Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие и основания возникновения ипотеки с. 7
1. Определение и соотношение понятий "ипотека" и "залог" с. 7
2. Правовой институт ипотеки и его историческое развитие с. 20
3. Виды и способы возникновения ипотеки в условиях свободного рынка с. 56
Глава 2. Основные правовые формы ипотеки с. 61
1. Договор как правовая форма ипотеки с. 61
2. Стороны и условия договора ипотеки с. 99
3. Регистрация договора ипотеки с. 119
Глава 3. Порядок обращения взыскания на объект ипотеки с. 135
1. Понятие и способы обращения взыскания на заложенное имущество по договору ипотеки с. 135
2. Судебный порядок как способ обращения взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке с. 158
3. Внесудебный способ обращения взыскания с. 161
Заключение с. 164
Список использованных нормативных и правовых источников с. 166
Библиография с. 168
- Определение и соотношение понятий "ипотека" и "залог"
- Договор как правовая форма ипотеки
- Понятие и способы обращения взыскания на заложенное имущество по договору ипотеки
Введение к работе
Тема настоящей работы - правовое регулирование ипотеки. Ипотека является формой залога и служит обеспечением исполнения обязательств. Понятие ипотеки было введено в 1992 году Законом РФ "О залоге"1 и закреплено в п. 2 ст. 334 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК)2, согласно которому ипотекой считается залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества вместе с земельным участком. Так как объектом ипотеки является недвижимость, то ипотека представляет собой наиболее привлекательный способ обеспечения долгосрочных обязательств.
Ипотека - важный экономический фактор в развитии промышленной и социальной инфраструктуры государства. Принято считать, что финансовые ресурсы, сосредоточенные в России, недостаточны для осуществления крупномасштабных проектов. Однако даже существующие ресурсы используются неэффективно. В результате большинство организаций, банков и иных кредитных организаций не имеют необходимых средств в достаточной степени. Ипотека позволит привлечь кредитные ресурсы под обеспечение имеющейся у промышленных и финансовых структур недвижимости.
Обеспечение кредита недвижимым имуществом позволит гражданам и строительным организациям привлечь средства для решения жилищной проблемы. Ипотечный кредит также может быть использован на развитие малого предпринимательства. Данное направление могло бы не только решить вопросы переквалификации работников, но и способствовать созданию дополнительных рабочих мест.
В настоящее время институт ипотеки в России только формируется. Для его развития существуют препятствия экономического и юридического
1 Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 23. Ст. 1239.
2 Собрание законодательства РФ. 1994. № 32.Ст. 3301; 1996. № 9. Ст. 773; № 34. Ст. 4026.
характера, которые анализируются диссертантом. Отсутствует Закон об ипотеке. Поэтому хотя действующее законодательство позволяет осуществлять ипотечные операции, ряд неурегулированных вопросов не позволяет развивать их. Прежде всего, это вопросы, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество. Существующие операции нельзя в полном смысле назвать ипотечными - ведь кредит под залог недвижимого имущества выдается сроком от 6 месяцев до 5 лет.
Успешное развитие ипотечных операций напрямую связано с научной разработкой концепций, составляющих основу Закона об ипотеке. В настоящей работе исследуется история развития института ипотеки в России, дается анализ ее современного состояния в сравнении с институтом залога (mortgage), выработанным в странах англо-американской системы. Автор выбрал именно эту систему потому, что в последнее время в литературе все чаще встречается указание на институт mortgage как на возможную модель для создания ипотечной системы в России. Более того, формирование вторичного рынка закладных предполагается производить по схеме, существующей в США. В силу указанных обстоятельств автору показалось уместным изучить юридическую основу mortgage более детально.
Юридические затруднения, возникшие при разработке и принятии Закона об ипотеке, свидетельствуют об отсутствии единой проработанной теории института ипотеки. В связи с этим изучение вопросов ипотечного права является актуальным и своевременным.
