Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Правовое регулирование банковских операций кредитной организации 14
1. Правовое регулирование банковской деятельности на современном этапе 43
2. Банковские операции и банковские сделки: понятие и различие 62
3. Характеристика и виды банковских операций кредитной организации 81
Глава 2. Правовые аспекты регулирования отдельных видов банковских операций кредитной организации
1. Правовые аспекты работы с векселями 81
2. Практические вопросы привлекательности банковской гарантии 106
3. Правовое регулирование осуществления переводов денежных средств по поручению физических лиц 147
4. Иные банковские операции кредитной организации 169
Заключение 215
Список литературы 249
- Правовое регулирование банковской деятельности на современном этапе
- Банковские операции и банковские сделки: понятие и различие
- Правовые аспекты работы с векселями
- Практические вопросы привлекательности банковской гарантии
Введение к работе
Актуальность темы исследования обусловлена теоретической и практической значимостью вопроса, касающегося правового регулирования банковских операций кредитных организаций. Правовые проблемы в этой области становятся все более актуальными, поскольку экономика всего мира в целом и нашей страны в частности сейчас нуждается в обильном финансировании, прежде всего, за счет внутренних источников. А кредитные организации, и в первую очередь банки, могут и должны, уже в силу своего функционального предназначения, являться достаточно эффективным средством поддержки экономики.
Своими финансовыми потоками кредитные организации связывают всех участников экономических отношений. К ним относятся и так называемые традиционные потребители банковских услуг - физические и юридические лица, и государственные и муниципальные органы, и контролирующие органы, в том числе Правительство РФ, Министерство финансов РФ, Центральный Банк РФ, а также иные государственные органы. Четко организованная банковская система с широким спектром качественных, в том числе и с точки зрения юридического оформления, банковских услуг на нынешнем этапе экономических реформ нашей страны, - это мощный стимул для развития и поддержания экономики; рычаг в области увеличения внутреннего инвестирования промышленности, реструктуризации внутреннего долга.
Российской экономике необходима специализированная, четко структурированная банковская система с опорой на крупные банки, способная ставить перед собой и решать задачи действующих и создаваемых производств, современных технологий, малого и среднего бизнеса, социальной сферы и населения.
Банковская система России формировалась в период политической и экономической нестабильности, в так называемый период «форсированной приватизации и галлопирующеи инфляции». К сожалению, в силу и этих причин число коммерческих банков, резко возросшее с 1360 в 1992г. до 2300 к августу 1998г., не привело к качеству их работы. После дефолта 1998г. реструктуризация банков свелась исключительно к финансированию их небольшой части за счет стабилизационных кредитов. За несколько лет, прошедших после кризиса, объем таких кредитов вырос до 18 млрд.рублей, остаток задолженности банков по сделкам «репо» с ЦБ РФ - до 166 млрд.руб. Господдержка банковского сектора доходит до 20% расходной части госбюджета1. Вне всяких сомнений, такая ситуация, при том, что остатки на корсчетах коммерческих банков составляют по разным оценкам от 50 до 65 млрд. руб. и отсутствии желания у банков инвестировать средства в производство, способна создать угрозу очередного кризиса в Российской экономике.
Правовые нормы, регулирующие банковские операции, должны обеспечивать слаженную работу всего банковского механизма, служить нормативной базой для осуществления всех процессов, протекающих в кредитных организациях. Грамотное применение существующих юридических норм, усовершенствование законодательства в банковской сфере является залогом нормального функционирования экономики, государства в целом.
Именно банки с их огромным финансовым потенциалом должны быть, с одной стороны, проводниками курса правительства в области поддержки промышленности и торговли, а с другой стороны, должны влиять на него, если этот курс разорителен для предпринимательства и государства как системного образования. Участие представителей
1 Российская бизнес-газета, 03.12.2002, вып. №47
банковских структур в круглых столах с Президентом РФ наглядно демонстрирует такую возможность.
Правовые основы инвестиционной деятельности в России
устанавливаются в федеральном инвестиционном законодательстве.
Вместе с тем, инвестиционные правоотношения в банковской сфере
остаются до сих пор неурегулированными: в частности, Федеральный
закон от 25.02.1999г. №39-Ф3 «Об инвестиционной деятельности в
Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных
вложений» , определяя такие основополагающие понятия, как
«инвестиции», «инвестиционная деятельность» прямо устанавливает, что
Закон не распространяется на отношения, связанные с вложениями
инвестиций в банки и иные кредитные организации, которые
регулируются законодательством Российской Федерации о банках и
банковской деятельности. То есть отношения по поводу вложений в
объекты предпринимательской банковской деятельности должны были
быть урегулированы в ином специальном законодательстве,
законодательстве о банках и банковской деятельности. Между тем, последнее, в отличие от инвестиционного, ограничивается лишь упоминанием о регистрации, лицензировании и некоторых дополнительных требованиях к созданию и деятельности кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков (ст. 17,18 Федерального закона от 02.12.1990г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» ).
