Содержание к диссертации
Введение
1. Сущность и юридическая природа залогового правоотношения 14-87
1.1. деление гражданских правоотношений на вещные и обязательственные 14-37
1.2. понятие о залоге в современном праве и его место в системе гражданских прав 37-65
1.2.1. роль залога в имущественном обороте до 1917 г. 37-55
1.2.2. место залога в законодательстве после 1917 г. 55-65
1.3. акцессорный характер залога 65-87
2. Правовое регулирование действия ипотеки по российскому праву 88-198
2.1. определение ипотеки и ее предмет 88-111
2.2. субъекты ипотеки и требования, обеспеченные ипотекой 111 -129
2.3. основания возникновения ипотеки как разновидности залогового правоотношения 129-164
2.4. права и обязанности участников ипотечных отношений 164-198
3. Юридическая характеристика закладной как ценной бумаги и осуществление прав по закладной 199-233
Предложения 234-240
Список литературы 241 -24 8
- деление гражданских правоотношений на вещные и обязательственные
- определение ипотеки и ее предмет
- Юридическая характеристика закладной как ценной бумаги и осуществление прав по закладной
Введение к работе
Институт залога недвижимости (ипотеки) является одним из древнейших в гражданском праве развитых стран. Он приобретает особенно важное значение в условиях рыночной экономики.
В России в результате экономических и правовых преобразований было восстановлено понятие «недвижимости». Если до начала рыночных реформ сфера залога недвижимости была ограничена, и не было потребности в специальном правовом регулировании ипотеки, то в настоящее время ситуация прямо противоположная.
Залог недвижимости является одним из способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств. Сущность ипотеки состоит в том, что залогодержатель вправе в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного залогом обязательства обратить взыскание на предмет ипотеки и получить из вырученной от продажи суммы причитающийся ему долг. Недвижимость обладает высокой стоимостью и является, как правило, ликвидным товаром. Цена на недвижимость не подвержена значительным непредсказуемым колебаниям. Поэтому, среди способов обеспечения исполнения обязательств ипотека является одним из самых надежных.
Ипотека является одним из инструментов кредита и имеет большое значение для развития системы ипотечного жилищного кредитования. По оценке Российской гильдии риэлтеров предоставление гражданам реальной возможности для получения кредита на приобретение жилья увеличит объем продаваемого жилья на 40-50%1. Увеличение спроса на жилье будет способствовать росту объемов строительства. Это приведет к созданию новых рабочих мест. Получат развитие те отрасли производства, которые связаны со строительством. Можно сказать, что ипотека может стать локомотивом для значительной части рыночной экономики.
Вместе с тем для развития ипотеки в России существуют значительные трудности в первую очередь экономического характера. Высокий уровень инфляции заставляет предпринимателей избегать вложения денег в
долгосрочные проекты. Выдача кредитов на длительные сроки становится невыгодным делом. Если сегодня должник получает зарплату и рассчитывается по кредиту, то завтра он может лишиться всех своих доходов. Неуверенность в завтрашнем дне оказывает влияние на условия предоставления банками кредитов. В России кредит выдается на срок от одного до пяти лет под 30% годовых в иностранной валюте . Абсолютное большинство населения не может позволить себе взять кредит на таких условиях. Низкий уровень доходов населения не позволяет надеяться на то, что в обозримом будущем ипотечное жилищное кредитование получит сколько-нибудь значительное распространение. Не менее серьезной проблемой является отсутствие высокого легального дохода у граждан, которые неофициально получают достаточно большие деньги для приобретения имущества под залог недвижимости. Несмотря на обеспечение обязательств по возврату денежных средств ипотекой банки предоставляют кредиты только тем гражданам, которые имеют высокий легальный доход. Если банки не могут проверить реальные доходы граждан, владеющих недвижимостью, то эти граждане не могут претендовать на получение кредитов.
Помимо экономических трудностей, которые испытывает Россия, следует отметить и несовершенство законодательства об ипотеке, которое, в основном, состоит из Гражданского кодекса РФ (далее «ГК» или «Гражданский кодекс РФ») и Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 24.06.97 г. (далее «Закон об ипотеке» или «Закон»). Названные законы, хотя и представляют собой шаг вперед в регулировании ипотеки, обладают существенными недостатками. Не продуман момент возникновения прав ипотеки, предусмотренных законом и договором. Закон об ипотеке содержит крайне путаные и противоречивые правила о закладной, делающие по существу невозможным ее использование в хозяйственном обороте. Имеются и другие недостатки в правовом регулировании, препятствующие развитию залога недвижимости.