Целью работы является разработка механизма ипотечного
кредитования, который максимально учитывал бы интересы должника и
кредитора. Концепция разрабатывается с учетом правового
регулирования данного вопроса в действующем законодательстве, предложений по его совершенствованию в проекте Закона об ипотеке, изучения научных разработок данной проблемы российскими и зарубежными учеными. В работе сделана попытка систематизировать
ипотечное законодательство, выявить противоречия и слабые стороны действующих нормативных актов.
Диссертант считает необходимым решить следующие задачи: а) определить понятие ипотеки и ее специфические черты как формы залога; б) исследовать особенности закладной как правовой формы ипотеки; в) внести конкретные предложения по совершенствованию существующей системы обращения взыскания на заложенное имущество, в том числе при наличии нескольких ипотекодержателей; г) теоретически обосновать расширение круга ипотекодателей путем включения в их число субъектов права оперативного управления; д) внести предложения по совершенствованию регистрации ипотеки.
В диссертации использованы труды российских и советских цивилистов. Среди авторов конца XIX - начала XX в.в. следует отметить труды: И.А. Базанова, Л.В. Гантовера, Л.А. Кассо, А.Л. Фрейтаг - Лоринговена М.К. Цеймерна, непосредственно посвященные проблемам ипотечной реформы в России XIX века, а также материалы ипотечной комиссии, учрежденной для ее подготовки. Автор использовал работы К. Анненкова, Д.И. Мейера, К.А. Неволина, Г.Ф. Шершеневича, и др. по общим вопросам залогового права.
Среди советских юристов следует отметить произведения А.Г. Гойхбарга, О.С. Иоффе, А. Карасса, А.Л. Малицкого, Ю.К. Толстого.
Среди современных авторов следует отметить научные работы Е.В. Басина, В.А. Белова, А. Бессмертных, М.М. Брагинского, В. Бублик, В.М. Будилова, В.В. Витрянского, А.А. Вишневского, Э.П. Гаврилова, И. Исрафилова, Н. Кикабидзе, Е.И. Колюшина, П.В. Крашенинникова, М.Г. Масевич, Д.А. Медведева, Е.А. Павлодского, Е.А. Суханова, А.В. Черных.
В качестве основного автором использован диалектическо материалистический метод исследования. Диссертант также пользовался
б методами исторического, системного, логического анализа, сравнительного правоведения и комплексного решения задач.
Научная новизна данной работы заключается в том, что: а) в ней проанализирована сложившаяся ситуация в сфере ипотечного кредитования; б) теоретически обосновано расширение полномочий ипотекодержателя и ипотекодателя; в) она является одной из первых, где анализируются права последующих ипотекодержателей при обращении взыскания на объект ипотеки; г) в ней сделана попытка выявить юридическое содержание залога закладной.
Практическая значимость настоящей диссертационной работы состоит в возможности использования сделанных выводов в проекте Закона об ипотеке и совершенствовании действующих нормативно - правовых актов. На основе данной работы возможна дальнейшая разработка проблем ипотеки отдельных объектов, а также правового положения последующих ипотекодержателей. Материалы диссертации можно использовать в преподавании специального курса по залоговому праву.
Структура работы соответствует порядку изучения основных вопросов ипотечного права. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения и библиографии.
