Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Общая характеристика банковских карт
1.1. История возникновения и развития банковских карт 11
1.2. Технология расчетов по операциям с банковскими картами 14
1.3.Источники правового регулирования операций с банковскими картами 21
Глава II. Юридическая природа банковской карты и характеристика участников отношений по ее использованию
2.1. Юридическая природа банковской карты 27
2.2. Определение эмитента банковской карты 35
2.3. Определение держателя банковской карты 37
2.4. Определение клиента эмитента 39
2.5. Определение эквайрера 40
2.6. Определение организации торговли 41
Глава III Операции, совершаемые с использованием банковской карты
3.1. Операции с банковскими картами как банковские операции 42
3.2. Операции с банковскими картами и формы безналичных расчетов 45
3.3. Момент исполнения денежного обязательства держателя карты 53
Глава IV Характеристика договора о выдаче и использовании банковской карты
4.1. Договор о выдаче и использовании банковской карты как смешанный договор 57
4.2. Договор о выдаче и использовании персональной банковской карты и законодательство о защите прав потребителей 65
4.3. Обеспечительный депозит 71
4.4. Содержание договора 75
4.5. Права и обязанности эмитента и держателя банковской карты по иностранному праву 87
4.6. Ответственность и распределение рисков по договору 101
4.7. Ответственность по договору по иностранному праву 111
Глава V Иные договора, опосредующие использование банковских карт
5.1. Договор между держателем карты и организацией торговли 121
5.2. Договор между держателем карты и банком-эквайрером 127
5.3. Договор между организацией торговли и банком-эквайрером (договор об эквайринге) 130
5.4. Договоры между банками-эмитентами и эквайрерами и платежной организацией 134
Заключение 138
Библиография 140
Приложения 151
- История возникновения и развития банковских карт
- Юридическая природа банковской карты
- Операции с банковскими картами как банковские операции
Введение к работе
Актуальность диссертационного исследования. Одной из главных черт современного гражданского оборота является ускорение его темпов. В сфере расчетов данная тенденция обусловливает переход от расчетов, основанных на бумажных носителях, к расчетам с помощью документов в электронной форме.
Видом таких расчетов являются расчеты с использованием банковских карт, которые уже получили большое распространение в зарубежных странах1 в связи с выгодностью для банков, их клиентов и организаций торговли2.
За последнее десятилетие началась и уже значительными темпами идет эмиссия банковских карт в России3. Следует отметить, что органы государственной власти России поддерживают развитие индустрии банковских карт. В утвержденной Правительством РФ Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002-2004 годы)4 говорится о том, что «Банк России будет содействовать развитию безналичных расчетов, в том числе за счет расширения использования платежных карт и применения других современных банковских технологий». О необходимости более широкого использования населением безналичных расчетов, к которым относятся расчеты по операциям с банковскими картами, предназначенные преимущественно для физических лиц, писал Банк России5.
Вместе с тем правовая база данных операций только начинает формироваться и еще не охватывает всего комплекса вопросов, связанных с их использованием. В России существует нормативный акт, специально посвященный регулированию операций с банковскими картами. Это Положение Банка России от 9 апреля 1998 г. № 23-П «О порядке эмиссии кредитными организациями банковских карт и осуществления расчетов по операциям, совершаемым с их использованием» (далее - Положение № 23-П). Однако в силу компетенции Банка России данный документ содержит преимущественно требования к банкам, связанные с валютным регулированием и валютным контролем, банковским надзором и бухгалтерским учетом. Положение № 23-П не регулирует права и обязанности, а также гражданско-правовую ответственность участников расчетов по операциям с банковскими картами.
Потребность в изучении обозначенных вопросов тем более велика, что в своем большинстве операции с банковскими картами затрагивают интересы граждан-потребителей финансовых услуг. Следует отметить, что в зарубежном законодательстве уже созданы определенные модели соответствующего правового регулирования, поэтому изучение зарубежного опыта в данной области может быть достаточно полезным.
Предмет исследования. С учетом вышеизложенного предметом настоящей диссертации является анализ юридической природы и правового регулирования операций с банковскими картами в России и в зарубежных странах.