В связи с этим в настоящее время существует необходимость в анализе нормативно-правовых актов об ипотеке и выработке рекомендаций по совершенствованию законодательства.
Настоящая диссертация посвящена исследованию юридической природы права залога, а также практическим вопросам правового регулирования ипотеки по современному российскому праву. В работе освещаются общие вопросы залогового права, которые выходят собственно за рамки залога недвижимости. Автор подробно анализирует некоторые общие положения учения о ценных бумагах в связи с анализом юридической природы закладной как ценной бумаги. В работе не затрагиваются проблемы обращения взыскания и реализации предмета ипотеки, т.к. они представляют собой специальную область, которая, по нашем мнению, должна составить предмет отдельного исследования. Правовое регулирование деятельности по обращению взыскания и реализации предмета ипотеки, которая происходит с участием суда, регулируется нормами гражданского процессуального права. В то же время рассмотренные в настоящей диссертации вопросы составляют, в основном, предмет регулирования гражданского материального права.
Целью настоящего исследования является решение наиболее значимых теоретических и практических проблем залогового права, выработка научно обоснованных рекомендаций по совершенствованию действующего законодательства, регулирующего отношения залога недвижимости.
Методологическую основу исследования составляет метод сравнительного правоведения. В работе сравнивается регулирование ипотеки по законодательству Германии, Франции, анализируются положения проекта Гражданского Уложения Российской Империи, основные представления о залоге по римскому праву. К общенаучным методам, использованным в диссертационном исследовании, следует отнести историко-правовой и диалектический. В работе нашли применение такие логические приемы познания, как анализ, синтез, гипотеза, индукция, дедукция и другие. К специально-юридическим приемам исследования необходимо отнести метод системного подхода. Институт ипотеки освещается в работе комплексно в тесной взаимосвязи с другими правовыми институтами, прежде всего с институтом права собственности. Ипотека исследуется как развивающийся институт, который в разные исторические периоды имеет свои особенности.
При формировании теоретической основы исследования большое внимание уделялось трудам дореволюционных русских ученых-цивилистов по теории залогового права, т.к. в советский период проблемы ипотеки
практически не были предметом исследования в работах советских ученых. Следует отметить фундаментальный подход русских юристов к разработке проблем залогового права в России до революции.
Теоретической основой исследования стали работы по проблемам залогового права таких российских дореволюционных ученых-цивилистов как К.Н.Анненков, И.А.Базанов, А.И.Бобриков, Н.Варадинов, Е.В.Васьковский, М.Ф.Владимирский-Буданов, Л.В.Гантовер, А.М.Гуляев, А.С.Звоницкий, Л.А.Кассо, Д.И.Мейер, К.П.Победоносцев, И.А.Покровский, В.И.Синайский, В.Струкгов, А.Л.Фрейтаг-Лоринговен, В.М.Хвостов, Г.Ф.Шершеневич.
Также использованы труды ученых советского периода, которые рассматривали в той или иной степени проблемы залога, а также вопросы теории ценных бумаг. Изучение трудов по ценным бумагам помогло автору настоящего исследования определить юридическую природу варранта и закладной, а также недостатки правового регулирования закладной в Законе об ипотеке. Среди авторов советского периода необходимо отметить М.М.Агаркова, Е.В.Басина, М.И.Брагинского, В.М.Будилова, А.А.Вишневского, А.Г.Гойхбарга, Б.М.Гонгало, В.Д.Давидовича, И.Б.Новицкого, А.В.Карасса, Е.И.Колюшина, П.В.Крашенинникова, А.Л.Маковского, Е.А.Павлодского, А.Певзнера, В.К.Райхера, Т.А.Савельеву, Е.А.Суханова, Е.А.Флейшиц.
Анализ залогового права проводится в работе на основе российского законодательства, регулирующего залог недвижимости. Также анализируются отдельные положения по этому вопросу, содержащиеся в законодательствах Германии, Франции, в римском праве. В работе использованы Объяснения Редакционной комиссии по составлению проекта Гражданского Уложения Российской Империи, а также материалы из практики арбитражных судов РФ, постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам залога недвижимости.
