Содержание к диссертации
Введение
Глава 1 Правовые аспекты секьюритизации активов и участия специального юридического лица: зарубежный опыт 22
1 Секьюритизация: понятие, история развития, правовые аспекты структуры сделки и особенности передачи активов 22
2 Участники сделки секьюритизации 37
3 Правой статус специального юридического лица в зарубежной секьюритизационной практике 56
Глава 2 Правой статус ипотечного агента в сделках секьюритизации активов посредством выпуска облигаций с ипотечным покрытием 71
1 Правовые особенности выпуска облигаций с ипотечным покрытием и положения его основных участников 71
2 Организационно-правовая форма и правоспособность ипотечного агента 82
3 Органы управления ипотечного агента 91
4 Создание, реорганизация и ликвидация ипотечного агента 103
5 Правовые вопросы банкротства ипотечного агента 115
Глава 3 Правовой статус специального юридического лица в сделках секьюритизации активов: предложения по построению законодательного регулирования в РФ 129
1 Правовые особенности выпуска ценных бумаг, основные определения, участники сделки секьюритизации активов 129
2 Организационно-правовая форма, правоспособность и вопросы управления специальным юридическим лицом 141
3 Учреждение, реорганизация и ликвидация специального юридического лица 150
4 Вопросы законодательства о банкротстве в сделках секьюритизации активов 162
Библиография 185
- Правой статус специального юридического лица в зарубежной секьюритизационной практике
- Организационно-правовая форма и правоспособность ипотечного агента
- Организационно-правовая форма, правоспособность и вопросы управления специальным юридическим лицом
- Учреждение, реорганизация и ликвидация специального юридического лица
Введение к работе
Актуальность темы исследования
В целях развития экономики и становления конкурентоспособного рынка капитала в России необходимо, чтобы компании имели возможность привлекать финансирование на выгодных условиях, а инвесторы на внутреннем рынке ценных бумаг могли вкладывать средства в качественные российские активы Для российских компаний и кредитных организации использование такой техники привлечения финансирования, как секыоритизация активов, является весьма желательным, так как она позволяет привлекать заимствования на выгодных условиях и вкладывать привлеченные средства в развитие хозяйственной деятельности Российские федеральные, региональные и муниципальные органы могут использовать секьюритизацию для получения средств и финансирования государственных проектов Секыоритизация создает возможность для профессиональных участников рынка инвестировать в низкорисковые российские активы, а также повышает ликвидность и способствует развитию российского рынка капитала
В настоящее время существует ряд серьезных проблем теоретического и практического характера, связанных с секьюритизацией активов
К теоретическим проблемам секьюритизации активов следует отнести недостаточную разработанность понятийного аппарата, отсутствие единого понимания сущности договорных положений, категорий, понятий, а также отсутствие четкого представления о структуре сделки и статусе ее участников В частности, отсутствует общепринятое определение специального юридического лица, не выявлены и не исследованы основные характеристики специального юридического лица в сделках секьюритизации активов На практике зачастую используются экономические термины и категории, что приводит к смешению понятий и делает секьюритизацию сложной для понимания и исследования
К практическим проблемам следует отнести отсутствие в России разработанной правовой базы для осуществления сделок секьюритизации различного рода активов Федеральный закон от 11 ноября 2003 №152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» (далее «Закон об ИЦБ») - первый и на сегодняшний день единственный закон» с помощью которого была предпринята попытка создать правовую базу для проведения секыоритизации активов в России Практика осуществления сделок секыоритизации активов показала, что положения Закона об ИЦБ, регулирующие статус ипотечного агента, нуждаются в изменениях и дополнениях, поскольку не соответствуют стандартам, предъявляемым зарубежной секьюритизационной практикой к специальным юридическим лицам в сделках секьюритизации активов Кроме того, Закон об ИЦБ регулирует только сделки секьюритизации активов, связанных с ипотечными отношениями В то же время существует целый ряд активов (права требования по потребительским и коммерческим кредитам, права требования, вытекающие из лизинговых договоров, права требования в отношении будущих прогнозируемых платежей и т д), процедура секыоритизации которых никак не регламентирована
Па протяжении последних нескольких лет на уровне Центрального Банка РФ, министерств и Правительства РФ ведется обсуждение необходимости создания правовых условий для проведения секьюритизации активов в России Гак, в «Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках», рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (протокол № 69 от 30 марта 2009 г), указывается, что практика выпуска ипотечных облигаций показала необходимость совершенствования законодательства в сфере секьюритизации активов В частности, подчеркивается необходимость разработки специальных требований к специализированному юридическому лицу, которое выступает эмитентом ценных бумаг