Определение и соотношение понятий "ипотека" и "залог"
Развитый гражданский оборот, удовлетворяющий интересы субъектов, предполагает возникновение различных по своей форме правовых связей (обязательств). В действующем гражданском законодательстве РФ обязательство определяется как гражданское правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (ст. 307 ГК). Каждое общество стремится обеспечить исполнение обязательств системой экономических и правовых мер. Способ обеспечения исполнения обязательства - это "предусмотренная законом или договором специальная мера имущественного характера, стимулирующая надлежащее исполнение обязательства должником, устанавливающая дополнительные гарантии удовлетворения требований кредитора"1. Сущность залога состоит в том, что право на действие обеспечивается установлением права на вещь. Происходит это еще до момента исполнения основного обязательства, что более эффективно стимулирует должника к его исполнению. Ипотека представляет собой одну из форм залога. Согласно п. 2 ст. 334 ГК ипотекой считается залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. Первоначально и в греческом, и в римском праве ипотека означала залог имущества с оставлением его у залогодателя. Впоследствии сформировалось понимание ее как залога недвижимого имущества. Особенностью ипотеки как формы залога является ее объект -недвижимое имущество. С этим связаны и особенности в правовом регулировании ипотеки. Залог - понятие более широкое и включает использование не только недвижимого, но и движимого имущества, а также прав в качестве обеспечения основного обязательства. Исходя из анализа законодательства РФ, диссертант считает возможным дать следующее определение ипотеки: ипотека является формой залога, объектом которого является недвижимое имущество, остающееся во владении, пользовании и распоряжении ипотекодателя. Следовательно, при ипотеке имущество не может переходить во владение ипотекодержателя. Заклад недвижимого имущества и ипотека - различные институты залогового права. Ипотека входит в сферу действия гражданского законодательства, поэтому, исходя из смысла п.2 ст. З ГК, она должна регулироваться федеральными законами. По Конституции РФ гражданское законодательство - предмет ведения РФ. Следовательно, субъекты РФ, органы местного самоуправления не могут принимать акты, содержащие нормы ипотечного права. В состав гражданского законодательства входят только федеральные законы, в том числе Гражданский кодекс РФ. Акты Президента и Правительства РФ, министерств и других федеральных органов являются источником права, не входя в состав гражданского законодательства и оставаясь подзаконными актами. Специальные нормы Закона об ипотеке должны иметь приоритет над общими нормами ГК, которые применяются в случаях, когда Гражданским кодексом или законом не установлены иные правила. В частности, п.2 ст. 334 ГК гласит: "Общие правила о залоге, содержащиеся в настоящем Кодексе, применяются к ипотеке в случаях, когда настоящим Кодексом или Законом об ипотеке не установлены иные правила". Из указанного можно сделать вывод о том, что ипотечное право регулируется тремя типами норм. К первому относятся общие нормы залогового права Кодекса, которому в ГК посвящены ст. 334 - 358 параграфа 3 главы 23, ко второму - нормы Кодекса, специально посвященные ипотеке, и к третьему - нормы специального Закона об ипотеке. Исходя из принципа приоритета специального закона над общим, нормы Закона об ипотеке могут изменять общие положения ГК о залоге, однако они не могут изменить норм ипотечного права, содержащихся в Кодексе. К числу норм, которые нельзя изменить в ГК, относятся: п. 1 ст. 338, в котором определяется, что имущество, на которое установлена ипотека, не передается залогодержателю; п.2 ст. 339 о форме договора об ипотеке; п.2-5 ст. 340, об имуществе, на которое распространяется право ипотекодержателя; п. 1 ст. 349, определяющий порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество; п.2 ст. 352, устанавливающий необходимость регистрации прекращения ипотеки и ст. 355, где указаны особенности уступки прав по договору об ипотеке. Кроме этого, ипотеке посвящены ст. 42 - 45 Закона РФ "О залоге"1 (далее - Закон о залоге). До принятия ГК статьи, содержащиеся в Законе о залоге, являлись основным источником залогового права. С принятием части первой ГК в 1994 году начался процесс приведения законов в соответствие с Кодексом, а Закон о залоге действует в части, не противоречащей ГК. Такое противоречие затрагивает положения, связанные с утратившими свое значение порядком учета залога залогодателем, порядком обращения взыскания на заложенное имущество, определением ипотеки и др.2. Кроме главы 23, непосредственно посвященной залогу, к нему применяются другие нормы ГК о порядке заключения договоров, об условии действительности сделок и некоторые Другие.