Настоящая диссертация является первым монографическим исследованием института ипотеки, подготовленным после принятия 24 июня 1997 г. Закона об ипотеке. В работе впервые всесторонне проанализированы положения Закона об ипотеке, выявлены его недостатки и предложены конкретные рекомендации по их исправлению, а также по совершенствованию законодательства об ипотеке, включая, помимо самого Закона об ипотеке, Гражданский кодекс РФ, Федеральный закон «Об исполнительном
производстве» от 4 июня 1997 г., Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 10 декабря 1997 г. В работе приводится предлагаемая редакция соответствующих норм.
В диссертации впервые всесторонне освещаются вопросы правового регулирования закладной как именной ценной бумаги, приводятся предложения по исправлению недостатков правового регулирования закладной на основе дореволюционного опыта России с учетом норм о залоговом акте, содержащихся в проекте Гражданского Уложения Российской Империи.
Практическая значимость содержащихся в диссертации выводов и рекомендаций состоит в том, что они направлены на дальнейшее совершенствование законодательства об ипотеке. Материалы диссертационного исследования могут быть использованы в нормотворческой, правоприменительной деятельности, а также как вспомогательный материал при преподавании курса гражданского права.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена на заседании отдела гражданского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации и рекомендована к защите.
На защиту выносятся следующие положения:
1. Залоговое правоотношение является обязательственным по своему характеру. При залоге залогодержатель находится в особых правоотношениях с залогодателем, в которых каждая сторона является носителем как прав, так и обязанностей. Так, обязанности по страхованию заложенного имущества за счет залогодателя, по защите от посягательств на предмет залога несут залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество (ст. 343 ГК). Такие особые отношения, в которых на управомоченное лицо (в данном случае на залогодержателя) возложены не только права, но и обязанности, не могут иметь места в вещных правоотношениях.
Одним из решающих доводов в пользу признания залога обязательственным правом является договорный характер большинства залоговых правоотношений. Договор является основанием возникновения залога и регулирует содержание залогового правоотношения.
Залог отличается от вещных прав не только по таким признакам, как субъектный состав и договорное регулирование, но и по другим качественным характеристикам. В отличие от остальных вещных прав залог не оказывает длительного, непрерывного и непосредственного воздействия на вещь, т.к. правомочия владения и пользования не являются составной частью права залога. Такой вывод для современного российского права может быть сделан на основании п. 1 ст. 338 ГК, который предусматривает, что, как правило, заложенное имущество остается у залогодателя. Исключение может быть сделано только для движимых вещей по специальному соглашению между залогодателем и залогодержателем.
Залог прекращается в результате однократного осуществления, публичная продажа исчерпывает его содержание. В отличие от вещных прав права залогодержателя осуществляются опосредованно, т.к. они требуют волевого содействия других лиц, а именно самого залогодателя, а также публичной власти и специализированных организаций, которые в соответствии с залоговым законодательством проводят публичные торги.
Современное законодательство России содержит также специальные правила, свидетельствующие об обязательственном характере залога. Эти правила исследуются в диссертации. Вместе с тем предоставление залогодержателю абсолютных средств защиты, а именно права на предъявление негаторного и виндикационного исков, не говорит о том, что залог является вещным правом. Законодатель только использует технико-юридический прием, распространяя вещно-правовую защиту на субъектов обязательственных прав.
2. Залоговое право теряет свой строго акцессорный характер и становится независимым от своего основания при соединении с конструкцией ценных бумаг (варрант). Варрант или залоговое свидетельство, удостоверяющее право залога на товары (т.е. движимые вещи), хранящиеся на складе, является ордерной ценной бумагой. Из способов легитимации держателей ордерных бумаг следует начало публичной достоверности ордерных бумаг. Публичная достоверность означает, что обязанное лицо не вправе приводить против требований держателя бумаги никаких возражений, не основанных на ценной бумаге.
Если обязанное по варранту лицо (должник) возвратит обеспеченный залогом долг держателю варранта, который не сделает об этом отметку на
варранте и не вернет его обязанному лицу, а продаст добросовестному возмездному приобретателю, то обязанные по варранту лица (в том числе должник) не вправе будут приводить возражений о погашении долга против требования нового держателя варранта. Право залога, таким образом, в данном случае не прекращается с погашением основного требования, а переходит к добросовестному приобретателю и обеспечивает его требование об уплате долга. Т.е. залог обеспечивает новое обязательство, отличающееся от первоначального, во-первых, по своему субъектному составу и, во-вторых, по основанию своего возникновения.