Для успешного развития секьюритизации активов в России необходимо решить указанные теоретические и практические проблемы Подход к их решению состоит в следующем Во-первых, необходимы научное исследование вопросов секыоритизацли активов и статуса специального юридического типа, раскрытие сущности категорий и понятий, связанных с такой техникой привлечения финансов как секьюритизацня активов, также разработка и предложение определений и правовых конструкций с ней связанных Во-вторых, необходимы комплексный анализ действующего российского законодательства и формулирование рекомендации по его изменению и дополнению в части регулирования специальных юридических лиц в сделках секьюритизации активов Решение указанных теоретических и практических проблем представляет несомненную актуальность выбранной темы диссертационного исследования
В последние несколько лет кризис «низкокачественных ипотечных кредитов» {subprtme mortgages) в США привел к так называемому «кризису доверия» на международных финансовых рынках, что, в свою очередь, привело к кризису ликвидности, и, в конечном счете, к снижению количества сделок секьюритизации Однако, коммерческие причины для использования секьюритизации в качестве финансовой техники по-прежнему актуальны как для компании-продавца активов, которая привлекает финансирование (в международной секыоритизационной практике получившей название «оригинатор»), так и для инвесторов, и будут оставаться таковыми после преодоления кризиса Период относительного затишья на международных и внутренних финансовых рынках дает время для научного исследования секьюритизации активов и статуса специального юридического лица, а также для обсуждения и изменения российского законодательства, что позволит создать в России разработанную теоретическую основу и конкурентную правовую среду для осуществления сделок секьюритизации Поэтому выбранная тема диссертационного исследования является в настоящий момент особенно актуальной
Объектом исследования являются возникающие в процессе секьюритизации активов отношения между специальным юридическим лицом и иными участниками сделки секьюритизации
Предметом исследования являются правовое положение специального юридического лица относительно других участников сделки, с которыми оно вступает в правоотношения в процессе секьюритизации активов, а также совокупность прав и обязанностей специального юридического лица в сделках
секьюритизации активов
За рамками предмета настоящего исследования осталось рассмотрение вопросов, касающихся способа передачи прав требования, активов, имущества специальному юридическому лицу (в частности, проблем, связанных с уступкой прав требования), регулирования залога прав требования (в частности, залога прав требования, вытекающих из договора банковского счета), регулирования выпуска ценных бумаг, законодательства об ипотеке и о залоге, осуществления секьюритизации посредством выпуска ипотечных сертификатов участия, «синтетической секьюритизации» (и участия в ней специального юридического лица) и использования производных финансовых инструментов
Степень разработанности темы исследования
В настоящее время в российской юридической литературе понятие «сскьюритизация» стало использоваться довольно часто, например, в работах Л А Новоселовой, В В Витряиского Некоторые аспекты секьюритизации рассматривают в своих работах, например, Ю Туктаров, В Драгунов, М Мельникас и Е Сушкова, А Казаков, Ю Осадчая Однако, правовые вопросы секьюритизации активов не выделялись в отдельный предмет исследования Монографий российскими исследователями по проблемам осуществления секьюритизации по российскому праву не издавалось Вопросы секьюритизации отдельно не анализировались в диссертационных работах исследователей-юристов По вопросам правового статуса специального юридического лица в сделках секьюритизацни активов были опубликованы лишь отдельные статьи в периодических изданиях авторов Л Селивановского и В Гафаровой Комплексного и детального исследования вопросов правового статуса специального юридического лица в сделках секьюритизацни активов не проводилось
Теоретическая основа исследования
При подготовке диссертации использовались работы отечественных исследователей-юристов Также автором анализировались публикации и диссертации исследователей-экономистов, например, кандидатские диссертации А II Анисимова, Н В Александровой, А Л Морковкина, А О Солдатовой, О В Яблонской, О В Демченко
В связи с неразработанностью темы исследования в российской юридической литературе, для комплексного рассмотрения предмета диссертационного исследования, автором использовались монографии зарубежных авторов, например, X П Бэра, Ж Ж де Вриз Роббе и П Али, а также James A Rosenthal и Juan М Ocampo, Philip R Wood и большое количество публикаций в зарубежных периодических изданиях
Эмпирическая основа исследования
Информационной основой диссертационного исследования являются гражданское законодательство, иные нормативные правовые акты, материалы судебной практики по вопросам применения гражданского права
Автором использовались нормативные правовые акты, регулирующие секьюритизацию активов в различных государствах, а также некоторые акты Европейского Союза Кроме того, автором рассматривались материалы докладов, конференций, отчеты государственных органов и негосударственных и международных организаций, публикации ведущих юридических и аудиторских фирм, инвестиционных банков, рекомендации международных рейтинговых агентств, а также многочисленная информация в сети Интернет, в частности, на страницах участников сделок секыоритизации, которые были проведены в России
