Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Теоретико-правовые положения о праве удержания 12
1.1 .История становления категории «право удержания» в гражданском праве России 12
1.2. Виды права удержания и правовые основания их классификации 38
1.3.Правовая природа права удержания как субъективного гражданского права 53
1 АОсуществление экзекутивного права удержания как способ обеспечения исполнения обязательств 72
1.5. Осуществление дефензивного права удержания как мера оперативного воздействия 100
Глава 2. Гражданско-правовая характеристика права удержания 114
2.1. Основания возникновения и прекращения права удержания 114
2.2. Содержание дефензивного и экзекутивного права удержания 126
2.3. Способы осуществления права удержания 134
2.4. Злоупотребление правом удержания 142
Глава 3. Обеспечение исполнения отдельных видов гражданско- правовых обязательств посредством удержания 149
3.1. Особенности применения удержания в транспортных обязательствах.. 149
3.2. Специфика применения удержания в подрядных обязательствах 159
3.3.Особенности применения удержания в обязательствах по оказанию посреднических услуг 172
Заключение 178
Список использованных источников и литературы
- Виды права удержания и правовые основания их классификации
- Осуществление дефензивного права удержания как мера оперативного воздействия
- Содержание дефензивного и экзекутивного права удержания
- Специфика применения удержания в подрядных обязательствах
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Потребности современного гражданского оборота заставляют его участников использовать значительное число самых разнообразных гражданско-правовых средств, направленных на обеспечение своих имущественных интересов и субъективных прав, а, в конечном итоге, на удовлетворение своих материальных нужд Выбор конкретного правового средства защиты субъективного гражданского права предопределяется сочетанием различных характеристик таких средств, важнейшими из которых являются оперативность, надежность, полнота обеспечения, а также, возможность достижения правовой цели обязательства - исполнения его в натуре. Достижению данной цели призвано служить и появившееся в отечественном гражданском законодательстве субъективное право удержания, посредством осуществления которого кредитор стимулирует должника исполнить денежное обязательство и может даже обратить взыскание на удерживаемую вещь
Анализ нормативно-правовых актов, имеющихся работ об удержании и арбитражной практики показал, что есть пробелы и противоречия, усложняющие его практическое применение До сих пор нет ясности в вопросах правовой природы удержания, его места в системе российского гражданского права, правовой сущности права удержания, наличия или отсутствия у него свойства акцессорное, временных пределов его существования Нет единства мнений о том, возникает ли дополнительное обеспечительное «правоотношение по удержанию», или нет Кроме того, в современной научной литературе отсутствует исследование, посвященное проблемам осуществления данного права и механизму удовлетворения требований за счет удерживаемого имущества Большое количество вопросов возникает при разрешении ситуации, когда на одну и ту же вещь должника одновременно обращают взыскание и ретентор, и залогодержатели
Помимо этого, сложность процедуры обращения взыскания на предмет удержания создает препятствия в эффективном применении данного
4 обеспечительного средства в предпринимательской и общефажданской деятельности
Нуждается в исследовании дефензивное право удержания, которое не позволяет кредитору получить удовлетворение из стоимости удерживаемой вещи В современной правовой науке отсутствует комплексный сравнительный анализ дефензивного и экзекутивного удержания, не выявлены pro и contra данных видов Особенности предпринимательского удержания, в сравнении с общефажданским удержанием, исследованы только на основании общих положений Гражданского кодекса РФ об удержании Вместе с тем, нормы об удержании содержатся не только в части первой Гражданского кодекса РФ, но и в части второй, а также в целом ряде иных, специальных нормативно-правовых актов, которые были приняты после введения в действие Гражданского кодекса РФ Это обстоятельство говорит о необходимости их исследования на предмет соответствия общим положениям об удержании и выявления характерных особенностей обеспечения исполнения отдельных видов фажданско-правовых обязательств посредством удержания Так, ряд специальных положений содержится в транспортном законодательстве, в частности, в Федеральном законе «О транспортно-экспедиционной деятельности»1, в Уставе железнодорожного транспорта Российской Федерации2 и иных транспортных уставах и кодексах
Отсутствие четких законодательных дефиниций, теоретическая неразработанность критериев выделения названных видов удержания и обоснование практической целесообразности их закрепления в российском законодательстве, создают значительные трудности, связанные с осуществлением ретентором права удержания