Цели и задачи диссертационного исследования. Целью настоящего исследования является юридическая характеристика операций с банковскими картами, решение возникающих правовых проблем, связанных с практически полным отсутствием прямого регулирования операций с банковскими картами в действующем российском законодательстве, выработка рекомендаций работникам как правотворческих органов, так и банковской сферы.
Постановка общей цели определяет и более конкретные задачи, а именно: выявление особенностей расчетных отношений по операциям с банковскими картами, их правовой природы; анализ основных договоров, опосредующих совершение указанных расчетов, и юридического статуса участников расчетов по операциям с банковскими картами, характеристика ответственности держателя банковской карты и ее эмитента, а также момента исполнения денежного обязательства держателя карты перед организацией торговли,
Методы исследования. В работе использованы формально-догматический и сравнительно-правовой методы исследования. Кроме правовых методов исследования диссертант в необходимой мере использовал техническую информацию об особенностях расчетов по операциям с банковскими картами.
Теоретическая и нормативно-правовая основа. При написании данной диссертации автор основывался на теоретических положениях и выводах науки гражданского права, содержащихся, в частности, в трудах отечественных ученых: М.М.Агаркова, М.И. Брагинского, Е.В. Васьковского, В.В. Витрянского, А.А. Вишневского, Б.М. Гангало, В.П. Грибанова, Л.Г. Ефимовой, С.Э. Жилинского, О.С. Иоффе, Ю.Х.
Калмыкова, СЮ. Кашкина, М.И Кулагина, Е.С. Компанеец, Л.А. Лунца, Д.И. Мейера, Н.О. Нерсесова, Л.А. Новоселовой, О.М. Олейник, В. А. Ойгензихта, Е.А. Павлодского, И.А. Покровского, Э.Г. Полонского, В.К. Пучинского, СВ. Сарбаша, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, О.Н. Садикова, Ю.К. Толстого, Е.А. Флейшиц, С.А. Хохлова, Г.Ф. Шершеневича, Б.Б. Черепахина, В.Ф. Яковлева, а также зарубежных ученых Гавальда К., Давида Р., Джонса С, Жоффре-Спинози К., Кётца X., Стуфле Ж., Цвайгерта К., Эффроса Р.
Для достижения поставленных в диссертации целей был исследован обширный нормативный материал и другие официальные документы. Диссертационное исследование основано на действующем законодательстве Российской Федерации с использованием нормативных актов некоторых зарубежных стран (США, Великобритании, Дании, Франции), документов Европейского Союза и ООН, анализе заключаемых в данной области договоров и существующей судебной практики, как российской, так и зарубежной.
Научная новизна диссертационного исследования. В настоящий момент рассматриваемая тема не нашла должного отражения в юридической литературе. Отдельные, в основном, эпизодические положения, касающиеся правового регулирования операций с банковскими картами, можно найти в современных монографиях, посвященных расчетным отношениям, а также в некоторых учебниках по гражданскому праву6.
Исходя из актуальности темы, ее фрагментарное отражение в литературе не может быть признано удовлетворительным. Данная работа является первым российским комплексным исследованием юридической природы и правового регулирования операций с банковскими картами. Комплексный характер исследования подразумевает как изложение юридического статуса участников расчетов по операциям с банковскими картами, анализ самих расчетов, так и характеристику договоров, опосредующих указанные расчеты.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что впервые:
- проведено исследование различных подходов к юридической природе банковской карты;
- дана юридическая характеристика участников расчетов по операциям с банковскими картами;
- установлено соотношение операций с банковскими картами и расчетов по инкассо;
- проанализированы основные договоры, опосредующие совершение операций с банковскими картами, как то договор о выдаче и использовании банковской карты, договор между держателем карты и организацией торговли, договор между держателем карты и банком-эквайрером, договор между организацией торговли и банком-эквайрером (договор об эквайринге), договоры между банками-эмитентами и эквайрерами и платежной организацией;
- выявлен новый непоименованный тип договора при кредитовании по операциям с банковскими картами;
- предложено обоснование и характеристика такого нового способа обеспечения исполнения обязательств как обеспечительный депозит.