Цель диссертационной работы - комплексное изучение правового положения специального юридического лица относительно других участников сделки секыоритизации активов, а также совокупности прав и обязанностей специального юридического лица в сделках секыоритизации активов
Для достижения указанной цели решаются следующие основные задачи
• исследование зарубежной теории и практики проведения сделок секыоритизации и выявление основных характеристик специального юридического лица в сделках секьюритизации активов за рубежом,
• анализ теории секыоритизации активов, а также практики осуществления сделок секьюритизации и участия в них специальных юридических лиц в России,
• анализ положений российского законодательства, регулирующего вопросы правого статуса ипотечного агента в сделках секьюритизации активов посредством выпуска облигаций с ипотечным покрытием,
• обоснование и разработка предложений по совершенствованию Закона об ИЦБ в части правового статуса ипотечного агента,
• комплексный анализ положений действующего законодательства для определения возможности эффективного использования российского хозяйственного общества в качестве специального юридического лица в сделках секьюритизации активов, а также
• обоснование и разработка рекомендаций по построению российского законодательного регулирования статуса специальных юридических лиц в сделках секыоритизации различного рода активов путем принятия закона о секыоритизации
Методологическую основу исследования составили как общенаучные, так и частнонаучные методы исследования - системный, лингвистический, исторический, логический, методы моделирования и обобщения, сравнительно-правовой, метод анализа и толкования правовых актов Научная новизна исследования состоит в том, что данная диссертационная работа является первым комплексным научным исследованием правового статуса специального юридического лица в сделках секыорнтизации активов по российскому праву Наиболее существенные результаты, полученные автором и содержащие научную новизну, заключаются в следующем
В диссертации уточнено содержание таких понятий и категорий, как «секьюритизация», «секьюритизация активов», «действительная продала», «защита от банкротства» и сформулированы определения сделки секыорнтизации и специального юридического лица
В работе предложен перечень и раскрыто содержание основных характеристик специального юридического лица в сделках секыорнтизации активов
В диссертационном исследовании обоснован ряд новых теоретических положений, имеющих значение для развития как теории, так и практики В частности, речь идет о разработке положений о специальной правоспособности специального юридического лица, о создании специального юридического лица как лица, независимого от иных участников сделки, а также о специальном банкротном режиме специального юридического лица
Научная новизна диссертации определятся также тем, что в ней разработан ряд новых выводов, направленных на совершенствование теории и законодательства в части правового статуса специального юридического лица На защиту выносятся следующие основные положения:
1 Выявлены основные характеристики специального юридического лица в сделках секьюритизации активов, осуществляемых за рубежом К таковым следует отнести (і) особую организационно-правовую форму, (и) ограниченную правоспособность, (ні) учреждение в качестве независимого юридического лица, (iv) запрет на проведение реорганизации и добровольной ликвидации, а также (v) специфику банкротства и обращения взыскания на активы специального юридического лица, служащие предметом обеспечения по ценным бумагам
2 Разработано определение сделки секыоритизации Таковой является сделка, по которой одно лицо (а) приобретает (прямо или посредством другого лица) права требования, иные активы или иное имущество, или (б) принимает на себя (прямо или посредством другого лица) риски, связанные с правами требования, иными активами или иным имуществом, и которое финансирует такое приобретение указанных прав требования, активов, имущества или принятие на себя рисков, связанных с такими правами требования, активами, имуществом, посредством выпуска ценных бумаг, стоимость которых или доход по которым зависит от таких прав требования, активов, имущества или рисков, связанных с такими правами требования, активами, имуществом
3 Предложено определение специального юридического лица, которое сформулировано следующим образом специальное юридическое лицо - юридическое лицо, созданное в соответствии со специальным законом о секьюритизации, предметом деятельности которого может быть только осуществление одной или нескольких сделок секыоритизации и фирменное наименование которого содержит слова «секьюритизационная компания»
4 Разработана конструкция специальной правоспособности специального юридического лица Предложено ограничить предмет деятельности специального юридического лица осуществлением одной или нескольких сделок секьюритизации Сделан вывод о необходимости прямых ограничений правоспособности специального юридического лица, а именно запрет па наличие работников, запрет на участие в других юридических лицах, запрет на заключение договоров с физическими лицами за исключением договоров, предусмотренных решением о выпуске облигаций, запрет на осуществление видов деятельности, в нарушение ограничений, указанных в уставе специального юридического лица