Право залога становится самостоятельным и независимым от своего основания. Обязанные по варранту лица должны будут удовлетворить требования добросовестного держателя, после чего они вправе искать убытки от лица, получившего удовлетворение и передавшего варрант добросовестному приобретателю.
3. Полагаем, что в проекте третьей части Гражданского кодекса РФ, посвященной наследственному праву, необходимо предусмотреть, что завещание может быть основанием для возникновения ипотеки. Соответственно, следует дополнить п. 3 ст. 334 ГК и предусмотреть, что залог может возникать также на основании завещания.
Существование завещательного залога предусматривают римское право и большинство западно-европейских законодательств. В силу такого залога наследодатель может обеспечить залогом принадлежащего ему недвижимого имущества, переходящего в порядке наследования, не только завещательные отказы, но и долги, которые завещатель сделал при жизни. Право ипотеки должно возникать после внесения его в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Необходимость установления завещательного залога объясняется тем, что такой залог представляет собой удобное средство обеспечить всех наследников для наследодателя, не имеющего достаточного капитала для равномерного раздела наследства. Если лишить его такой возможности, то он будет вынужден или прибегнуть к чрезмерному раздроблению своего недвижимого имения или к оставлению недвижимости, например фабрики, в общей собственности наследников, несмотря на нежелание или неспособность некоторых из них участвовать в управлении завещанным имуществом.
4. Право ипотеки, установленное законом или договором, должно возникать с момента его государственной регистрации. Исключение должно составить право ипотеки, принадлежащее получателю ренты, передавшего под ее выплату недвижимое имущество. В то же время если договор об ипотеке предусматривает выдачу закладной, то право ипотеки должно возникать после государственной регистрации договора об ипотеке и передачи закладной ее первому держателю.
В настоящее время в силу п. 3 ст. 334 Гражданского кодекса РФ право ипотеки возникает на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Т.е. право ипотеки в силу закона возникает независимо от его государственной регистрации. В результате в обороте появляются тайные ипотеки, неизвестные участникам оборота. Существование тайных ипотек подрывает стабильность имущественного оборота, т.к. покупатели недвижимости не могут проверить, обременено ли имущество ипотекой или нет.
Согласно п. 1 ст. 11 Закона об ипотеке если обязательство, обеспеченное ипотекой, возникло после заключения договора об ипотеке, то право ипотеки, предусмотренное договором, возникает одновременно с возникновением обеспечиваемого обязательства. Таким образом, после регистрации договора об ипотеке и до возникновения обеспечиваемого обязательства недвижимое имущество не считается обремененным ипотекой и будущий кредитор-залогодержатель остается без эффективных средств защиты. Залогодатель может совершать с имуществом любые сделки, в том числе продать, подарить, перестроить и т.д. Статья 11 Закона об ипотеке не обеспечивает интересы залогодержателей, вносит нестабильность в ипотечные правоотношения. Право ипотеки должно возникать с момента заключения договора об ипотеке в том числе и в том случае, когда обеспечиваемое обязательство возникает после заключения договора об ипотеке.
Если договором об ипотеке предусмотрена выдача закладной, то право ипотеки возникает после передачи закладной учреждением юстиции по регистрации прав ее первому держателю. До передачи закладной право ипотеки не возникает, т.к. согласно п. 1 ст. 142 ГК осуществление и передача прав,
удостоверенных ценной бумагой, возможны только при ее предъявлении. Не имея закладной, залогодержатель не может осуществлять право ипотеки, которое лишено своего содержания. Следовательно, право ипотеки возникнет у залогодержателя только тогда, когда он будет владеть закладной.
5. Полагаем, что Гражданский кодекс РФ и Закон об ипотеке должны предусмотреть, что залогодателями могут также быть казенные предприятия и учреждения в отношении недвижимого имущества, на которое они приобрели право самостоятельного распоряжения.
Гражданский кодекс РФ содержит императивную норму, которая предусматривает, что залогодателем может быть только то лицо, которому недвижимое имущество принадлежит на праве собственности или на праве хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335). В то же время п. 2 ст. 335 ГК противоречит п. 1 ст. 297 ГК, который разрешает казенному предприятию передавать недвижимость в ипотеку с согласия собственника имущества. Таким образом, предоставление казенным предприятиям права выступать залогодателями устранит несогласованность различных норм Гражданского кодекса РФ по этому вопросу.
