Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Залог как способ обеспечения исполнения обязательств
1. Правовое регулирование залога.
2. История залога.
3. Правовая природа залога.
Глава II. Ипотечное правоотношение и его формы
1. Основания возникновения ипотеки.
2. Договор об ипотеке.
3. Закладная
4. Виды ипотеки
5. Ипотечное кредитование и его модели.
Глава III. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество.
1. Основания и способы обращения взыскания
2. Реализация предмета ипотеки
- Правовое регулирование залога.
- Основания возникновения ипотеки.
- Основания и способы обращения взыскания
Введение к работе
Темой настоящей работы является исследование правовой природы ипотеки на стадии ее регулирования современным российским правом. Ипотека является разновидностью залога и, соответственно, применяется как способ обеспечения исполнения обязательств надлежащим образом.
Основой функционирования нормального хозяйственного оборота и жизнедеятельности производства в стране было и будет надлежащее выполнение контрагентом принятых на себя обязательств, и в первую очередь, договорных. Исполнение принятых на себя обязанностей включает в себя не только экономический, но и моральный. Поддержание своей деловой репутации на должном уровне, а, следовательно, сохранение длительных производственных отношений, определяет также в определенной степени экономическое благополучие государства. К сожалению, не для всех, указанный экономический, а тем более моральный аспект являются определяющими при оформлении договорных отношений. Такое положение особенно характерно для стран с достаточно слабо развитой экономикой и не отрегулированной законодательной базой.
Одним из основных способов заставить контрагента выполнить принятые на себя обязанности в гражданском законодательстве является возмещение убытков. Но, данный способ, преследующий столь благородную для кредитора цель, имеет множество "подводных камней". К примеру, прежде чем ПОЛУЧИТЬ возмещение убытков кредитор обязан доказать их наличие, размер, а главное то, что причиной убытков является нарушение контрагентом договора. Но, благополучно минуя эти "пороги", кредитора может ждать разочарование в .конце его трудного пути - нередко вынесенное судебное решение о возмеще ний убытков невозможно исполнить из-за отсутствия у должника достаточных средств.
Чтобы избежать этих неприятностей используют, предусмотренные законом, способы обеспечения обязательств: залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток.
В настоящее время "благодаря" распаду долголетних хозяйственных связей, чудовищной инфляции и другим известным явлениям нашего общества и экономики именно залог стал едва ли не главным способом обеспечения обязательств. В современных условиях, когда денежная сумма задатка через некоторое время превращается практически в "ничто", а личность поручителя (или гаранта) в большинстве случаев ставится под сомнение, то на первый план выходит стабильное доверие к вещи.
Поэтому залог и является наиболее предпочтительным способом обеспечения. А вследствие особенностей заключения договора, которые защищают права кредитора по наиболее вероятному получению полного возмещения причиненных убытков - ипотека рассматривается как наиболее надежный вид залога.
Успешному развитию и функционированию ипотечного института в нашей стране мешает достаточно большое количество причин, как экономического, так и правового характера. Данные причины также исследуются в настоящей работе. Принятие Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» способствовало установлению ипотечных правоотношений, но остались не отработанными в полной мере многие вопросы, такие как, например, права залогодержателя, виды ипотеки, реализация заложенного недвижимого имущества.
Целями диссертационного исследования является выявление специфичности-ипотеки как разновидности залога, определение характеристики ипотечного правоотношения и его принципов, раскрытие и анализ элементов ипотеч ного правоотношения для усовершенствования существующего ипотечного законодательства, в том числе для определения наиболее жизнеспособной модели ипотечного кредитования.
Указанная цель предопределила постановку и решение следующих задач:
выявление вещно-обязательственной природы ипотечных правоотношений,
определение принципов существования ипотечных правоотношений,
выявление возможности для определенного вида недвижимости (в том числе прав на нее) быть объектом ипотеки, или, напротив, что не может быть данным объектом,
определение необходимости закрепления в законодательном порядке конкретных, приемлемых для наших условий способов оценки объекта ипотеки,
определение правовых основ наиболее жизнеспособных ипотечных моделей,
выявление особенностей нового вида ценных бумаг - закладной и определение ее правовой природы,
определение путей совершенствования регистрационной системы,
усовершенствование видов ипотеки,
разработка рекомендаций по единообразному пониманию порядка реализации заложенного недвижимого имущества.