5 Сделан вывод о необходимости создания специального банкротпого режима специального юридического лица и разработаны основные составляющие данного режима Специальный банкротный режим состоит в 01раничепии специального юридического лица в возможности обращаться в суд в случае предвидения банкротства и в исключении в отношении него обязанности обращаться с заявлением должника в арбитражный суд, а также в использовании сторонами сделки секьюритизапии договорного положения о «неинициировании банкротства» специального юридического лица Сделан вывод о риске признания судом договорного положения о «иеинициировании банкротстиа» в качестве отказа от права и доказана необходимость законодательного закрепления возможности использования сторонами сделки секыорнтизации договорного положения о «иеинициировании банкротства»
6 Обоснована необходимость использования в сделках секыоритизации договорного положения об «ограничении взыскания», которое предполагает, что кредитор специального юридического лица соглашается с тем, что он может обратить взыскание только на те активы (и только в пределах их стоимости), принадлежащие специальному юридическому лицу, которые служат обеспечением обязательств специального юридического лица в отношении данного кредитора
7 В отношении нескольких выпусков облигаций, для которых используется разное обеспечение, доказана необходимость разделения и обособления активов специального юридического лица, обеспечивающих один выпуск, от активов, обеспечивающих каждый из последующих выпусков, а также необходимость разделения и обособления денежных потоков, получаемых за счет каждого из таких обособленных пулов активов
8 Обоснован и разработан специальный банкротный режим сделок, заключенных между продавцом (оригинатором) и специальным юридическим лицом в процессе сделки секыоритизации В отношении таких сделок должны исключаться возможность их оспаривания по основаниям, указанным в законодательстве о банкротстве, а также возможность отказа от исполнения таких сделок в порядке, предусмотренном законодательством о банкротстве
9 Разработана теория минимизации рисков, возникающих в случае банкротства обслуживающей организации Мораторий на удовлетворение требований специального юридического лица не должен распространяться на требования специального юридического лица в связи с исполнением обслуживающей организацией (должником) ее обязательств по договору, заключенному в рамках сделки секьюритизации Необходимо создание специального счета, открываемого обслуживающей организацией, на который будут зачисляться денежные средства, получаемые обслуживающей организацией от должников специального юридического лица (для последующего перечисления специальному юридическому лицу) и особый режим такого счета
Некоторые теоретические выводы диссертации - как вынесенные, так и не вынесенные на защиту - требуют изменения действующего законодательства для их практической реализации Автором разработаны предложения по совершенствованию законодательства об ипотечном агенте, а также предложения по построению законодательного регулирования статуса специальных юридических лиц По мнению диссертанта, необходимо принятие закона о секьюритизации, который бы стал общим законом, регулирующим секьюритизацию широкого круга активов При этом Закон об ИЦБ должен иметь статус специального закона, регулирующего секыоритизацпю с использованием особого рода активов Закон о секыоритизации должен, в частности, устанавливать правовой статус специальных юридических лиц в сделках секыоритизации, в Закон об ИЦБ следует внести изменения для приведения в соответствие с законом о секыоритизации положений об ипотечном агенте как о специальном юридическом лице в сделках секыоритизации, осуществляемых посредством выпуска ипотечных облигаций
К предложениям по совершенствованию законодательства следует отнести следующие
Правой статус специального юридического лица в зарубежной секьюритизационной практике
В настоящее время не существует одного общепризнанного термина, которым бы обозначалось специально созданное для целей сделки секьюритизации юридическое лицо. В англоязычной юридической литературе, периодических изданиях, рекомендациях рейтинговых агентств встречаются такие названия, как Special Purpose Vehicle (SPV)85 или Special Purpose Entity (SPEf6, реже встречаются названия Conduit, Special Purpose Company, Limited Purpose Company. В немецкоязычной литературе используются термины «проектная компания», «компания, создаваемая для специальных целей» . Законы европейских государств по-разному называют специальные юридические лица. Так, например, в Италии и Греции это «компании специального назначения», португальское и люксембургское законодательства используют термин «секьюритизационные компании»88. В русскоязычной литературе встречаются термины «компания специального назначения», «специальная проектная компания», «специальная компания», «спецюрлицо»89. В Концепции проекта федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в части регулирования секьюритизации финансовых активов)90, подготовленной ФСФР (далее - «Концепция ФСФР»), специальные юридические лица названы «специализированными организациями». В настоящей работе будет использоваться термин специальное юридическое лицо. Далее обратимся к рассмотрению основных характеристик специального юридического лица.