Закон не определяет объема полномочий субъекта права самостоятельного распоряжения и вообще, кроме одного упоминания в п. 2 ст. 298 Гражданского кодекса РФ, больше нигде не говорит об этом праве. Как известно, принадлежащее учреждению имущество может иметь различное происхождение. Во-первых, оно может быть закреплено за учреждением его собственником или приобретено за счет средств, выделенных ему по смете. В этих случаях закон запрещает распоряжение имуществом (п. 1 ст. 298 ГК). Во-вторых, в соответствии с учредительными документами учреждению может быть предоставлено право осуществлять приносящую доходы деятельность. Приобретенное за счет этих доходов имущество поступает в самостоятельное распоряжение учреждения и учитывается на отдельном балансе.
Полагаем, что самостоятельность учреждения проявляется в соответствии с законом в том, что все сделки по распоряжению имуществом оно совершает самостоятельно без согласия других лиц. Это означает, что фактически по объему правомочий право самостоятельного распоряжения ничем не отличается от права собственности. В то же время оно является самостоятельным вещным правом, прямо не предусмотренным в ст. 216 ГК.
Таким образом, позиция законодателя, исключившего субъекта права самостоятельного распоряжения из числа возможных залогодателей, не является обоснованной.
6. Ценным бумагам должен быть свойственен признак публичной достоверности. Публичная достоверность означает, что содержание ценной бумаги безусловно определяет права ее добросовестного приобретателя. Обязанное по бумаге лицо не вправе приводить против требований добросовестного держателя возражения, которые основаны на его отношениях с предшествующими держателями и с другими обязанными по бумаге лицами и не выражены в тексте самой бумаги. Но возражения, вытекающие из личных отношений между добросовестным приобретателем бумаги и обязанным лицом, всегда могут быть сделаны. Права держателя основаны на самой ценной бумаге, а не на правах предшествующих держателей. Следовательно, они являются автономными и независимыми от прав его предшественников. Принцип публичной достоверности не действует в отношениях между первым приобретателем бумаги и обязанным лицом, т.к. они всегда связаны между собой личными отношениями по поводу выдачи бумаги.
Вместо правила о публичной достоверности законодатель в ч. 1 п. 2 ст. 147 ГК вводит норму о том, что отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссьшкой на отсутствие основания или на его недействительность не допускается. Представляется, что указанная норма была введена в Гражданский кодекс РФ под влиянием ошибочной точки зрения, которая объясняет публичную достоверность ценных бумаг их абстрактным характером. Необходимо исключить ч. 1 п. 2 ст. 147 из ГК и вместо этого предусмотреть правило о публичной достоверности ценных бумаг.
7. Необходимо сохранить за закладной характер именной ценной бумаги. Для того, чтобы закладная как именная бумага не превращалась в «ловушку» для своего потенциального приобретателя, необходимо исключить применение к закладной, а также ко всем именным ценным бумагам, ст. 386 ГК, которая предусматривает, что должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору. Из ст. 386 ГК следует, что возражения должника против требования нового кредитора могут быть не указаны в договоре цессии, который цедент
заключает с цессионарием. Изучив содержание закладной и цессионной сделки, будущий держатель закладной может не определить недостатки в приобретаемом праве, а, следовательно, и те возражения, которые смогут привести против его требования обязанные лица. Исключение применения ст. 386 ГК к передаче прав по закладной будет означать распространение на закладную начала публичной достоверности. В результате право ипотеки получит известную самостоятельность от обеспечиваемого им требования. Это принесет большую пользу обороту именных ценных бумаг, в том числе закладных.
Законодатель с одной стороны в п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке объявляет закладную именной ценной бумагой, а с другой стороны распространяет на закладную в ст. 48 Закона об ипотеке правила, которые могут применяться только к ордерным ценным бумагам. Позиция законодателя является противоречивой и необоснованной. В диссертации доказывается необходимость последовательно придерживаться при построении норм о закладной правила о том, что закладная является именной ценной бумагой. В работе предлагается исключить ст. 48 из Закона об ипотеке.
Структура работы. Объем и структура диссертационного исследования определяются его целями и задачами и включают введение, три главы, состоящие из семи параграфов, предложений по совершенствованию законодательства (de lege ferenda), списка использованной литературы, всего двести сорок восемь страниц.