В диссертации использованы труды российских и советских цивилистов. Среди авторов XIX- начала XX в.в. следует особо отметить труды таких классиков российской цивилистики, как К.Анненкова, Г.Б.Бланка, И.А.Базанова, Л.В.Гантовера, Л.А.Кассо, Д.И.Мейера, К.А.Неволина, М.И.Цеймерна, Г.Ф.Шершеневича, как непосредственно по ипотеке, так и по общим вопросам залогового права.
Среди советских и современных авторов необходимо отметить произведения А.Бессмертных, М.М.Брагинского, В.Бублик, В.М.Будилова, Г.Е. Быст- рова, В.В.Витрянского, А.А.Вишневского, С.П.Гришаева, О.С.Иоффе, И.Иерафилова, А.Карасса, Е.И.Колюшина, П.В.Крашенинникова,
МХ.Масевич, Д.А.Медведева, Е.А.Павлодского, Е.А.Суханова, Ю.Т.Толстого, А.В.Черных.
В качестве основного метода исследования автором использован диалек-тнческо-материалистический. Диссертант также использовал исторический, логический методы, метод сравнительного правоведения.
Результатом указанного исследования явились следующие основные выводы, которые выносятся на защиту:
1. Ипотечное правоотношение является по своему характеру вещно-обязательственным.
При соответствующих условиях, залогодержатель может определенным образом воздействовать на имущество, находящееся у него в залоге, для возмещения своих убытков, причиненных неисполнением основного обязательства,
Но, с другой стороны, залогодержателю принадлежит именно преимущественное право на возможность обращения взыскания заложенного имущества в установленном порядке, а не право на непосредственный переход предмета залога к залогодержателю от залогодателя на каком-либо вещном праве, в случае нарушения последним своих основных обязанностей.
На основании вышесказанного, можно определить, что залоговое право есть сложное сочетание в большей степени черт обязательственного права и в определенной степени черт права вещного.
2. Следует определить следующие положения, основанные на тех началах ипотеки, которые указывал профессор Д. Мейер, а также общих положениях
залога, с учетом особенностей ипотеки, содержащихся в современном российском законодательстве, в качестве принципов ипотечных правоотношений: I. Принцип регистрации.
Все права на недвижимое имущество, их возникновение, переход, пре-.кращение, в том числе право на ипотеку должны быть зарегистрированы в государственном органе в установленном порядке. П. Принцип доверия.
Лицо, обращающееся за информацией в государственные органы, должно доверять данным органам в том, что они произвели правомерную регистрацию существующего права и быть уверено в достоверности полученной данной информации. Ш. Принцип доступности.
Данные о правах на данный объект, должны быть доступны каждому же-• лающему - ознакомится с ними. IV. Принцип временного порядка.
При наличии нескольких залогодержателей, зафиксированных в реестре, преимущество имеет тот, кто указан первым и, соответственно, он вправе первым осуществить свои права залогодержателя.
3. Следует привести некоторые нормы Федерального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», регулирующие оценку предмета ипотеки, в соответствие с нормами действующих федеральных законов.
А). В соответствии со статьей 4 Федерального Закона "Об оценочной •деятельности в Российской Федерации" оценщиками могут быть как юридические лица, так и физические (индивидуальные предприниматели). В силу этого следует, по мнению диссертанта, часть 3 пункта 3 статьи 9 Федерального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» изложить в следующей редакции: "Стороны договора об ипотеке могут поручить оценку предмета ипотеки неза висимому оценщику".
Б) По мнению автора, Федеральный Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» должен содержать более точные указания в отношении определения стоимости закладываемой недвижимости или, во всяком случае, отсылать к другому закону, чьи нормы позволяют вычислить наиболее вероятную стоимость объекта ипотеки, которая и будет указываться в договоре в качестве единственной оценки предмета залога.