В международной секыоритизационной практике часто используются понятия «защита от банкротства» {bankruptcy remoteness) и «защищенный от банкротства» {bankruptcy remote) — при этом имеется в виду как защита от риска оспаривания передачи активов специальному юридическому лицу в ситуации банкротства оригинатора, так и защита от банкротства самого специального юридического лица. Таким образом, посредством «действительной продажи», оформленной с соответствии с требованиями применимого права, активы должны передаваться такому специальному юридическому лицу, которое само должно являться «защищенным от банкротства», то есть, таким лицом, риск инициирования процедуры добровольного или принудительного банкротства которого оценен как невысокий рейтинговыми агентствами91 и (или) участниками сделки.
Для определения того, является ли специальное юридическое лицо защищенным от банкротства, рейтинговое агентство Standard & Poor s принимает во внимание следующие факторы: 1) возможность директоров специального юридического лица или его участников инициировать процедуру добровольного банкротства; 2) возможность кредиторов специального юридического лица инициировать процедуру принудительного банкротства; а также 3) могут ли кредиторы основного (по отношению к специальному юридическому лицу) юридического лица предъявлять требования в отношении активов специального юридического лица для удовлетворения их требований по обязательствам основного юридического лица92. Таким образом, анализ «защищенности от банкротства» предполагает рассмотрение установленного применимым правом режима банкротства специального юридического лица и оригинатора.
Standard & Poor s выработаны особые критерии - рекомендации, которым должно соответствовать специальное юридическое лицо, чтобы оно могло признаваться в качестве «защищенного от банкротства». Эти критерии разделяют на следующие категории: 1) ограничение целей деятельности и полномочий; 2) ограничение на принятие обязательств; 3) наличие независимого директора; 4) запрет на проведение реорганизации; 5) обязанность сохранять независимый статус; и 6) предоставление прав в отношении активов специального юридического лица владельцам ценных бумаг93. Эти элементы должны быть отражены в учредительных документах и (или) договорах специального юридического лица независимо от его организационно-правовой формы или организационной структуры.
Принимая во внимание указанные факторы и критерии, представляется, что к основным характеристикам специального юридического лица в сделках секьюритизации, осуществляемых за рубежом, следует отнести: (і) организационно-правовую форму, которая должна позволять специальному юридическому лицу выполнять особые функции в сделках секьюритизации; (и) ограниченную правоспособность; (ш) учреждение в качестве юридически независимого юридического лица; (iv) запрет на проведение реорганизации и добровольной ликвидации, а также (v) специфику банкротства и обращения взыскания на активы, служащие обеспечением по ценным бумагам. Далее рассмотрим указанные рекомендации детально и раскроем их содержание.
Выбор организационно-правовой формы специального юридического лица имеет принципиальное значение, поскольку от этого зависит сможет ли юридическое лицо выполнять все те функции, которые оно должно выполнять при осуществлении сделки секьюритизации. В некоторых государствах закон специально предусматривает, что специальное юридическое лицо для целей секьюритизации должно создаваться в определенной форме.
Так, например, законодательством Португалии предусматривается два вида организаций специального назначения - секьюритизационные фонды {Fundos de Titularizaeco) и секьюритизационные компании {Sociedades de Titlarizaeco), которые обладают исключительным правом приобретения активов и выпуска ценных бумаг. Секьюритизационные фонды являются фордами коллективного инвестирования; секьюритизационные компании учреждаются в форме компании с ограниченной ответственностью94. Закон Люксембурга о секьюритизации от 22 марта 200495 (далее «Закон Люксембурга о секьюритизации») указывает, что секьюритизация может осуществляться с использованием компании или фонда, управляемого управляющей компаний (Статья 2). Секьюритизационные компании могут учреждаться в форме публичной компании {societe апопутё), корпоративного партнерства, ограниченного акциями {societe en commandite par actions), общества с ограниченной ответственностью {societe a responsibilite limitee) или совместной компании, организованной как публичная компания {societe cooperative organisee сотте line societe апопутё) (Статья 4). Существует и иной подход.
Организационно-правовая форма и правоспособность ипотечного агента
Ипотечный агент создается только в форме акционерного общества (далее «АО») (ч.4 п.1 ст.8 Закона об ИЦБ), при этом тип АО, закрытое или открытое, для ипотечного агента законом не определен. Учитывая установленные российским законодательством для типов АО особенности, ипотечный агент, создаваемый в форме закрытого (далее «ЗАО») либо открытого (далее «ОАО») АО, будет обладать разными характеристиками. Поэтому сразу возникает вопрос, все ли характеристики ЗАО и ОАО соотносятся с целями, которые преследуют участники выпуска облигаций с ипотечным покрытием?