деление гражданских правоотношений на вещные и обязательственные
Прежде чем приступить к рассмотрению залогового правоотношения и определить его место в системе гражданских правоотношений, необходимо, по нашему мнению, обсудить вопрос, связанный с делением прав на вещные и обязательственные. Уяснив для себя различие между указанными видами прав и определив критерии для его проведения, мы сможем непосредственно исследовать юридическую природу залога и спорный вопрос о его вещном или обязательственном характере.
Вопрос о делении правоотношений на вещные и обязательственные является одной из острых современных проблем систематики гражданских прав. Он касается многочисленных вопросов, имеющих большое теоретическое и практическое значение, например, о структуре гражданского кодекса, особенностях правового регулирования вещных и обязательственных правоотношений и т.д.
Если деление гражданских прав на вещные и обязательственные в Древнем Риме проводилось в зависимости от вещных или личных способов исковой защиты нарушенных прав, то в настоящее время в странах пандектной системы права, к которым относится Россия, основным критерием для разделения прав на указанные группы считается субъектный состав правоотношений.
Традиционно вещные правоотношения относят к абсолютным, а обязательственные к относительным. В вещных правоотношениях управомоченному лицу противостоит неопределенно-безличная масса «третьих» лиц, обязанных признавать вещное право его обладателя и воздерживаться от нарушений этого права. На третьих лиц не может быть возложено совершение положительных действий. В то же время субъект вещного права может совершать активные действия или воздерживаться от их совершения. «Исполнение третьими лицами обязанности пассивного воздержания достаточно для того, чтобы обеспечить возможность управомоченному совершения собственных действий, в результате которых и
происходит удовлетворение охраняемых интересов управомоченного» . Отношения между субъектом вещного права и всеми остальными лицами являются одинаковыми по своему содержанию.
В обязательственных правоотношениях кредитору противостоит конкретное лицо, являющееся должником, на которое может быть возложено как воздержание от действий определенного характера, так и совершение положительных действий. Между кредитором и должником устанавливается особая относительная правовая связь, характеризующаяся в двустороннем правоотношении наличием у каждой из сторон взаимных прав и обязанностей, и в одностороннем правоотношении наличием прав на стороне кредитора и обязанностей на стороне должника. Именно от поведения должника зависит, осуществит ли кредитор тот интерес, к достижению которого он стремился при вступлении в обязательство.
Если в вещных правоотношениях основной интерес кредитора связан с индивидуально определенной вещью, то в обязательственных отношениях центр тяжести перемещается на действия должника, направленные на оказание услуг, передачу товаров, выполнение работ или воздержание от определенных действий. В обязательственных правоотношениях кредитор может быть также заинтересован в получении определенных материальных благ, в том числе вещей. По нашему мнению, объектом гражданских правоотношений является то, с чем связан основной интерес кредитора. Сводить этот объект к поведению должника, как это делает О.С.Иоффе, значит, во-первых, недооценивать действий управомоченного лица, и, во-вторых, принимать средство за конечную цель, к которой стремятся все участники правоотношений. Если объектом правоотношений считать поведение обязанного лица, то цель правоотношения будет достигнута в случае совершения должником действий по предоставлению исполнения. Но кредитор может допустить просрочку в принятии исполнения или вообще не принять исполнение, что существенно нарушит интересы должника, который стремится к освобождению от лежащей на нем обязанности. Следовательно, цель правоотношения, закрепляющего взаимные права и обязанности участников, не достигается.
Большое внимание интересу в обязательственных правоотношениях уделял Г.Ф.Шершеневич. Он считал, что «где нет такого интереса или где он прекратился, хотя и был вначале, там нет обязательства или с того времени оно прекращается, хотя до этого момента оно имело полную силу».
Таким образом, вещные и обязательственные правоотношения отличаются по своему объекту: в первом случае объектом является вещь, во втором, как правило, материальные блага, к которым относятся вещи, или действия должника.
В дореволюционной литературе было высказано мнение о том, что различие между двумя группами прав состоит в том, что вещное право создает непосредственную связь между лицом и вещью, тогда как обязательственное право создает отношения только между лицами6. В современной литературе неоднократно отмечалось, что такая постановка вопроса приводит к недооценке общественной роли права7. На самом деле как в вещных, так и в обязательственных правоотношениях правовая связь существует только между людьми, т.к. правовые отношения являются лишь разновидностью общественных отношений, урегулированных нормами права8. Обязанность не нарушать право и признавать его лежит на третьих лицах не только в вещном, но и в обязательственном правоотношении, т.к. нарушить права кредитора в обязательственном правоотношении может не только должник, но и каждое третье лицо. Но правовые последствия нарушения должником прав кредитора в обязательственном правоотношении определяются в первую очередь нормами договорного права, в то время как нарушение прав управомоченного лица третьими лицами в вещном или обязательственном правоотношении имеет внедоговорный характер и влечет последствия, предусмотренные, правилами гл. 59 ГК о возмещении вреда.