Поскольку, основной нормативный акт, регулирующий данную отрасль - Федеральный Закон "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" не содержит методику расчета рыночной стоимости, то следует добавить в данный нормативный акт статьи, содержащие те методы оценки, которые существуют в зарубежной практике и наиболее приемлемы и применимы в нашем государстве. Речь идет об оценке методом калькуляции (1) и путем оценки по продаже аналогичных объектов (2).
Первый предполагает определение оценочной стоимости как полный восстановительной стоимости за вычетом износа.
При втором методе, объект недвижимости сравнивается с аналогичными объектами, проданными незадолго до проведения данной оценки с учетом таких факторов, как: экологическая обстановка, район расположения оценочного объекта, состояние коммуникационных сетей, архитектурные особенности, расположение комнат и тому подобное.
4. Диссертант считает, что в целях развития ипотечного кредитования необходимо закрепить на уровне федеральных законов модели ипотечного кредитования, разработанные и успешно применяемые в зарубежной практике. Речь идет о:
модели ипотечной компании. Основной функцией данной компании является выдача и обслуживание ипотечных кредитов. Финансирование креди тов осуществляется за счет собственных или привлеченных средств. Выдав
кредит, ипотечная компания сразу же продает свое право требования к заем .щику третьему лицу - инвестору. Продажа осуществляется либо за денежные
средства, либо путем выпуска ценных бумаг, обеспеченных ипотечными кре датами.
модели депозитного института. Депозитный институт аккумулирует денежные средства путем их привлечения главным образом через вклады. Собранные денежные средства рассматриваются как кредитные ресурсы и выдаются в качестве займов (кредитов) только под такое обеспечение как ипотека. 5. Следует расширить круг объектов, на которые возможно наложение об ременения в виде залога. Для этого необходимо внести соответствующие по-•правки в Федеральный Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
А). П.5 ст.5 Федерального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» следует привести в соответствие со ст.335 ГК и изложить в следующей редак ции:
«Правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу права аренды или иного права на чужое недвижимое имущество при на- личии согласия его собственника, поскольку иное не установлено федераль ным законом и не противоречит существу отношений».
Данная формулировка статьи позволит закладывать не только право аренды на недвижимость, но и иное имущественное право на чужое недвижимое имущество.
Б). Для предоставления новых возможностей сельхозпроизводителям необходимо снять запрет о наложении ипотеки на земли сельскохозяйственного назначения, принадлежащие частным лицам, но не государству. В силу этого пункт 1 статьи 63 Федерального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» "Об ипотеке" должен, по мнению диссертанта, звучать в следующей редакции:
"1. Ипотека земель сельскохозяйственного назначения, находящихся в госу дарственной или муниципальной собственности в соответствии с настоящим Федеральным законом не допускается".
6. Следует заполнить законодательный пробел, и определить пере чень документов, необходимых для регистрации прав залогодержателей - не резидентов в государственном реестре;
для нерезидента - юридического лица: выписки из торгового реестр (для тех стран, где данный реестр ведется), легализованные учредительные документы, - для нерезидента - физического лица: легализованные копии паспорта или
въездной визы.
7. Для более успешного использования нового вида ценной бумаги - закладной, необходимо внести в Федеральный Закон «Об ипотеке (залоге недви- жимости)» следующие изменения:
А). Для приведения в соответствии с нормами ПК РФ и простоты оборота закладную следует определить как - ордерную ценную бумагу и заменить в ч. 1 п. 2 ст. 13 Федерального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» сло- восочетание «именной ценной бумагой» на «ордерной ценной бумагой».
Б). Возможность оборота закладной и передача ее новым владельцам - залогодержателям не заменяет собой требований, предусмотренных ст. 131 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормами Федерального Закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", поскольку закладная удостоверяет права на недвижимость. ПОЭТОМУ следует определить необходимость регистрации перехода прав на закладную от одного владельца к другому и изложить пункты статьи 16 Федерального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» со следующими изменениями. Пункт 1 указанной статьи изложить в следующей редакции:
1. Любой законный владелец закладной обязан зарегистрировать в Едином го сударственном реестре переход прав к нему по закладной с указанием его имени и места жительства, а если владельцем закладной является юридическое лицо - его наименования и места нахождения".
Соответственно, в пункте 2 статьи 16 Федерального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» слово "последнего" заменить на "перехода прав к нему по закладной". В пункте 3 данной статьи слова "о законном владельце закладной" заменить "о переходе прав по закладной".