Практическая значимость настоящей работы состоит в том, что сделанные в ней выводы позволят более грамотно организовывать договорную работу в банках по операциям с банковскими картами. В
настоящее время практически полностью отсутствует юридическая литература о соответствующих договорах, а данное диссертационное исследование содержит ответы на многие вопросы, возникающие в банковской практике, в частности, о правомерности обеспечительного депозита, об обязательствах и ответственности участников расчетов.
Сделанные в работе выводы будут способствовать защите прав и интересов держателей карт, так как в работе осуществляется толкование законодательства о защите прав потребителей применительно к операциям с банковскими картами.
В работе также даются рекомендации по совершенствованию действующего законодательства России, применяемого к операциям с банковскими картами. На основе анализа зарубежного опыта диссертант предлагает разработать и принять закон, специально посвященный регулированию операций с банковскими картами, причем основной направленностью данного закона должна быть именно защита прав и интересов держателей карт.
Диссертационное исследование может служить основой для разработки спецкурса по правовому регулированию операций с банковскими картами, а также для дополнения существующих учебников и курсов лекций по гражданскому и банковскому праву разделом о правовом регулировании операций с банковскими картами в рамках положений о безналичных расчетах.
Апробация работы. Диссертантом опубликовано по теме диссертации в специализированных изданиях 10 статей и
монография «Правовое регулирование операций с банковскими картами»7. На основе материалов диссертационного исследования составлена и регулярно читается в Межбанковском финансовом доме
См. Спиранов И.А. Правовое регулирование операций с банковскими картами. М.: Издательско-полиграфический комплекс «Интеркрим-пресс», 2000. лекция о правовом регулировании операций с банковскими картами. В Российской школе частного права в 2001/2002 учебном году был прочитан спецкурс, также разработанный на основе диссертации.
Практическое знание индустрии банковских карт диссертант прибрел во время работы юристом Ассоциации российский банков членов Европей в 1997-1998 гг.
Положения, вносимые на защиту. Диссертант выносит на защиту следующие основные положения.
1. Из зарубежных моделей регулирования операций с банковскими картами наиболее предпочтительной следует признать модель, согласно которой операции с банковскими картами любого типа регулируются специальным образом в одном нормативном акте.
2. Расчеты по операциям с банковскими картами являются видом перевода дебета. По аналогии закона к ним, как правило, могут применяться нормы о расчетах по инкассо.
3. Денежное обязательство держателя карты по оплате товаров (работ, услуг) перед организацией торговли или банком-эквайрером должно считаться исполненным в момент составления расчетного документа по операции с банковской картой. Данный вывод следует из природы складывающихся отношений между организацией торговли и держателем карты по поводу оплаты товара.
Ч, Договор о выдаче и использовании банковской карты в целом прямо не предусмотрен российским гражданским законодательством. Он содержит элементы договора банковского счета и договорного типа осуществления расчетов. Вместе с тем предметом договора о выдаче и использовании банковской карты является достаточно связанная между собой группа отношений, что дает основание говорить об одном договоре, а не о двух. Проведенное диссертантом исследование позволяет сделать вывод о том, что указанный договор является смешанным договором (п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса РФ - ПС). 51 Обязательство держателя карты по совершению операций с ее использованием в пределах предоставленной кредитной линии или остатка средств на счете может обеспечиваться специальным депозитом. Предлагается именовать данный депозит «обеспечительным». Данный депозит является основанном на договоре (п. 1 ст. 329 ГК) способом обеспечения исполнения обязательств.
G, Договор между держателем карты и организацией торговли следует квалифицировать согласно его предмету (продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг), между держателем карты и эквайрером как договор возмездного оказания услуг по выдаче наличных денежных средств, договор об эквайринге и об участии банков в деятельности платежной системы как непоименованные.