Договор как правовая форма ипотеки
Договор является основной правовой формой ипотеки. Договор - это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении, прекращении гражданских прав и обязанностей. Поэтому договор опосредует правовые связи между его участниками. Он является программой согласованных усилий сторон по достижению взаимовыгодных интересов1. В действующем ипотечном законодательстве существует одна правовая форма договора - собственно договор об ипотеке, который в литературе часто называется закладной. Законопроект предусматривает помимо самого договора об ипотеке существование его оборотоспособной формы (именно эту форму проект называет закладной). Независимо от формы к содержанию договора об ипотеке применяются одинаковые положения. В настоящее время требования к договору об ипотеке определяются ГК и Указом. В п.1 Указа устанавливается, что "договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил ГК РФ о заключении договоров и положений настоящего Указа". Вещественным оформлением договора об ипотеке может служить как отдельный документ, так и приложение к договору об основном обязательстве, обеспеченном данной ипотекой. С. Сарбаш2 указывает на то, что в деловой практике при выдаче кредитов заключаются два отдельных договора. В договоре ипотеки делается лишь ссылка на номер и дату кредитного договора без указания существа, размера и срока исполнения основного обязательства. Можно ли считать это достаточным для отражения существа основного обязательства в договоре об ипотеке? Указывая на существование подобной отсылки на практике, В.В. Витрянский1 приводит в защиту правомерности такого указания п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8, в котором предусматривается, что в случаях, когда залогодателем является должник по основному обязательству, условие о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованным, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и включающему соответствующее условие. Общие нормы ГК допускают заключение договора путем обмена письмами, телеграммами. Однако договор ипотеки, подлежащий государственной регистрации, может быть оформлен только путем составления одного документа. Подписанию договора может предшествовать переписка, обмен факсимильными сообщениями. Данная корреспонденция имеет значение, так как для выяснения обстоятельства дела суд может рассматривать ее (ст. 481 ГК). Пункт 7 Указа обязывает ипотекодателя при заключении договора об ипотеке письменно предупреждать ипотекодержателя обо всех известных ему к моменту регистрации договора ипотеки правах третьих лиц: об обременении залогом, о наличии договора найма, аренды, права пожизненного пользования, о правах на пользование помещением членов семьи. Ипотекодатель не обязан извещать ипотекодержателя о наличии завещания на жилой дом или квартиру, так как завещание не является обременением. Содержание договора - совокупность включенных в него условий, определяющих порядок совершения сторонами действий и сроки их выполнения. Существенными называются такие условия, при отсутствии хотя бы одного из которых договор не считается заключенным1. К категории существенных относятся те условия, которые признаны необходимыми для действительности договора. В ст. 432 ГК дается классификация существенных условий: во-первых, это условия, признанные существенными законом или иным правовым актом; во-вторых, предопределяемые характером договора; в-третьих, условия, включения которых требует хотя бы одна из сторон2. На практике возникает вопрос о связи конкретного условия с составом договора, о влиянии недействительности отдельного условия на действительность договора. Признание существенного условия недействительным приводит к признанию всего договора недействительным. Кроме существенных в договоре содержатся обычные и случайные условия. Они не влияют на действительность договора. Если подобное условие противоречит законодательству, то договор не теряет силу, а недействительным является только данное условие. Обычные условия не нуждаются в согласовании. Они предусмотрены законом и автоматически становятся частью договора, как только он заключается3. Случайные условия вырабатываются самими сторонами по поводу положений, не урегулированных в законе, либо по поводу изменения обычных условий, сформулированных диспозитивными нормами.
Понятие и способы обращения взыскания на заложенное имущество по договору ипотеки
Главным правом ипотекодержателя является получение удовлетворения из стоимости объекта ипотеки в случае неисполнения должником основного обязательства преимущественно перед другими кредиторами. Согласно ст. 348 ГК взыскание на заложенное имущество может быть обращено только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, то есть ответственность должника за неисполнение обязательства должна быть установлена. Следует учесть, что согласно ст. 401 ГК нельзя обратить взыскание на заложенное имущество, если неисполнение основного обязательства было вызвано действием непреодолимой силы. Кроме того, допущенное нарушение должно повлечь убытки кредитора, соотносимые со стоимостью заложенного имущества (п. 2 ст. 348 ГК). Если нарушение крайне незначительно, то в обращении взыскания может быть отказано. Проект Закона об ипотеке исходит из других принципов. Для обращения взыскания на объект ипотеки он считает достаточным незначительное нарушение сроков платежей по кредиту1.