Банковское законодательство - это специфическое структурное образование в системе российского законодательства, в которое входят
1 Собрание законодательства РФ, 01.03.1999, №9, ст. 1096
2 Ведомости съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ,
1992, №9, ст.391.
нормы различных отраслей права, регулирующих разнообразные аспекты деятельности кредитно-банковской системы. Некоторые авторы такое структурное образование называют комплексной отраслью права, другие -комплексной отраслью законодательства. По мнению автора, бесспорным является признание банковского законодательства в качестве комплексной отрасли законодательства.
В банковском законодательстве отсутствуют какие-либо правовые нормы о содержании иностранных инвестиций в банковскую систему; о принципах, субъектах, формах, методах иностранных инвестиций; о юридическом равенстве иностранных инвесторов; о равных государственных гарантиях защиты их имущества и законных интересов, исключающих применение мер дискриминационного характера. Отсутствуют в банковском законодательстве и специальные инвестиционные правовые режимы, без которых процесс законодательного регулирования общественных отношений в банковской сфере нельзя считать завершенным. В результате иностранные инвесторы, вкладывающие капиталы в банковскую систему России, формально оказываются вне единого инвестиционного правового поля. На инвестиции в банковскую сферу положения федерального инвестиционного законодательства формально не распространяются; в то же время банковское законодательство этот пробел не восполняет и не содержит соответствующих правовых норм применительно к банковской системе. В такой ситуации положения инвестиционного законодательства с учетом особенностей, предусмотренных в законодательстве о банках и банковской деятельности, могут и должны применяться к отношениям, связанным с иностранными инвестициями в банковскую сферу.
Механизм государственного регулирования банковской
деятельности в России должен основываться не на отсылочных правовых нормах, а на системном подходе к организации процесса поступления и
эффективного использования финансовых ресурсов, вкладываемых в банковскую систему. Необходимо объединить усилия юридической и экономической науки в создании эффективного механизма государственного регулирования банковской деятельности в России.
Степень научной разработанности темы и круг источников.
Комплексное теоретико-правовое исследование проблем регулирования банковских операций кредитных организаций в Российской Федерации осуществляется впервые.
В качестве теоретической основы диссертационного исследования послужили научные монографии и статьи российских ученых: Агаркова М.М., Алексеева С.С, Андреева Е.П., Арутюняна Т.Р., Баглая М.В., Баренбойма П.Д., Бахраха Д.Н., Брагинского М.И., Витрянского В.В., Гейвандова Я.А., Гонгало Б.М., Грибанова В.П., Гришковца А.А., Ефимовой Л.Г., Максимова М.В., Нестеровой Н.М., Пастушенко Е.Н., Рассказовой Н.Ю., Столяренко В.М., Тосунян Г.А., Шершеневича Г.Ф., Эриашвили Н.Д.
Нормативную базу диссертации составляют: международно-правовые акты, Конституция Российской Федерации, законодательство Российской Федерации, законодательство зарубежных стран, иные нормативные источники. Особое место среди них занимают нормативные акты Центрального Банка РФ.
Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, регулирующие особенности правового регулирования деятельности кредитных организаций по совершению банковских операций.
Предметом диссертационного исследования стали нормативно-правовые акты, устанавливающие особенности правового регулирования принципов деятельности кредитных организаций.
Целью настоящего диссертационного исследования является определение таких основных понятий как кредитная организация, банковская операция; выявление особенностей некоторых банковских операций, в частности инкассации векселей, выдачи и движения банковской гарантии, осуществления переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов, определение наиболее эффективных способов правовой защиты интересов банков при осуществлении ими своей профессиональной деятельности.
Для достижения указанной цели автору необходимо было решить следующие задачи:
Охарактеризовать становление и развитие кредитных организаций с точки зрения экономической ситуации в Российской Федерации.
Определить особенности правового положения банковской системы и входящих в ее состав элементов.
Обосновать заключение о том, что кредитные организации являются основным звеном формирования экономически развитого правового государства.
Исследовать организацию банковской системы, определить ее полномочия.
Рассмотреть деятельность Центрального Банка Российской Федерации, а также иных кредитных организаций.
Сформулировать предложения, направленные на совершенствование структуры и деятельности банковской системы Российской Федерации, совершаемых банковских операций.