История возникновения и развития банковских карт
История банковских и торговых карт начинается с 1950-х годов, однако их предшественники появились в первые десятилетия прошлого века. «В 1928 году Бостонской компанией Farrington Manufacturing были выпущены первые металлические пластинки, на которых выдавливался (эмбоссировался) адрес и которые выдавались кредитоспособным клиентам. Продавец вкладывал такую пластинку в специальную машинку, называемую импринтером, и буквы, выдавленные на ней, отпечатывались на торговом чеке. В последующие годы были придуманы такие элементы финансовой кредитной схемы, как минимальное ежемесячное погашение долга, период отсрочки, то есть беспроцентного кредитования, и многие другие» . Таким образом, в 30-х годах появились торговые карты, которые могут являться средством оформления и использования коммерческого кредита и эмитируются (выпускаются) торговыми организациями.
«Большинство специалистов считает, что начало банковских кредитных карточек было положено Джоном С. Биггинсом, специалистом по потребительскому кредиту из национального банка Флэтбуш в нью-йоркском районе Бруклин. В 1946 году Биггинс организовал работу по кредитной схеме под названием «Charge-it». Эта схема предусматривала расписки, которые принимались от клиентов местными магазинами за мелкие покупки. После того, как покупка состоялась, магазин сдавал расписки в банк, который оплачивал их со счетов покупателей».
Массовый выпуск банковских карт начала в 1950 году компания «Diners Club», в 1958 - «American Express», в 1960 - «Bank of America». На начало 60-х годов пришелся пик роста числа эмитентов в США, банковские карты появились в Европе.
Дальнейшее развитие технологии банковских карт заключалось в появлении специализированных клиринговых палат, осуществлявших расчет взаимных требований и обязательств участников расчетов по операциям с банковскими картами определенной системы. Благодаря последнему нововведению эмитировать карты и обслуживать торговые организации в одной системе могли сразу несколько банков. В 60-е годы металлические карты заменили карты на пластиковых носителях как более практичные, при этом сохранилось эмбоссирование карт, позволяющее быстрее заполнять торговые чеки (слипы). В 1969 году появились широко распространенные ныне карты с магнитной полосой, на которой записывалась определенная информация.
Эволюция банковских карт протекала по пути усиления конкурентной борьбы. Наиболее востребованы были те карты, которые принимались в максимально большом числе торговых организаций. Этот фактор привел к появлению двух крупнейших карточных банковских ассоциаций. В 1966 году «Bank of America» начал выдавать лицензии на выпуск своих карт другим банкам. В ответ на это 17 банков -конкурентов «Bank of America» создали Межбанковскую карточную ассоциацию (Interbank Card Association), впоследствии «Мастеркард» (MasterCard). В 1970 году банки - лицензиаты «Bank of America» настояли на выведении программы из-под контроля одного банка и создали другую ассоциацию (National BankAmeriCard, Inc.), с 1977 года называющуюся «Виза» (VISA USA Inc.).
Следующим шагом стала интернационализация банковских карт. В 1974 году началось сотрудничество Межбанковской карточной ассоциации с крупнейшей европейской Ассоциацией эмитентов банковских карт - Еврокард (Eurocard Int.), впоследствии Европей (Europay Int.). На сегодняшний день эти ассоциации совместно обслуживают кредитную карту «Еврокард\Мастеркард» (Eurocard\MasterCard) и дебетовую карту «Циррус\Маэстро» (Cirrus\Maestro). В Европе также получили распространение карты «Виза». В 80-е годы появились первые карты с встроенной микросхемой («смарт-карты»), которые позволяют хранить гораздо больший объем информации, чем карты с магнитной полосой.
Причинами быстрого развития и распространения банковских карт являются удобства и выгода, которые они несут всем участвующим сторонам. Держатели карт получают возможность рассчитываться за товары и услуги, не имея с собой наличности и не неся сопутствующих рисков. Если покупка совершается с использованием кредитной карты, то держатель использует потребительский кредит, предоставляемый ему банком, не посещая его и выполняя минимум формальностей. Если карта эмитируется в рамках международной платежной системы, то ее держатель имеет возможность рассчитываться за товары и услуги за границей, а также получать наличную валюту страны пребывания, избегая проблем ввоза-вывоза наличных денежных знаков и их конвертации. Организации используют карты как удобный способ выдачи зарплаты своим сотрудникам. Более того, в развитых странах банковская карта является не только распространенным, но и неотъемлемым элементом быта. Так, не имея банковской кредитной карты, в ряде случаев может оказаться затруднительным забронировать номер в гостинице или арендовать автомобиль.