Прежде всего, ОАО вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции и осуществлять их свободную продажу, а также вправе проводить закрытую подписку на акции, за исключением случаев, когда возможность проведения закрытой подписки ограничена его уставом или требованиями законодательства (п.2 ст.7 Федерального Закона от 26 декабря 1995 №208-ФЗ «Об акционерных обществах»119 (далее «Закон об АО»)). Акции ЗАО распределяются только среди его учредителей или иного, заранее определенного круга лиц. ЗАО не вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц (п.З ст.7 Закона об АО). Как справедливо отмечает А.С. Селивановский, положение о возможности проведения открытой подписки «означает возможность участия в управлении ипотечным агентом любого лица, в том числе использующего свое право на участие в своих интересах, не совпадающих с интересами инвесторов. При таком конструировании ипотечный агент ничем не отличается от других акционерных обществ, что не соответствует цели создания ипотечного агента как узкоспециализированной организации».
При выпуске облигаций с ипотечным покрытием, как и в любой другой сделке секьюритизации, для целей снижения риска инвестирования в облигации необходима известность и стабильность (неизменность) в отношении акционеров ипотечного агента. Иное положение приведет к отсутствию гарантий, обычно предоставляемых инвесторам на международных рынках капитала, которые заключаются в том, что инвесторы, принимая решение об инвестировании в ценные бумаги, знают, кто является акционером специального юридического лица, и могут оценить риски распространения на специальное юридическое лицо (и, в конечном счете, на активы, обеспечивающие их права по ценным бумагам) негативных последствий банкротства его акционера. Учитывая цель сделки секьюритизации, представляется, что открытая подписка на акции ипотечного агента и их свободная продажа неограниченному кругу лиц не должны проводиться.
Далее, закон предусматривает, что в ОАО не допускается установление преимущественного права общества или его акционеров на приобретение акций, отчуждаемых его акционерами, в то время как акционерам ЗАО (и, если это предусмотрено уставом, - самому ЗАО) такое преимущественное право предоставлено (ч.З п.2 и ч.4 п.З ст.7 Закона об АО). Очевидно, что наличие преимущественного права приобретения в большей мере обеспечивает неизменность состава акционеров ипотечного агента, поэтому его наличие является предпочтительным для целей сделки секьюритизации.
Таким образом, при рассмотрении возможных типов АО для использования в качестве ипотечного агента предпочтение следует отдать ЗАО, поскольку этот тип АО позволяет обеспечить неизменность состава акционеров за счет использования закрытой подписки на акции и преимущественного права приобретения акций акционерами или самим ЗАО, при этом ЗАО не ограничено в осуществлении выпуска облигаций. Виды деятельности и полномочия специального юридического лица обычно ограничиваются только теми, которые необходимы для осуществления секьюритизации (по причинам, указанным в разделе 3.2 3 Главы I).
Российским законодательством в качестве общего правила предусмотрена общая (универсальная) правоспособность коммерческих юридических лиц (за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом) (п. 1 ст.49 ГК). Закон об ИЦБ специально указывает, что предметом деятельности ипотечного агента может быть только приобретение требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных (ч.1 п.1 ст. 8). В уставе ипотечного агента должны быть определены предмет и цели его деятельности в соответствии с Законом об ИЦБ (ч.4 п.1 ст.8). В отличие от обычных акционерных обществ правоспособность ипотечного агента является специальной (ограниченной), предполагающей его участие лишь в определенном, ограниченном круге гражданских правоотношении.
Ипотечный агент может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления деятельности, указанной в чЛ п.1 ст.8 Закона об ИЦБ, то есть (при буквальном толковании формулировки ч.З п.1 ст. 8 «для осуществления указанной деятельности») деятельности по приобретению требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных. В том числе ипотечный агент может осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, нести обязанности перед третьими лицами, связанные с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением деятельности ипотечного агента (ч.З п.1 ст.8 Закона об ИЦБ).
Сразу обращает на себя внимание то, что, во-первых, «осуществление эмиссии, несение обязанностей перед третьими лицами, связанных с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением деятельности ипотечного агента», не являются деятельностью по приобретению требований, а деятельностью, которую ипотечный агент может осуществлять, только приобретя права требования. Во-вторых, само понятие «деятельность по осуществлению сделки секьюритизации» гораздо шире понятия «деятельность по приобретению требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных», и включает в себя эмиссию, обслуживание облигаций и обеспечение деятельности ипотечного агента (на что, видимо, и пытался указать законодатель, используя в ч.З п.1 ст.8 Закона об ИЦБ выражение «в том числе»). Далее, Закон об ИЦБ указывает, что ипотечные агенты не вправе заключать возмездные договоры с физическими лицами и осуществлять виды предпринимательской деятельности, не предусмотренные Законом об ИЦБ (ч.1 п.З ст.8).