Методологическую базу исследования составляют научные методы познания общественных процессов, сочетание системно-структурного, сравнительно-правового, конкретно—исторического, общенаучный диалектический метод познания и основанные на нем
частно-научные методы: системно-структурный, конкретно-
исторический, социологический, технико-юридический, лингвистический, метод сравнительного правоведения.
Эмпирическую базу составили анализ деятельности следующих компаний: «Зелак-Банк» (Санкт-Петербург), «Эльбинбанк» (Москва), Western Union (США), Contact (США) и «Северо-Западный Телекомбанк» (Санкт-Петербург), осуществленные по специальной методике и технологии, анкетирование более 150 физических лиц и опрос более 80 юридических лиц, пользующихся услугами названных компаний. Были рассмотрены некоторые связанные с темой диссертационного исследования аспекты деятельности компаний Ленэнерго, Октябрьской железной дороги, Водоканала Санкт-Петербурга. Произведен контент-анализ основных периодических изданий по вопросам страховых правоотношений. Автором рассмотрено более 16 судебных дел об обращении бенефициара к банку-гаранту, в частности, «Зелак-Банк» (Санкт-Петербург) и «Эльбинбанк» (Москва); 7 дел о протесте и погашении векселей, в частности, векселей Ленэнерго, Октябрьской железной дороги, Водоканала Санкт-Петербурга; относительно переводов денежных средств по поручению физических лиц автором были исследованы системы переводов Western Union (США), Contact (США).
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что оно является одним из первых комплексных исследований правовой природы банковской системы Российской Федерации, осуществляющей банковские операции. В нем определена как роль Центрального Банка Российской Федерации, так и способы его взаимодействия с другими кредитными организациями. Также в работе дан общий анализ банковских операций и выделены наиболее интересные банковские операции, в том числе инкассация векселей, выдача и
движение банковской гарантии, осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц. Подробно рассмотрены вопросы, связанные с заключением и исполнением кредитных сделок и работой иностранных банков по клиринговым схемам.
В диссертационном исследовании сформулированы и обоснованы теоретические выводы и практические предложения, которые и выносятся на защиту:
Определение коммерческого банка как многофункционального универсального кредитно-финансового комплекса, совершающего специфические депозитно-ссудные, инвестиционные, консультационные и другие банковские операции.
Вывод о том, что в современных условиях развития экономики именно Центральный Банк Российской Федерации как специализированная федеральная финансовая структура, осуществляющая банковское регулирование и надзор за деятельностью кредитных организаций, не вмешиваясь при этом в оперативную деятельность кредитных организаций, имеющая исключительные права и обязанности по установлению обязательных для органов государственной власти, всех юридических и физических лиц правил поведения по вопросам, отнесенным к его компетенции и требующим правового регулирования, должен являться эффективным и достаточным источником нормативного регулирования деятельности кредитных организаций. Это, безусловно, не означает, что соответствующая деятельность ЦБ РФ не должна базироваться на федеральных законах.
3. Вывод о том, что понятие «банковская сделка» введено
искусственным путем, в частности для установления особого режима
налогообложения банковских услуг, полученных предприятиями и
организациями. Банковские сделки становятся таковыми тогда, когда
осуществляются определенным субъектом права, имеющим лицензию на осуществление соответствующей деятельности.
4. Положение о целесообразности изменения наименования
банковской гарантии на гарантию и корректировке судебно-арбитражной
практики в части применения статьи 10 ГК РФ (злоупотребление правом) в
сторону использования по отношению к бенефициарам, получающим
двойное удовлетворение, положений п.2 ст. 1107 ГК РФ и ст.395 ГК РФ.
5. Вывод о том, что ответственность кредитной организации -
гаранта, которая наступает при наличии одного юридического факта -
неисполнении заемщиком-принципалом своего обязательства перед
кредитором-бенефициаром, - самостоятельный вид ответственности. В
связи с этим предлагается (во избежание различного понимания, в том
числе и судами) установить запрет на включение в банковскую гарантию
положения о предъявлении гарантом к бенефициару требования о
представлении документов, подтверждающих предварительное обращение
бенефициара к принципалу с целью получения удовлетворения за
невыполненное либо выполненное ненадлежащим образом обязательство,
либо отсутствие у последнего денежных средств. Это позволило бы
избежать, во-первых, противоречий со статьей 370 ГК РФ (содержание
которой, кстати, не раз уже вызывало нарекания со стороны юристов —
практиков), во-вторых - избежать аналогий с поручительством, и, в-
третьих, - отвечало бы самому смыслу банковской гарантии.