Юридическая природа банковской карты
Положение № 23-П определяет банковскую карту (карту), как «средство для составления расчетных и иных документов, подлежащих оплате за счет клиента» (Раздел 1. Положения). Для оценки данного определения целесообразно проанализировать иные возможные определения банковской карты.
Одно из таких определений банковской карты характеризует ее как средство идентификации держателя банковской карты. Данное определение является неточным, поскольку оно не охватывает существенных элементов определяемого явления: банковская карта рассматривается только как документ, удостоверяющий личность кредитора, не связанный с банковскими операциями. По общему правилу должник вправе удостоверится, что он осуществляет исполнение надлежащему лицу, и несет риск неблагоприятных последствий несовершения этого действия при исполнении любых обязательств (см. ст. 312 ГК).
Банковскую карту можно также определить как средство доступа к банковскому счету ее держателя. Согласно данному определению операции, совершаемые с использованием банковских карт, входят в предмет договора банковского счета. Следует отметить, что указанные операции включают в себя безналичные расчеты (см. п. 1.2., а также п. 5.7. Положения № 23-П). То есть, для определения корректности данного определения следует ответить на вопрос, могут ли безналичные расчеты регулироваться нормами о договоре банковского счета.
В соответствии с гражданским законодательством (п. 1 ст. 845 ГК) предмет договора банковского счета ограничивается операциями, совершаемыми но счету (прием и зачисление поступающих на счет денежных средств, перечисление и выдача соответствующих сумм со счета, проведение других операций по счету). Порядок исполнения обязательств, выраженных в расчетных документах, остается за пределами предмета договора банковского счета.
Действующие законодательство не содержит понятия безналичных расчетов или их форм. Доктрина права определяет формы безналичных расчетов как «урегулированные законодательством условия исполнения через банк денежных обязательств, отличающиеся порядком зачисления денежных средств на счет кредитора, видом расчетного документа и порядком документооборота» .
Поскольку безналичные расчеты представляют собой исполнение денежных обязательств, выраженных в расчетных документах, то, как следует из вышеизложенного, они не входят в предмет регулирования договора банковского счета. Об этом же свидетельствует факт специального регулирования безналичных расчетов в действующем законодательстве (глава 46 ГК), а также отечественная доктрина гражданского права. Е.С. Компанеец и Э.Г. Полонский писали: «Договор расчетного счета не исчерпывает всех правовых отношений банка с владельцем счета. На основе договора расчетного счета банк вступает повседневно с его владельцем в целый ряд других (курсив мой - СИ.) правоотношений. Эти правоотношения связывают Госбанк и владельца счета при совершении тех сделок, посредством которых осуществляются все банковские расчетные и платежные операции».
Еще одним аргументом в пользу отличия предметов договоров банковского счета и расчетов является факт установления отдельной ответственности за нарушения по договорам банковского счета (ст. 856 ГК) и по договорам об осуществлении расчетов - расчетам платежными поручениями (ст. 866 ГК), расчетам по аккредитиву (ст. 872 ГК) и расчетам по инкассо (п. 3 ст. 874 ГК). Согласно известному юридическому принципу за одно правонарушение невозможно применение двух видов ответственности (поп bis in idem). Следовательно, предметы указанных договоров не совпадают. Следует, впрочем, отметить, что согласно разъяснению Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ меры ответственности за нарушения по договорам банковского счета и расчетов платежными поручениями фактически были признаны альтернативными . Однако при таком подходе неизбежен вывод о том, что законодатель действовал нелогично, установив дважды в разных нормах ГК одну и ту же ответственность за одно и то же правонарушение. Данное Постановление уже было подвергнуто критике в научной литературе с приведенных позиций.
Также в качестве аргумента в польку предлагаемого подхода можно рассматривать то, что в отдельных случаях расчеты могут осуществляться без открытия банковских счетов (см. ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности»).
Операции с банковскими картами как банковские операции
Действующее законодательство не содержит легального понятия «банковской операции». Доктрина понимает под «банковскими операциями» «сделки, совершение которых составляет непосредственный предмет деятельности банка»38. В настоящее время перечень банковских операций приведен в статье 5 Закона «О банках и банковской деятельности».