В) В силу того, что закладная является ценной бумагой, по отношению к
«• ней должен применяться принцип: что не написано в самой ценной бумаге, не имеет значения для ее обращения. Поэтому, действия по передаче в залог закладной должны фиксироваться путем проставления надписи типа «заложено » на самой закладной за подписью залогодателя закладной. Данное поло жение необходимо отразить нормативно, и дополнить п. 1 ст. 49 Федерального
Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» частью 2;
«Передача закладной в залог сопровождается совершением на ней надписи о данном залоге в пользу лица, обозначенного на закладной за подписью залого дателя закладной».
8. С учетом необходимости одновременного залога зданий и залога земельного участка, функционально обслуживающего данное здание (часть 3 ст. 69 Федерального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»), а также в силу многообразия вещных прав и их особенностей необходимо более полно изложить данное правило;
"На принадлежащие залогодателю право постоянного пользования земельным участком или право пожизненного наследуемого владения земельным участком, на котором находится предприятие, здание или сооружение, право залога не распространяется. При обращении взыскания на такое предприятие, здание
или сооружение лицо, которое приобретает это имущество в собственность,
приобретает право постоянного пользования земельным участком или право пожизненного наследуемого владения земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества".
Кроме того, в силу того, что здания (сооружения) могут представлять собой еще незавершенные объекты строительства следует, по мнению диссертанта, дополнить главу XII статьей 69 (прим): " Статья 69. Ипотека строящихся зданий, сооружений.
Обеспечением основного обязательства, связанного со строительством здания
или сооружения, может служить объект незавершенного строительства ".
9. Необходимо дополнить статью 70 Федерального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» пунктом 4 следующего содержания:
"4. Не может быть предметом ипотеки предприятие, в отношении которого на чат процесс банкротства, реорганизации или ликвидации".
10. Следует отредактировать пункт 1 статьи 50 Федерального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», определяющий общие основания для
обращения взыскания на предмет ипотеки. В данной норме слова "Залогодер жатель вправе" дополнить словами "или потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства" с тем, чтобы предоставить залогодателю возможность удовлетворить требования залогодержателя - кредитора не за счет заложенного имущества, но иным своим имуществом. В силу данных же причин пункт 2 статьи 50 Федерального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» следует изложить в следующей редакции:
"2,Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на заложенное имущество или досрочное исполнение обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нару шении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если просрочка незначительна."
11. Часть 2 пункта 4 статьи 58 Федерального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» требует редактирования в силу того, что в данной норме к имуществу, которое залогодержатель не вправе оставлять за собой после объявления повторных торгов несостоявшимися, приравнен земельный участок (причем, по всей видимости любой, поскольку не определены иные условия). Однако, земельный участок может являться предметом ипотеки (кроме земель сельскохозяйственного назначения, что тоже спорно), следовательно, может отчуждаться другим лицам. В силу этого, в части 2 пункта 4 статьи 58 Федерального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» следует исключить словосочетание «земельный участок» и изложить данную норму в следующей редакции:
" Если залогодержатель оставил за собой заложенное имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему принадлежать, в том числе имущество, имеющее значительную историческую, художественную и иную культурную ценность для общества, он обязан в течение года произвести отчуждение данного имущества в соответствии со статьей 238 Гражданского кодекса Российской Федерации".
Научная новизна настоящей работы заключена в следующем.
Проблема регламентации института ипотеки, выявление природы ипотечного правоотношения, необходимой формы закрепления данного правоотношения, порядок реализации заложенного недвижимого имущества с соблюдением прав не только залогодержателя, но и залогодателя всегда вызывали большой интерес у ученых. Теоретико-методологическая сложность проблемы состоит в том, что институт ипотеки объединяет в себе не только нормы материального, но и процессуального права. Вопросы реализации предмета ипотеки
являются не столько завершающим, наиболее возможным этапом в развитии ипотечных правоотношений, но и тем средством, с помощью которого проявляется конечная цель существования института ипотеки - восстановление нарушенного права. Непосредственная цель данного института - надлежащее исполнение принятых на себя по основному обязательству обязанностей реализуется при наличии нормы материального права. Указанные нормы определяют не только основания возникновения ипотечных правоотношений, но и их форму, правовую природу, содержание.