6. Вывод о том, что, учитывая особенности правового регулирования имущественной сферы предпринимателей без образования юридического лица перевод денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов является легальной возможностью сэкономить на уплате очередного налога, поскольку данный способ расчетов относится к безналичным расчетам. При разовых перечислениях средств контролирующие органы не могут предъявить каких-либо
претензий к физическим лицам, в том числе предпринимателям.
7. Вывод о целесообразности увеличения порога предельного суточного размера перевода физическими лицами-резидентами, пользующихся системами аналогичными Western Union, денежных средств за границу до 10000 долларов США или эквивалента в рублях по курсу ЦБ РФ и установлению при этом на уровне нормативных актов Центрального Банка Российской Федерации особенностей, аналогичных Закону РФ №3615-1 от 09.10.1992г. «О валютном регулировании и валютном контроле».
Теоретическая значимость диссертации заключается в том, что ее материалы могут быть использованы в качестве основы для дальнейших научных исследований в этой области, в качестве методических разработок, применяемых при составлении учебных программ для подготовки специалистов в области банковских операций.
Практическая значимость диссертации состоит в том, что данные диссертации могут быть использованы на практике в финансовых институтах России, в ходе дальнейшего совершенствования актов законодательства Российской Федерации о банках и банковской деятельности, а также актов финансового и административного законодательства. Кроме того, отдельные положения диссертации могут быть использованы в преподавании учебных курсов по финансовому, банковскому и административному праву.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации изложены автором в научных статьях, докладывались на научных и научно-практических конференциях и семинарах по вопросам банковского права, правового регулирования и налогообложения кредитных организаций, в частности: «Внутренний учет и отчетность профучастников рынка ценных бумаг» (Санкт-Петербург, 2000); «Операции банков с ценными бумагами: проблемные вопросы налогового
и бухгалтерского учета» (Санкт-Петербург, 2000); «Внутренний контроль в коммерческом банке» (Москва, 2000); «Правовые аспекты работы с векселями» (Москва, 2001); «Правовое регулирование банковской деятельности на современном этапе» (Москва, 2001).
Структура работы. Диссертация состоит из введения, семи параграфов, объединенных в две главы, заключения и списка литературы.
Правовое регулирование банковской деятельности на современном этапе
Сменяя форму стоимости (товар на деньги, деньги на товар), деньги находятся в постоянном движении между тремя субъектами: физическими лицами, хозяйствующими субъектами и органами государственной власти. Движение денег при выполнении ими своих функций в наличной и безналичной формах представляет собой денежное обращение.
Общественное разделение труда и развитие товарного производства являются объективной основой денежного обращения. Образование общенациональных и мировых рынков при капитализме дало новый толчок дальнейшему расширению денежного оборота. Деньги обслуживают обмен совокупного общественного продукта, в том числе кругооборот капитала, обращение товаров и оказание услуг, движение ссудного и фиктивного капитала и доходов различных социальных групп.
Началу движения денег предшествует их концентрация в определенной степени у субъектов. Они сосредоточиваются в кошельках населения, в кассах юридических лиц, на счетах в кредитных учреждениях, в казне государства. Чтобы зародилось движение денег, необходимо возникновение потребности в деньгах у одной из двух сторон. Спрос на деньги возникает при осуществлении сделок, деньги нужны для обращения, платежей за товары и услуги. Их объем определяется номинальным валовым внутренним продуктом. Чем больше общая денежная стоимость товаров и услуг, тем больше требуется денег для заключения сделок. Спрос на деньги предъявляют и для накопления, которое выступает в разных формах: вкладах в кредитных учреждениях, ценных бумагах, официальных государственных запасах1.
Денежное обращение осуществляется в двух формах: наличной и безналичной.
Наличное денежное обращение - движение наличных денег в сфере обращения и выполнение ими двух функций (средства платежа и средства обращения). Наличные деньги используются: для кругооборота товаров и услуг; для расчетов, не связанных непосредственно с движением товаров и услуг, а именно: расчетов по выплате заработной платы, премий, пособий, пенсий; по выплате страховых возмещений по договорам страхования; при оплате ценных бумаг и выплат по ним дохода; по платежам населения за коммунальные услуги и др2.
Налично-денежный оборот включает движение всей налично-денежной массы за определенный период времени между населением и юридическими лицами, между физическими лицами, между юридическими лицами, между населением и государственными органами, между юридическими лицами и государственными органами3.
Налично-денежное движение осуществляется с помощью различных видов денег: банкнот, металлических монет, других кредитных инструментов (векселей, банковских векселей, чеков, кредитных карточек). Эмиссию наличных денег осуществляет центральный (как правило, государственный) банк. Он выпускает наличные деньги в обращение и изымает их, если они пришли в негодность, а также заменяет деньги на новые образцы купюр и монет1.