Обращение взыскания производится, если в момент наступления срока исполнения оно не будет исполнено, за исключением случаев, когда по закону или договору такое право возникает позже или в силу закона раньше (ст. 24 Закона о залоге). Случаи досрочного осуществления права предусмотрены ст. 351 ГК и рассмотрены выше. Отсрочка предоставляется на срок до 1 года по просьбе ипотекодателя (п. 2 ст. 350 ГК). Указом установлена отсрочка исполнения решения об обращении взыскания на земли сельскохозяйственного назначения на 1 год (п. 13). Решение об отсрочке принимает суд. Должник по истечении продленного срока обязан уплатить возросшие убытки кредитора. Право обращения взыскания на предмет ипотеки "возникает при наличии заключенного договора и допущенного нарушения после истечения месяца, если иное не указано в договоре"1. Если основное обязательство исполнено частично, ипотека сохраняется в первоначальном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 25 Закона о залоге). Если объект ипотеки состоит из нескольких вещей, то ипотекодержатель может получить удовлетворение за счет всего этого имущества или какой-либо вещи, сохранив возможность впоследствии получить удовлетворение за счет других вещей (ст. 26). В случае удовлетворения требования ипотекодержателя третьим лицом к нему переходят право требования и обеспечивающее его право ипотеки (ст. 27).
В ГК (ст. 349) установлен дифференцированный подход к порядку обращения взыскания в зависимости от вида имущества и характера залоговых отношений. Для обращения взыскания на недвижимое имущество установлено в качестве общего правила решение суда (п. 1 ст. 349 ГК). В виде исключения сторонам предоставляется право заключить соглашение о внесудебной реализации имущества, которое подробнее рассматривается в # 3. Независимо от того, произведено обращение взыскания по суду или во внесудебном порядке, реализация заложенного имущества осуществляется согласно нормам ст.350 ГК. Пунктом 2 ст. 28 Закона о залоге предполагается реализация имущества в соответствии с гражданским процессуальным законодательством РФ, если иное не предусмотрено договором или Законом о залоге. В.Бублик2 считает, что п. 2 ст. 28 Закона о залоге позволял сторонам предусмотреть иной порядок реализации заложенного имущества (например, договориться, что вместо официальных торгов залогодержатель сам продает имущество по цене, не ниже рыночной, и т.п.). Такой порядок реализации не мог отменить необходимости арбитражного решения, позволявшего залогодержателю приступить к реализации залога. А. Бессмертных1, напротив, считает, что реализация предмета залога должна проводиться путем продажи с публичных торгов, т.е. возможность комиссионной продажи исключается. Пунктом 1 ст. 350 ГК предусмотрена реализация путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок. Таким образом, в ГК не поставлена точка в споре о способах реализации, а сторонам формально предоставлено право самостоятельно их определять. На основании п. 4 Указа А. Бессмертных2 делает вывод о том, что в случае обращения взыскания на долю в имуществе при ее продаже применяется правило ст. 255 ГК о преимущественной покупке, за исключением доли в общей собственности в многоквартирном доме. То есть при обращении взыскания на долю, выдел которой в натуре невозможен, или против выдела которой возражают остальные участники общей собственности, кредитор вправе требовать продажи должником своей доли остальным собственникам. Цена должна быть соразмерна рыночной стоимости, а вырученные средства направляются на погашение долга. Таким образом, в Указе устанавливается новый способ реализации заложенного имущества путем продажи залогодателем предмета залога третьему лицу3. По мнению А. Бессмертных, в ГК предусмотрена реализация только с публичного торга. Правила Указа не предусмотрены в ГК и "не могут быть признаны правомерными". В соответствии с п. 5 ст. З ГК должен применяться ГК или соответствующий закон.
Проект Закона об ипотеке предусматривает продажу имущества с аукциона и продажу по конкурсу. Общее правило - проведение публичных торгов. Продажа с аукциона допускается по решению суда с согласия сторон. Аукционный порядок реализации имущества может быть предусмотрен в соглашении о внесудебном обращении взыскания. Продажа по конкурсу применяется к земельным участкам сельскохозяйственного назначения (ст. 57 проекта Закона об ипотеке).