определение ипотеки и ее предмет
Закон рассматривает ипотеку как залог недвижимости (п. 2 ст. 334 ГК, п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке). По договору об ипотеке одна сторона -залогодержатель вправе получить удовлетворение своих денежных требований к должнику из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя за изъятиями, установленными федеральным законом.
Следует отметить, что введенное ГК, а вслед за ним и Законом об ипотеке понятие «ипотеки» имеет более широкое содержание по сравнению с Законом «О залоге» от 29 мая 1992 г. (далее «Закон о залоге»). Последний не относил к ипотеке залог земельных участков, залог морских и воздушных судов, судов внутреннего водного плавания, космических объектов. Ипотека рассматривалась как залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им. Следует приветствовать подход законодателя, направленный на возвращении ипотеке ее традиционного содержания.;
Французское и немецкое законодательства рассматривают ипотеку как вещное право. В ГГУ ипотека определяется как такое обременение земельного участка, «чтобы тому лицу, в пользу которого установлено обременение, была выплачена определенная денежная сумма для его удовлетворения на основании принадлежащего ему требования в отношении земельного участка» (п. 1 пар. 1113 ГГУ). Соответственно положения об ипотеке помещены в восьмой раздел третьей книги ГГУ «Вещное право».Французский гражданский кодекс (далее «ФГК» или «Кодекс Наполеона») определяет ипотеку как «вещное право на недвижимости, предназначенные для исполнения обязательств».
Предметом ипотеки по российскому праву может быть любое недвижимое имущество, к которому относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, космические объекты. Закон об ипотеке вводит правило о том, что залог недвижимого имущества допускается лишь постольку, поскольку его оборот допускается федеральными законами (п. 4 ст. 1).
Такой подход законодателя не может не вызывать возражения. По общим правилам гражданского законодательства объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться и переходить от одного лица к другому (п. 1 ст. 129 ГК). Исключения из этого правила могут устанавливаться только законом для объектов, изъятых из оборота, и в установленном законом порядке для ограниченно оборотоспособных объектов. Гражданский кодекс РФ предусматривает специальный правовой режим только для земли и других природных ресурсов, которые могут отчуждаться и переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах. Поскольку объекты недвижимости, названные в п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке за указанным изъятием, относятся к свободно находящимся в обороте, в отношении них должно действовать прямо противоположное правило: залог этих объектов должен быть разрешен во всех случаях. Исключения должны быть прямо названы в законе или в предусмотренном законом порядке. Так, в самом Законе об ипотеке предусматривается, что не могут быть предметом ипотеки индивидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры, находящиеся в государственной или муниципальной собственности (п. 2 ст. 74). Законодатель не может вводить разрешительный правовой режим для всех видов недвижимого имущества, т.к. это возможно только по отношению к земле и другим природным ресурсам. В силу ч. 2 п. 2 ст. 3 ГК следует исключить п. 4 ст. 1 из Закона об ипотеке как противоречащий ст. 129 ГК .
К сожалению, Закон об ипотеке исключает из сферы действия закона земли, находящиеся в государственной и муниципальной собственности, а также сельскохозяйственные угодия из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств (п. 1 ст. 63). В то время как основная цель развитых законодательств состоит в том, чтобы привлечь капитал в сельское хозяйство, наш законодатель под влиянием политики и идеологии отказался от идеи использовать в этих целях ипотеку. Это тем более странно, что Россия остается по существу страной аграрной, в которой земля и продукты сельского хозяйства представляют основу народного благосостояния, а значительная часть населения живет и работает в сельских районах] «Землевладение, давая народонаселению пищу и одежду, доставляя значительную часть сырых материалов для фабричной производительности, должно, по неволе, стать повсюду предметом особой заботливости права»136. К сожалению, в России этого не произошло. Остается надеется, что с принятием нового Земельного кодекса137 в имущественный оборот будут вовлечены земельные участки сельскохозяйственного назначения, которые смогут быть предметом ипотеки. Не может передаваться в ипотеку имущество, изъятое из оборота, имущество, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, а также имущество, в отношении которого в установленном законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена (п. 2 ст. 6 Закона об ипотеке). Следует отметить, что согласно Приложению 1 к ГПК РСФСР 1964 г. взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на жилой дом с хозяйственными постройками или отдельные его части у лиц, основным занятием которых является сельское хозяйство, если должник и его семья постоянно в нем проживают, кроме случаев, когда взыскивается ссуда, выданная банком на строительство дома.