Безналичное обращение - движение стоимости без участия наличных денег: перечисление денежных средств по счетам кредитных учреждений, зачет взаимных требований. Развитие кредитной системы и появление средств клиентов на счетах в банках и других кредитных учреждений привели к возникновению такого обращения2.
Безналичное обращение осуществляется с помощью чеков, векселей, кредитных карточек и других кредитных инструментов. Безналичный денежный оборот охватывает расчеты между: - предприятиями, учреждениями, организациями разных форм собственности, имеющими счета в кредитных учреждениях; - юридическими лицами и кредитными учреждениями по получению и возврату кредита; - юридическими лицами и населением по выплате заработной платы, доходов по ценным бумагам; - физическими и юридическими лицами с казной государства по оплате налогов, сборов и других обязательных платежей, а также получению бюджетных средств.
Размер безналичного оборота зависит от объема товаров в стране, уровня цен, звенности расчетов, а также размера распределительных и перераспределительных отношений, осуществляемых через финансовую систему. Безналичное обращение имеет важное экономическое значение в ускорении оборачиваемости оборотных средств, сокращении наличных денег, снижении издержек обращения.
В Российской Федерации форма безналичных расчетов определяется правилами Банка России. Им установлено, что расчеты предприятий всех форм собственности по своим обязательствам с другими предприятиями, а также между юридическими лицами и физическими за товарно-материальные ценности производятся, как правило, в безналичном порядке через учреждения банка.
Банки на договорных началах могут совершать банковские операции и сделки на основе лицензий (разрешений) Центрального банка. Однако при принятии ими решений, связанных с проведением банковских операций, банки РФ независимы от органов государственной власти.
Каждый банк обязан иметь определенный уставный капитал ( в настоящее время - 5 млн.ЕВРО, согласно Указанию ЦБ РФ от 16.11.2001г . № 982-У)3, роль которого заключается в предоставлении минимальных гарантий кредиторам банка в случае его ликвидации. Уставный капитал служит обеспечением обязательств банка. Как следует из смысла законодательства, коммерческий банк не может использовать в качестве своей формы компанию одного лица, так как уставный капитал банка должен формироваться из средств не менее чем трех участников.. Банк России может предъявлять дополнительные требования к учредителям совместных и иностранных банков относительно минимального и максимального размеров их уставного капитала.
Банковские операции и банковские сделки: понятие и различие
Банковские операции выполняет в процессе своей деятельности банк - коммерческое учреждение, являющееся юридическим лицом, которому на основании лицензии (разрешения), выдаваемой Центральном банком РСФСР, предоставлено право привлекать денежные средства от юридических и физических лиц и от своего имени размещать их на условиях возвратности, платности и срочности. Отдельные банковские операции могут выполнять учреждения, не являющиеся банками. Банковские операции - операции банков по привлечению денежных средств и их размещению, выпуску в обращение и изъятию из него денег, осуществлению денежных платежей, расчетов и т.п. Банковские операции делятся на пассивные, посредством которых банки формируют свои ресурсы для проведения кредитных и других операций, и активные, посредством которых банки размещают имеющиеся в их распоряжении ресурсы с целью получения прибыли. Основными пассивными операциями являются: формирование собственного капитала, связанное с размещением собственных акций, отчислениями из текущих прибылей и нераспределенной прибыли; привлечение чужих средств в форме депозитов (текущие счета, вклады до востребования и срочные вклады). К числу активных банковских операций относятся банковские кредиты (ссуды); учет векселей; операции с ценными бумагами (инвестиционные финансовые операции). Кроме того, банки выполняют комиссионные операции по поручению, от имени и за счет клиента. К ним относятся инкассовые операции, торгово-комиссионные операции (покупка и продажа для клиента ценных бумаг, валюты), операции по кредитным карточкам и т.п. За осуществление такого рода операций банки взимают комиссию (как плату за услуги), а не процент. Значительную роль в современных условиях играют доверительные операции банков, суть которых составляет передача банкам их клиентами функции управления имуществом доверителя, главным образом ценными бумагами. Относительно широкое распространение получил факторинг1. Коммерческие банки представляют собой частные и государственные банки, осуществляющие универсальные операции по кредитованию промышленных, торговых и других предприятий, главным образом за счет тех денежных капиталов, которые они получают в виде вкладов2.