Организационно-правовая форма, правоспособность и вопросы управления специальным юридическим лицом
Специальное юридические лицо обычно создается в форме частной или публичной компании. Одним из основных вопросов для выбора организационно-правовой формы специального юридического лица является возможность осуществления выпуска облигаций для предложения неограниченному кругу лиц. В ряде государств основной вопрос при выборе между частной и публичной компаниями для целей сделки секьюритизации состоит в том, что обычно только публичные компании могут выпускать ценные бумаги для предложения неограниченному кругу лиц. Так, например, законодательство Люксембурга предусматривает, что именно публичные компании {societe апопутё) могут осуществлять выпуск неограниченному кругу лиц, в отличие от частных компании с ограниченной ответственностью {societe a responsibilite limitee) . Аналогичное требование предусмотрено французским законодательном - societe апопуте могут осуществлять выпуск неограниченному кругу лиц, в отличие от societe par actions simplifiee175. Российское законодательство не содержит аналогичных ограничений - ЗАО и ООО, равно как и ОАО, могут осуществлять эмиссию облигаций (п.З ст. 33 Закона об АО и ст.31 Федерального Закона от 8 февраля 1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - «Закон об ООО»)). Выбор организационно-правовой формы специального юридического лица также обуславливается тем, насколько она позволяет обеспечить стабильность (неизменность) состава его участников. «Зафиксировать» состав участников специального юридического лица возможно за счет размещения долей участия (акций) по закрытой подписке и преимущественного права на приобретение долей участия (акций). Возможность проведения открытой подписки на акции в ОАО (п.2 ст.7 Закона об АО) не соответствует цели создания специального юридического лица для сделки секьюритизации, поскольку не позволяет «зафиксировать», обеспечить неизменность состава его акционеров.
Допустим, устав ОАО не запрещает проведение закрытой подписки на акции - очевидно, что для обеспечения стабильности состава акционеров кроме закрытой подписки необходимо установить преимущественное право на приобретение акций в специальном юридическом лице, однако Закон об АО прямо запрещает установление преимущественного права на приобретение акций в ОАО (п.2 ст. 7).
Поэтому форма ОАО неудобна для создания специального юридического лица. На сегодняшний день создание специального юридического лица в форме ЗАО представляется наиболее удобным для обеспечения стабильности состава его акционеров посредством использования закрытой подписки на акции и преимущественного права на приобретение акций (альтернатива - создание в форме ООО, о чем говорится далее). Однако следует учесть, что в соответствии с «Концепцией развития законодательства о юридических лицах», рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (протокол № 68 от 16 марта 2009 г.) (далее «Концепция о юридических лицах»), предусматривается принятие единого закона о хозяйственных обществах, а также указывается, что целесообразно оставить в гражданском законодательстве два основных вида хозяйственных обществ: акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью. Если законодательство будет изменено указанным образом, возникает вопрос: разрешит ли закон устанавливать в уставе АО закрытую подписку на акции и преимущественное право на приобретение акций. Логично предположить, что должен, иначе возможности использования формы АО будут чрезмерно ограничены. Альтернативой ЗАО является создание специального лица в форме ООО178. Правовая форма ООО позволяет «зафиксировать» состав участников специального юридического лица посредством (а) возможности установления в уставе запрета на продажу или отчуждение иным образом участником его доли третьим лицам (п.2 ст. 21 Закона об ООО); (б) преимущественного права участников (и общества, если это предусмотрено уставом) покупки доли (п.4 ст. 21 Закона об ООО). В то же время ООО могут осуществлять выпуск облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг в порядке, предусмотренном законодательством о ценных бумагах (ст.31 Закона об ООО). Однако не ясно, будет ли закон о хозяйственных обществах, предложенный Концепцией о юридических лицах, предусматривать ограничения в отношении выпуска облигаций ООО. 2.2 Правоспособность специального юридического лица В ряде государств требование ограничения цели, предмета деятельности и полномочий специального юридического лица содержится в законе. Например, Законом Италии о секьюритизации предусматривается, что единственной целью деятельности компании специального назначения является осуществление сделки (или нескольких сделок) секьюритизации (Статья 3). Законодательство Португалии также предусматривает ограничение способности специального юридического лица заключать определенные сделки . По нашему мнению, специальная правоспособность российского специального юридического лица должна быть установлена в законе о секьюритизации. Для начала предложим теоретическую конструкцию специальной правоспособности специального юридического лица. Представляется, что критерий, которым следует руководствоваться при разработке специальной правоспособности специального юридического лица, заключается в том, что объем правоспособности должен позволять, с одной стороны, эффективно защищать интересы инвесторов, а с другой стороны, заключать договоры с различными участниками сделки секьюритизации.