Юридическая характеристика закладной как ценной бумаги и осуществление прав по закладной
Допущение передачи прав залогодержателя, предусмотренных договором об ипотеке, только на основании общих норм гл. 24 Гражданского кодекса РФ значительно усложнило бы их оборот, т.к. уступка права ипотеки должна быть нотариально удостоверена и подлежит государственной регистрации в порядке, установленном для государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом. В целях облегчения передачи указанных прав Закон об ипотеке вводит в оборот закладную, которая представляет собой именную ценную бумагу, удостоверяющую право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество, а также право на получение исполнения по обеспеченному ипотекой денежному обязательству без предоставления других доказательств существования этого обязательства (п. 2 ст. 13). Передача прав по закладной должна осуществляться без государственной регистрации273. Если залогодержатель испытывает потребность в досрочном возврате денежных средств, он может продать закладную другому лицу. Таким образом, держатель закладной находится в более благоприятных условиях по сравнению с кредитором, требование которого не обеспечено залогом и который, как правило, не может получить исполнение до срока. В результате условия получения кредита для должников, обязательства которых обеспечены ипотекой с выдачей закладной, более благоприятные, чем для необеспеченных заемщиков . Необходимо отметить, что, как правило, ипотека обеспечивает исполнение именно кредитных обязательств.
С экономической точки зрения закладная выполняет функцию инвестиционного механизма привлечения средств в социальную сферу. Потраченные на купленные дома и квартиры деньги снова направляются в строительство для возведения жилья. Создаются новые рабочие места.
Получают развитие отрасли экономики, связанные со строительством.
Вместе с тем нельзя согласиться с теми авторами, которые считают, что закладная ускоряет оборот недвижимости . Заложенное имущество не меняет своего собственника, и, следовательно, никакого оборота недвижимости нет. В результате передачи прав по закладной происходит перемена залогодержателей, обладающих весьма ограниченными правами на недвижимость. Российское законодательство различает оборот недвижимости (или прав собственности на недвижимость, что одно и то же) и оборот имущественных прав на недвижимость и подчиняет их различному правовому режиму. Так, право собственности на недвижимое имущество у приобретателя по договору возникает с момента государственной регистрации отчуждения такого имущества, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 223 ГК). В то же время не все права на недвижимость возникают с момента их государственной регистрации. Так, право аренды зданий и сооружений на срок до одного года возникает с момента заключения соответствующего договора, который не подлежит государственной регистрации (п. 2 ст. 651 ГК). Право ипотеки может возникать после регистрации договора об ипотеке одновременно с обеспечиваемым требованием, если это требование возникает после заключения договора об ипотеке. В литературе высказываются и негативные мнения по поводу введения закладной в имущественный оборот. Т.к. подобные высказывания не подкреплены соответствующими доводами, их нельзя признать обоснованными. Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. К закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной. К таким документам Закон об ипотеке относит, в частности, соглашение об изменении предмета ипотеки, размера обеспечения или о замене погибшего или поврежденного имущества. При этом закладная должна содержать указание на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной (п. 7 ст. 13 Закона об ипотеке). В случае если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не сказано, что они являются ее неотъемлемой частью, такие документы необязательны для лиц, к которым права по закладной перешли в результате гражданско-правовой сделки. Участники оборота вправе полагаться на содержание самой бумаги при осуществлении прав по ней.
Залогодатель и должник представляют закладную нотариусу вместе с договором об ипотеке. Закладная не подлежит нотариальному удостоверению при ее выдаче, и поэтому после удостоверения договора об ипотеке нотариус делает на закладной отметку о месте и времени такого нотариального удостоверения, нумерует и скрепляет печатью листы закладной. Все листы закладной составляют единое целое. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок. При недостаточности на самой закладной места для передаточных надписей или отметок о частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства к закладной прикрепляется добавочный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе (п. 4 ст. 10, п. 3 ст. 14 Закона об ипотеке).