Научная новизна исследования заключается в том, что Диссертантом проведено комплексное и системное исследование правовой природы ипотечного правоотношения, его элементов: содержания, объекта, оформления данного правоотношения, классификация видов ипотеки, порядок реализации предмета ипотеки, сформулированы и обоснованы предложения по совершенствованию гражданского законодательства.
Практическая значимость работы состоит в использовании сделанных выводов для совершенствования действующих норм ипотечного права и принятия новых, необходимых для развития ипотеки.
Структура работы соответствует порядку изучения ипотеки, как правового института. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения и .библиографии.
Правовое регулирование залога
29 мая 1992 года вступил в силу Закон РФ "О залоге"1, который стал первым нормативным актом, упомшіающим о наличии такого вида залога, как ипотека.
Указанный нормативный акт достаточно полно воспроизвел основные положения в отношении залога, существующие в континентальном праве. Данный закон назвал среди имущества, которое может выступать предметом залога, любое имущество, которое в соответствии с законодательством Россий ской Федерации может быть отчуждено залогодателем. Закон определил пре- делы распоряжения Залогодателем предметом залога, указал на возможность -существования права последующего залога, порядок удовлетворения требова- ний залогодержателя.
6 января 1994 года были опубликованы "Основные положения о залоге недвижимого имущества - ипотеке" (далее по тексту "Основные положения).
Данные "Основные положения" были лишь одобрены заместителем Председателя Правительства, поэтому общеобязательной силы не имели.
Кроме того, среди нормативных актов, регулирующих залоговые, и в особенности ипотечные правоотношения, необходимо назвать Указ Президента РФ № 710 от 09.07.97 года "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования
Необходимость данного Указа была обусловлена тем, что обязательство, обеспечением которого в основном выступает ипотека, является кредитным. Именно ипотечное кредитование позволяет одной стороне в обязательстве - заемщику (залогодателю) получить необходимые кредитные средства, в том числе для приобретения жилья. Для другой стороны, кредитора (залогодержателя) существуют реальные гарантии исполнения основного обязательства, или в противном случае, получение соответствующего возмещения через реализацию предмета ипотеки в установленном порядке. Более подробно вопрос об обязательствах, обеспеченных ипотекой, мы рассмотрим далее. Однако, сам Указ не сыграл революционного поворота в области ипотечного кредитования. «С точки зрения содержательной Указ, за редким исключением, не содержит норм, имеющих существенное значение. В основном в нем воспроизводятся известные положения гражданского законодательства.» . Более того, некоторые положения данного Указа вступают в противоречие с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации. Так, согласно ч. 2 ст. 13 Указа в случае заключения договора залога жилого помещения в обеспечение кредита, полученного на покупку данного жилого помещения, залогодатель и члены его семьи при определенных условиях могут быть выселены в судебном порядке. Не требуется глубокого анализа, чтобы понять несоответствие данной нормы п. 2 ст. 292 ГК РФ. В силу изложенных причин. Указ Президента РФ «Об ипотечном кредитовании» не стал основой для широкого развития ипотечного кредитования.
ст. 329 ГК РФ, общие положения о залоге (ст.ст. 334-356 ГК РФ), которые распространяются и на его разновидность - ипотеку. Ст, 3 Гражданского Кодекса РФ устанавливает приоритет ГК по сравнению с иными нормативными актами, в том числе - с федеральными законами. В соответствии с Федеральным Законом "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" нормативные акты, принятые до вступления в силу 1 части ГК РФ применяются постольку, поскольку это не противоречит части первой Кодекса. Данное норма имеет непосредственное отношение и к Закону РФ "О залоге". В соответствии с этим мнение, что «существуют две параллельные системы норм, регулирующих залог»5 представляется неверным.
В соответствии с Гражданским Кодексом РФ и с учетом норм "Основных положений" был принят Закон РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"6 (далее федеральный закон «Об ипотеке») от 16 июля 1998 года. Данный закон является достаточно большим документом и состоит из 79 статей и 14 глав. Закон содержит значительное число отсылочных и бланкетных норм к иным федеральным законам.