Функция коммерческих банков состоит прежде всего: а) в аккумулировании бессрочных депозитов (ведение текущих счетов) и оплате чеков, выписанных на эти банки; б) в предоставлении кредитов предпринимателям. Коммерческие банки часто называются универмагами или супермаркетами кредита. Ведь эти кредитные учреждения осуществляют также расчеты и организуют платежный оборот в масштабах всего национального хозяйства. На базе их операций возникают кредитные деньги (чеки, банковские векселя) . Специализированные кредитно-финансовые институты включают банковские и небанковские организации, специализирующиеся на определенных видах кредитования. Ипотечные банки занимаются выдачей ссуд под залог недвижимости - земли, строений, зданий, сооружений. Они осуществляют кредитование под залог и под заклад. При кредитовании под залог предмет залога остается в собственности получателя кредита, а при кредитовании под заклад право собственности на то или иное имущество на время предоставления кредита переходит к кредитору. Важное место в кредитной системе занимает обширная группа сберегательных учреждений. Они привлекают мелкие сбережения и доходы, которые без помощи кредитной системы не могут функционировать как капитал. Существуют разные типы сберегательных учреждений: сберегательные банки и кассы, взаимно-сберегательные банки (разновидность кооперативных банковских учреждений в США), доверительно-сберегательные банки (в Великобритании), ссудно-сберегательные ассоциации (США), кредитные кооперативы (союзы, ассоциации). В России среди сберегательных учреждений доминирует Сбербанк РФ . У Сбербанка показатель привлеченности денежных средств от населения является самым высоким - около 800 миллиардов рублей4. Сберегательные банки - как правило, государственные кредитные учреждения. Они производят прием вкладов на небольшие суммы, осуществляют кредитование граждан, проводят покупку и продажу СКВ, организуют работу по расчетно-кассовому обслуживанию юридических лиц, осуществляют операции с ценными бумагами и др . Инвестиционные банки занимают основное место в торговле облигациями, акциями и другими видами ценных бумаг. Главная их функция состоит в размещении собственных и привлеченных средств в ценные бумаги. Некоторые из них также занимаются андеррайтингом -реализацией всего выпуска ценных бумаг эмитента третьим лицам. Для характеристики банковских операций необходимо определить их виды. Банки могут производить следующие банковские операции и сделки: а) привлекать вклады (депозиты) и предоставлять кредиты по соглашению с заемщиком; б) осуществлять расчеты по поручению клиентов и банков - корреспондентов и их кассовое обслуживание; в) открывать и вести счета клиентов и банков - корреспондентов, в том числе иностранных; г) финансировать капитальные вложения по поручению владельцев или распорядителей инвестируемых средств, а также за счет собственных средств банка; д) инкассировать денежные средства, векселя, платежные и расчетные документы (чеки, аккредитивы, векселя, акции, облигации и другие документы), осуществлять иные операции с ними, осуществлять кассовое обслуживание физических и юридических лиц; е) выдавать поручительства, гарантии и иные обязательства за третьих лиц, предусматривающие исполнение в денежной форме; ж) приобретать права требования от третьих лиц (по поставке товаров и оказанию услуг, принимать риски исполнения таких требований и инкассировать эти требования (форфейтинг), а также выполнять эти операции с дополнительным контролем за движением товаров (факторинг); з) покупать у российских и иностранных юридических и физических лиц и продавать им наличную иностранную валюту и валюту, находящуюся на счетах и во вкладах; и) покупать и продавать в РСФСР и за ее пределами драгоценные металлы, камни, а также изделия из них; к) привлекать и размещать драгоценные металлы во вклады, осуществлять иные операции с этими ценностями в соответствии с международной банковской практикой; л) привлекать и размещать средства и управлять денежными средствами и ценными бумагами по поручению клиентов (доверительные (трастовые) операции); м) оказывать консультационные и информационные услуги, осуществлять лизинговые операции; н) предоставлять в аренду специальные помещения (или сейфы в них) для хранения документов и ценностей;
Правовые аспекты работы с векселями
Формирование рыночных отношений привело к постепенному восстановлению в России института коммерческого кредитования, связанного с предоставлением поставщиками (производителями) товаров (работ, услуг) своим покупателям кредита в виде отсрочки платежа, оформляемого либо векселем, либо открытием на имя покупателя банковского счета, в дебет которого и относится соответствующая задолженность. Рассмотрим особенности векселя как ценной бумаги, условия их выставления и обращения .
В России вексель был заимствован из зарубежного законодательства. Как разновидность финансового документа он возник в Италии еще в XV в. в результате развития меновых операций. Меняла, получив иностранные монеты, не выдавал немедленно эквивалента, а обязывался вручить его позднее в другом месте монетой, признанной там. Срок платежа обусловливался временем для перемещения и зависел от расстояния2.