Определенное затруднение вызывает вопрос о юридической характеристики операций с использованием банковских карт. Они включают операции по открытию и ведению счетов, осуществлению расчетов, кассовые операции, возможно также предоставление кредита и осуществление вкладных операций (см. п.п. 2.1., 4.1., 4.3.). Все приведенные операции являются банковскими, как они определены статьей 5 Закона «О банках и банковской деятельности». Однако закон прямо не упоминает операции с банковскими картами в качестве банковских операций, тем не менее, такая их характеристика была бы логичной и соответствующей юридической природе рассматриваемого явления. Вместе с тем перечень банковских операций, установленный в законе, имеет исчерпывающий характер .
Интересно отметить, что в истории банковского законодательства уже возникала аналогичная ситуация. В 20-е годы перечень операций, разрешенных тому или иному кредитному учреждению (банковских операций), устанавливался в его уставе и также имел исчерпывающий характер. В курсе лекций М.М. Агаркова по банковскому праву описывается следующий прецедент. «В 1925 году встал вопрос о том, могут ли общества взаимного кредита выдавать векселя. Уставы обществ об этом не упоминали. НКФ СССР циркуляром от 30 сентября 1925 г. (№ 83, Оф. приложение № 10 к «Вестнику Финансов» за 1925 г.) разъяснил, что общества взаимного кредита «могут выдавать обязательства и, следовательно, векселя, поскольку выдача сих последних вытекает из характера разрешенных обществам операций».
М.М. Агарков так обосновывал необходимость расширительного толкования понятия «банковская операция». «Устав банка, называя какую-либо банковскую операцию, обычно имеет в виду не одну какую-либо сделку, а ряд возможных сделок, объединяемых в одно целое с точки зрения хозяйственной природы операции (курсив мой — СИ.). Поэтому, если устав банка говорит о простом текущем счете или о специальном текущем счете до востребования, то тем самым он разрешает и операцию по оплате банком чеков, выписанных на эти счета, несмотря на то, что с юридической точки зрения эти операции различны. Но по своей хозяйственной природе они составляют единое целое»41.
Очевидно, что по своей хозяйственной природе операции с банковскими картами являются единым целым с операциями по открытию и ведению банковских счетов и осуществлению расчетов. Следовательно, исходя из логики М.М. Агаркова, операции с банковскими картами также являются банковскими.
Возможен и другой подход. Один из основных договоров, определяющий операции, совершаемые с использованием банковских карт, является договор о выдаче и использовании банковской карты -договор между эмитентом и клиентом. Он является смешанным договором (см. п. 4.1.). В силу правила о смешанном договоре к нему применяются правила о его элементах, если иное не вытекает из его природы или соглашения его сторон (п. 3 ст. 421 ГК). Элементами договора о выдачи и использовании банковской карты являются договора банковского счета, о совершении расчетов, кредитных операций. Предметы всех перечисленных договоров являются банковскими операциями. Следовательно, предмет самого договора о выдаче и использовании банковской карты - операции с банковской картой по оплате товаров и услуг и получению наличных денежных средств - также является банковской операцией.
Французский закон о деятельности кредитных организаций и о контроле над ними от 24 января 1984 г. п 84-46 относит операции с банковскими картами к банковским операциям. Данным законом устанавливается, что банковские операции включают в себя в том числе управление средствами платежа, под которыми понимаются все инструменты, независимо от используемых технических процедур, позволяющие любому лицу осуществлять перевод средств. Закон прямо не определяет банковские карты как средство платежа, однако указание на то, что карта позволяет осуществлять перевод средств содержится в легальном определении платежной карты и, по смыслу, присуще карте снятия наличных (см. п. 2.1.). Доктрина французского права также относит операции с банковскими картами к банковскими операциям4 .
Подчеркивает природу операций с банковскими картами как одного из видов безналичных расчетов тот факт, что расчеты по договорам, в сумме, превышающей установленную, во Франции должны осуществляться в безналичном порядке, в том числе с использованием банковских карт .