Основания возникновения ипотеки
Ипотека может возникнуть в силу следующих оснований: I. Договор. Ипотека обеспечивает обязательства, вытекающие из таких договоров, как: купля-продажа, поручительство, кредитный договор и пр., предусмотренные в части 2 Гражданского кодекса Российской Федерации. Ипотека может также обеспечивать договоры, хотя и не предусмотренные законом, но не противоречащие ему. В последнем случае речь также идет о смешанных договорах, содержащих в себе нормы разных договоров.
II. Закон. Закон, ігоедуематриваюншй возникновение залога, должен содержать указание на то, в силу какого обязательства и какое именно имущество должно признаваться находящимися в залоге (ст.З Закона РФ "О залоге").
Так, в соответствии с п. 1 ст. 587 ПС РФ получатель ренты, передавший плательщику ренты в собственность земельный участок или иное недвижимое .имущество в обеспечение исполнения обязательств последнего приобретает право залога на данное имущество.
Необходимо различать законный залог от так называемого видимого законного залога. Так, по некоторым отношениям, например, по сделкам с государственными ценными бумагами, государство обеспечивает исполнение своих обязательств всем своим имуществом. Здесь не возникает залога, тем более залога недвижимости в силу следующих причин. Во-первых, определенные категории объекты недвижимости (леса, недра и прочие), указанные в соответствующих федеральных законах, находящиеся в собственности государства, ис-ключены из гражданского оборота, не могут быть отчуждены, а следовательно не могут быть переданы в залог. Во-вторых, даже в отношении того государственного имущества, которое может участвовать в обороте, необходимо принимать во внимание следующее. Залог, только тогда является залогом, когда залогодержатель может в случае неисполнения должником основного обязательства получить удовлетворение из конкретно-определенного имущества -предмета залога перед всеми другими кредиторами. Поэтому, не может любой гражданин по сделке с государством, которую последнее не исполнило, обратиться за взысканием государственного имущества. В силу этого, когда мы говорим о том, что государство обеспечивает свои долги своим имуществом, то речь идет лить о том, что государство примет все меры для удовлетворения притязаний своих кредиторов из своего имущества.
В соответствии со ст. 106 Закона РФ "О несостоятельности (банкротст- ве)" от 08.01.98 г.30 определена очередность погашения требований из состава имущества, находящегося в состоянии банкротства и среди прочих первыми названы кредиторы - граждане с требованиями о возмещении причиненного вреда жизни или здоровью и т.д. В данном случае также не возникает залог, так как нет достижения той цели, которой служит залог - обеспечение надлежащего исполнения основного обязательства в нормальном, ненарушенном состоянии.
III. Статья 2 Закона Российской Федерации «Об ипотеке» называет еще одно основание возникновения ипотеки - причинение вреда. Данный вред может быть причинен в результате действий: несовершеннолетних или недееспособных, источников повышенной опасности, вследствие недостатков товаров, работ, услуг, актов органов власти.
В результате совершения указанных действий при наличии соответствующих условий возмещение вреда может быть также обеспечено ипотекой. В самом деле, нет никаких препятствий к тому, чтобы исполнение обязанностей, определенных судом вследствие причинения одного лица другому, обеспечивалось путем наложения обременения на недвижимое имущества виновного. Ипотека в таком случае может возникнуть только после установления факта возникновения внедоговорного обязательства в установленном порядке. Все остальные требования к оформлению ипотечного правоотношения остаются такими же, как и при обеспечении договорного обязательства.
Общее требование, предъявляемое действующим законодательством, как к договорным, так и внедоговорным обязательствам состоит в том, что основное обязательство должно быть действительным. Иными словами, обеспечиваемое ипотекой обязательство не должно противоречить закону и возникает из предусмотренного законом основания.
Профессор Д.И. Мейер выделял еще три основания возникновения ипотеки из действующего на тот момент законодательства:
"2). Источником залога служит определение суда - бывает залог судебный (pignus judiciale ). По нашему законодательству, определением суда в обеспечение взыскания с лица налагается на имущество его запрещение или арест. Но это только ограничение собственника в распоряжении имущества, а не залог, потому что оно не дает лицу, по просьбе которого налагается арест, никакого преимущества перед другими верителями.