Обращение векселей в России началось значительно позже, с конца XVII в. В царских указах от 31 августа 1697 г. и от 29 августа 1698 г. говорилось о приеме переводных писем (векселей) при платеже таможенных пошлин. Применение векселей расширилось после принятия 16 мая 1729 г. Вексельного Указа, в котором говорилось, что хотя векселя и имеют обращение в России, «однако не в таком действии и почтении, как в прочих европейских владениях». Этот нормативный акт имел германское происхождение, на что указывал двойной текст: русский и немецкий. Вексельное законодательство неоднократно обновлялось, и в 1902 году указом императора Николая II был принят последний в дореволюционной России «Вексельный Указ». Это был хорошо составленный документ, способствовавший сближению России и Европы в сфере вексельного обращения. Просуществовал он недолго из-за событий октября 1917 года.
Дальнейшее развитие вексельного права было связано с политическим развитием России. В период гражданской войны и военного коммунизма векселя не применялись вообще. Позднее, с введением в стране новой экономической политики, появилась необходимость в векселе и как в ценной бумаге, и как в форме кредитования. В связи с этим в 1922 году было принято Положение о простом и переводном векселе, регулировавшее все вопросы, связанные с вексельными правоотношениями. Но с прекращением нэпа в 1929 году и переходом страны к административно-командной системе управления экономикой сфера применения векселя была сужена. Постановлением ЦИК и СНК СССР, принятым в 1930 году, разрешалось использование векселя только во внешнеторговом обороте. Но уже в 1936 году СССР присоединился к Женевской вексельной конвенции 1930 года, установившей Единообразный закон о переводном и простом векселе. В 1937 году было принято Положение о переводном и простом векселе, которое практически полностью текстуально воспроизводило названный Единообразный закон, оно было введено в действие Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937г. №104/1341{. Несмотря на обновление законодательной базы, вексель не нашел должного применения в гражданском обороте. Восстановление хозяйственного обращения векселя произошло в 1991 году с принятием постановления Президиума Верховного Совета РСФСР «О применении векселя в хозяйственном обороте». В настоящее время это постановление утратило силу в соответствии с Федеральным законом №48-ФЗ от 11 марта 1997 г. «О переводном и простом векселе»1, установившим применение на территории России постановления ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. «О введении в действие Положения о переводном и простом векселе».
Согласно ст.ст. 143 и 815 ГК РФ векселем признается ценная бумага, содержащая простое и ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) или иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного срока определенную сумму векселедержателю. Таким образом, вексельное обязательство можно охарактеризовать как безусловное, абстрактное, строго формальное денежное обязательство.
Основными участниками вексельного правоотношения являются векселедатель, векселедержатель и плательщик. Субъектный состав определяется в зависимости от того, кто выступает в качестве плательщика по векселю — сам векселедатель или указанное им третье лицо. Различаются три разновидности векселей: простой, переводной и переводно-простой. Переводной вексель имеет второе название — тратта, а его участники иначе именуются: трассант (векселедатель), ремитент (векселедержатель), трассат (плательщик). В переводно-простом векселе трассант и трассат является одним и тем же лицом. По форме такой вексель является переводным, а по содержанию простым. Вексель может быть именным, ордерным или на предъявителя в зависимости от способа передачи прав1.
Среди особенностей векселя как ценной бумаги можно назвать его свойства строгой формальности, безусловности и абстрактности. Так, для векселя действует правило: чего нет в векселе, того не существует. Дефект формы векселя влечет за собой его абсолютную недействительность. Эта особенность векселя получила название «вексельной строгости».
Любой вексель согласно действующему законодательству должен быть составлен только на бумаге. Выдача векселя в без документарной форме не допускается. Акцептант переводного векселя, как и векселедатель простого векселя, является главным вексельным должником и именно он несет ответственность за оплату векселя в установленный срок. Форма векселя, порядок его выставления, оплаты, обращения, права и обязанности сторон и все иные вексельные отношения регулируются нормами действующего законодательства. Вексель содержит в себе безусловное денежное обязательство, так как приказ трассанта переводного векселя и обязательство векселедателя простого векселя не могут быть ограничены никакими условиями3. Вексельное обязательство носит абстрактный характер: в тексте векселя не допускается никаких ссылок на основание его выдачи. Поэтому добросовестному держателю векселя, как правило, не могут быть противопоставлены возражения, вытекающие из того договора (сделки), который лежит в основе выдачи или переуступки векселя.
Практические вопросы привлекательности банковской гарантии
Банковская гарантия представляет собой с одной стороны один из способов обеспечения исполнения обязательств, а с другой, - выдача банковской гарантии - самостоятельный вид банковской операции.
