Банк рекомендует сторонам обращаться в ICS1D.
Таким образом, инвестиционные споры могут являться предметом рассмотрения:
государственных судов принимающего государства или иностранных государств;
"общих" третейских судов, под юрисдикцию которых подпадает рассмотрение международных коммерческих споров (в частности, институциональных арбитражей, таких как арбитраж Международной торговой палаты, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты или Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации);