3) Источником права залога может быть духовное завещание; например, римское право прямо указывает на это. И по нашему праву нет никакого препятст-.вия лицу распорядиться в духовном завещании, чтобы известное имущество его служило такому-то верителю обеспечением в качестве залога.
Основания и способы обращения взыскания
Как уже было сказано выше, в случае неисполнения должником своих обязанностей по обеспечиваемому залогом договору, залогодержатель не приобретает автоматически права собственности на предмет ипотеки, У него появляется право на взыскание предмета ипотеки в установленном порядке и получение в преимущественном перед другими кредиторами порядке удовлетворения за счет реализованного предмета ипотеки.
В какой момент у залогодержателя (кредитора) возникает право на обращение взыскания на предмет ипотеки? Исходя из анализа п. 1 ст. 50 Федерального Закона "Об ипотеке" можно ответить однозначно на этот вопрос - не только в случае полного неисполнения основного обязательства, но и в случае частичного неисполнения данного обязательства (если, конечно, в договоре не предусмотрено иное). Иными словами, залогодержатель вправе удовлетворить свои требования не только в случае невозврата суммы кредита по окончании срока действия кредитного договора, но и в случае несвоевременной выплаты процентов (но только при наличии систематичности, причем зафиксированной следующем порядке - более трех раз в течение 12 месяцев) во время действия указанного договора. Таким образом, законодатель при формулировании данного правила исходил вовсе не из акцессорной природы ипотеки. Речь идет о преимущественном значении условий, содержащихся в договоре об ипотеке в отношении момента возникновения права на удовлетворение требований залогодержателя, перед условиями основного договора. Указанная статья Федерального закона "Об ипотеке" содержится еще одно преимущество договора об ипотеке перед основным договором. Здесь имеются в виду случаи, когда перестает существовать предмет ипотеки вследствие:
- ненадлежащего обеспечения сохранности предмета ипотеки,
- реализации предмета ипотеки без согласия залогодержателя,
- принудительного изъятия предмета ипотеки государством.
В указанных случаях залогодержатель вправе потребовать исполнения в досрочном порядке обязательства, обеспеченного ипотекой, даже если основное обязательство исполняется должным образом.
Кроме того, следует, по мнению автора, отредактировать пункт 1 статьи 50 Федерального закона "Об ипотеке", определяющий общие момент и основания для обращения взыскания на предмет ипотеки. В данной норме "Залогодержатель вправе" дополнить словами "потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства" с тем, чтобы предоставить залогодателю возможность удовлетворить требования залогодержателя - кредитора не за счет заложенного имущества, но иным своим имуществом. В силу данных же причин пункт 2 статьи 50 Федерального закона "Об ипотеке" следует изложить в следующей редакции:
"2,Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на заложенное имущество или досрочное исполнение обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если просрочка незначительна."
По общему правилу, обращение взыскания возможно лишь в судебном порядке, хотя существует и исключение, которое мы рассмотрим далее.
Только по решению суда может быть взыскано имущество в случаях:
- если для заключения договора ипотеки требовалось согласие или разрешение другого лица или органа,
- если предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историчеекую, художественную или иную культурную ценность для общества, - если залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно (п. 3 ст. 349 ПС РФ).
Интересно, что при определении судебного порядка взыскания заложенного имущества законодатель вставил в Федеральный закон "Об ипотеке" процессуальные нормы, регулирующие подсудность и подведомственность дел об обращении взыскания на заложенное имущество, определяющие меры по защите интересов лиц, заинтересованных в исходе дела, вопросы, которые должен разрешить суд при рассмотрении данного дела. Что-либо отличного от того, что уже определено в процессуальном законодательстве данные нормы не содержат, определяя только более конкретные условия разрешение данных вопросов. Так, подсудность и подведомственность должны быть определены в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации, согласно статье 52 Федерального закона "Об ипотеке". В соответствии со статьей 53 Федерального закона "Об ипотеке" к участию в деле об обращении взыскания на предмет ипотеки могут быть привлечения лица, имеющие право пользования или вещное право на заложенное имущество.