Согласно статье 3 84 Гражданского кодекса РФ банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Впервые банковская гарантия появилась в коммерческом обороте США в середине 60-х гг. нашего века, после чего с начала 70-х гг. банкиры быстро ввели ее в коммерческую практику в связи с расширением международных связей и увеличением количества и сумм международных платежей. Катализатором процесса стал «нефтяной кризис», вследствие которого нефтедобывающие страны Ближнего Востока принялись заключать крупные контракты с западными фирмами по реализации проектов, направленных на развитие инфраструктуры (дорог, аэропортов, морских гаваней), общественное строительство (жилые дома, больницы, коммуникации), обеспечение государственной безопасности.
По сравнению с другими способами обеспечения, банковская гарантия является, пожалуй, одним из самых эффективных способов обеспечения исполнения обязательств. Это подтверждается тем, что, с одной стороны, круг субъектов, которые, согласно действующему законодательству Российской Федерации, могут являться поручителями фактически не ограничен, и в роли таковых могут выступать, при условии принятия поручительства соответствующим кредитором, любые физические и юридические лица (исключая, разумеется, ограничения, прямо установленные законом), а с другой стороны, законом установлен специальный круг субъектов, которые могут выдавать письменное обязательство в виде банковской гарантии; их финансовое состояние представляется априори не только более устойчивым, но и подлежит более строгому контролю со стороны Центрального банка Российской Федерации. Именно в их пассивах сосредоточены основные денежные ресурсы, находящиеся в обороте.
В качестве гаранта могут выступать только определенные субъекты права: банки, иные кредитные организации или страховые организации. А «именно банки обладают возможностью осуществлять крупные выплаты практически немедленно»1. Но почему не только банки, по воле законодателя, могут заниматься одним из видов банковских операций? Стоит ли заявлять об ошибке законодателя, следует ли просто «уважать волю законодателя» или безоговорочно поддерживать его? Не совсем удачное наименование данного способа обеспечения исполнения обязательств само по себе способно ввести в заблуждение человека, далекого от юриспруденции, «банковскую гарантию может давать банк и никто иной», что, собственно и подтверждается судебно-арбитражной практикой - дел с участием страховых организаций практически нет. Может в этом наименовании сыграло свою роль желание освободиться от догматических параллелей с тем временем, когда слово «гарантия» было в прямом смысле придатком слова «поручительство»? Так или иначе, наличие нескольких субъектов, имеющих право на выдачу банковских гарантий, можно объяснить желанием за счет наиболее сильных в финансовом отношении структур ввести в оборот новый способ обеспечения. И дело тут не том, что действующим законодательством России предъявляются повышенные требования к их уставному капиталу. Для выдачи банковской гарантии страховой организацией, так как специальной лицензии, согласно Закону РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации»1 не требуется, достаточно иметь минимально допустимый уставный капитал в размере не менее 25 тысяч МРОТ. Редко банковская гарантия выдается на такую сумму. Если отталкиваться от известной формулы о том, что уставный капитал минимально гарантирует интересы кредиторов, то, уж конечно, интересы бенефициара гарантированы на весьма небольшую сумму. Представляется, что указанные субъекты выбраны из-за уже сложившейся, отработанной на момент вступления в силу части первой ГК РФ системы надзора и контроля за их деятельностью. В частности, действовавший на указанный момент Росстрахнадзор (а следующие функции присущи и ныне действующему в составе Министерства финансов РФ Департаменту страхового надзора) осуществлял, среди прочего, контроль за обоснованностью страховых тарифов и обеспечением платежеспособности страховщиков, устанавливал правила формирования и размещения страховых резервов, показатели и формы учета страховых операций и отчетности о страховой деятельности.
Исчерпывающий, но вместе с тем специфический перечень лиц, обладающих возможностью выдачи банковской гарантии, объясняется и тем, что в российском законодательстве речь идет именно о банковской гарантии, а не просто о гарантиях по первому требованию, предусмотренных Унифицированными правилами Международной торговой палаты для банковских гарантий по первому требованию 1992 г., по которым гарантами могут быть любые юридические и физические лица.
С учетом вышеизложенного представляется, что включение в состав субъектов, имеющих право совершать такой вид банковской операции как выдача банковской гарантии страховых организаций является неоправданным; в Гражданский кодекс РФ следует внести изменения, связанные с уменьшением управомоченных на совершение данной банковской операции лиц. Либо изменить наименование данного способа обеспечения исполнения обязательств на «гарантию», что, пожалуй, является наиболее рациональным предложением с учетом воли законодателя: не сужать круг лиц, имеющих право на выдачу банковской гарантии, исключительно кредитными организациями, а, напротив, отнести к управомоченным субъектам тех лиц, контроль и надзор за деятельностью которых уже достаточно эффективно действует.