Учреждение, реорганизация и ликвидация специального юридического лица
В разделе 3.3 3 главы I и разделе 4.1 4 главы II подробно говорилось о правовых последствиях и рисках, возникающих в случае, когда оригинатор является акционером ипотечного агента. Указанные риски актуальны и для специального юридического лица, если его участником является оригинатор.
Как указывалось в разделе 2.1 2 главы I и разделе 4.1 4 главы II, для оригинатора создание специального юридического лица как дочернего общества может означать отсутствие возможности получения преимуществ в связи с обязательными нормативами и требованиями и для целей бухгалтерского баланса; преимущества с точки зрения привлечение финансов также могут теряться. Именно поэтому, оригинатору выгоднее создавать специальное юридическое лицо как «сиротское». Однако, в конечном счете, это вопрос стоимости финансирования для оригинатора: за риски структуры сделки секьюритизации (когда специальное юридическое лицо не имеет «сиротского» статуса) оригинатор вынужден будет платить инвесторам больший процент по облигациям.
В проекте закона, предложенном специалистами юридической фирмы «Авакян, Туктаров и Партнеры», указывается (п.1 ст.4): «учредителем (участником) СФО не в праве быть оригинатор, его аффилированные лица, спонсор, его аффилированные лица». Объясняется это тем, что «если СФО контролируется спонсором или оригинатором, возникает риск неправомерного распоряжения имуществом СФО в интересах спонсора/оригинатора. Независимость СФО от спонсора и оригинатора позволяет предотвратить возможный конфликт интересов между ними и владельцами облигаций СФО» . Представляется, что такая аргументация неубедительна для оправдания установления подобного ограничения - оригинатор и спонсоры (инвестиционные банки - организаторы выпуска), понимая риски такой структуры, могут тем не менее захотеть быть участниками специального юридического лица.
Рассмотрим, могут ли какие-либо из существующих коммерческих или некоммерческих лиц быть учредителем (акционером) специального юридического лица для целей секьюритизации активов с тем, чтобы обеспечивалась его независимость как от оригинатора, так и от иных участников сделки, а также чтобы исключить риск распространения на специальное юридическое лицо негативных последствий банкротства его акционера (а следовательно, и риск реализации неизвестным третьим лицам акций в специальном юридическом лице).
Для начала рассмотрим использование юридического лица в качестве акционера с точки зрения риска его банкротства. Действие Закона о банкротстве распространятся на юридические лица, которые могут быть признаны несостоятельными (банкротами) в соответствии с ГК РФ (п.2 ст.1 Закона о банкротстве). В соответствие со ст. 65 ГК юридическое лицо, за исключением казанного предприятия (ст.113 и 115 ГК), учреждения (ст. 120 ГК), политической партии и религиозной организации по решению суда может быть признано банкротом. Очевидно, что по определению исключенные юридические лица не могут выступать в качестве акционера специального юридического лица. В отношении всех других коммерческих и некоммерческих лиц существует риск признания их банкротом, а следовательно, риск реализации акций в специальном юридическом лице неизвестному третьему лицу.
Далее, с точки зрения обеспечения независимости от оригинатора, так и от иных участников сделки следует отметить следующее. По определению ни производственные кооперативы (ст. 107 ГК), ни потребительские кооперативы (ст.116 ГК), ни государственные корпорации или государственные компании (ст. 7.1 и 7.2 Федерального закона от 12 января 1996 №7-ФЗ «О некоммерческих организациях»182 (далее «Закон о НО»)), ни объединения юридических лиц (ассоциации и союзы) (ст. 11 Закона о НО) не могут выступать в качестве акционера специального юридического лица. Что касается благотворительного и иного фонда (п.З ст. 5 О ГК, ст. 7 Закона о НО), некоммерческого партнерства (ст. 8 Закона о НО) и автономной некоммерческой организации (ст. 10 Закона о НО), то в контексте практики использования некоммерческих юридических лиц (например, нидерландских штихтингов) в международных сделках секьюритизации, на их статусе следует остановиться.
В соответствии со ст.8 Закона о НО некоммерческим партнерством признается основанная на членстве некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами для содействия ее членам в осуществлении деятельности, направленной на достижение целей, предусмотренных п. 2 ст. 8 данного закона. Имущество, переданное некоммерческому партнерству его членами, является собственностью партнерства. Члены некоммерческого партнерства не отвечают по его обязательствам, а некоммерческое партнерство не отвечает по обязательствам своих членов, если иное не установлено федеральным законом (ч. 2 п. 1 ст.8 НО). Некоммерческое партнерство вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых оно создано (п. 2 ст.8 Закона о НО).