1 Федеральный закон от 30 июня 2003 года №87-ФЗ «О транспортно-экспедиционной деятельности» //
Собрание законодательства Российской Федерации. 2003 №27 (1ч) Ст2701
2 Федеральный закон от 10 января 2003 года №18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской
Федерации»//Собрание законодательства Российской Федерации 2003 №2 Ст 170, №28 Ст.2891,2006
№50 Ст5279,2007 №27 Ст3213,№46 Ст5554
Актуальность исследования права удержания в настоящее время подтверждается также и обширной судебной практикой, выявляющей новые проблемы, возникающие в данной сфере Большое количество судебных споров связано с правомерностью удержания кредитором вещей должника и обращением взыскания на удерживаемое имущество, злоупотреблением ретентором правом удержания. Однако до сих пор нет обобщения судебной практики по удержанию, осуществленного высшими судебными инстанциями, в противовес иным поименованным способам обеспечения исполнения обязательств
Указанные правовые проблемы определили актуальность исследования права удержания по российскому гражданскому праву, его правовой природы и правового регулирования, и, соответственно, актуальность и значимость темы диссертационного исследования
Степень научной разработанности темы исследования. Первое серьезное монографическое исследование права удержания появилось в отечественной науке гражданского права в начале прошлого столетия, и связано оно с именем М М Каткова Автор обстоятельно исследовал право удержания в римском праве и обратился к работам некоторых немецких цивилистов, также занимавшихся исследованием проблем удержания. Значительную ценность имеет работа В Удинцева, фактически представляющая собой рецензию на монографию М М Каткова
Отдельные примеры применения права удержания в римском праве рассмотрены в работах ученых-романистов, таких как М Бартошек, Д В Дождев, И Б Новицкий, А В Орлянская, И С Перетерский, М X Хутыз идр
Существенное влияние на формирование целостного представления об институте обеспечения исполнения обязательств, отдельных способах обеспечения исполнения обязательств, об удержании и его месте в системе российского гражданского права в дореволюционный, советский и современный периоды оказали взгляды таких известных ученых, как
М М Агарков, К Анненков, В А Белов, М И Брагинский, А В Венедиктов, В В. Витрянский, А.Х. Гольмстен, Б.М Гонгало, Д А Гришин, А.М Гуляев, Н Е Еремичев, М Ф Ермошкина, В В Зайцев, С А Зинченко, К Д Кавелин, В И Казанцев, К И Карабанова, В В Кулаков, О.Г Лазаренкова, А.В Латынцев, ДИ Мейер, С В Пахман, К.П Победоносцев, ВФ Попондопуло, НЮ Рассказова, С В Сарбаш, ЮБ Сафонова, В А Семеусов, В И Синайский, К И Скловский, Е А Суханов, Д А. Торкин, А А Травкин, АН Труба, ИМ Тютрюмов, В А. Хохлов, П.П. Цитович, Г.Ф. Шершеневич, Н В Южанин, Л Н. Якушина и др
По вопросам, непосредственно примыкающим к теме настоящего диссертационного исследования, в частности, проблемам теории правоотношения, понятия и содержания субъективного гражданского права, ответственности и обеспечительных мер, диссертантом использовались труды советских и современных ученых С Н Братуся, Ф О Богатырева, С.Н. Веретенниковой, В.П Грибанова, А Г Диденко, В С Ема, Е В Журавлевой, О С Иоффе, М С Карпова, Т Е Каудырова, Е.Г. Комиссаровой, В.С Константиновой, О А Красавчикова, Я А Куника, А Л. Маковского, Л Ю Михеевой, Д В Новака, В А Ойгензихта, М Г. Прониной, Б И Путинского, М А Рожковой, С Я Сорокиной, Ю К. Толстого, Л А Чеговадзе, Ф Ф Шпанагеля, Л В Щенниковой, В.Ф Яковлева и др
Цель диссертационного исследования заключается в комплексном исследовании права удержания, определении эффективного гражданско-правового механизма его осуществления, а также в разработке на основе критического анализа норм действующего гражданского законодательства и правоприменительной практики теоретических и практических положений, направленных на совершенствование правового регулирования в указанной сфере исследования.
Для достижения обозначенной цели были поставлены следующие задачи.
осуществить анализ и обобщение основных положений юридической науки о категории «право удержания»;
определить научно-обоснованные критерии классификации права удержания и рассмотреть его виды,
определить функции удержания и исследовать правовую природу дефензивного и экзекутивного видов удержания,
исследовать характерные черты экзекутивного и дефензивного права удержания,
осуществить анализ права удержания посредством таких элементов как субъект, объект и содержание,
определить пределы и способы осуществления права удержания, формы злоупотребления правом удержания;
выявить и исследовать специфику осуществления права удержания в отдельных видах гражданско-правовых обязательств,
выявить актуальные проблемы правового регулирования удержания и научно обосновать предложения по совершенствованию действующего гражданского законодательства, регулирующего отношения по осуществлению права удержания.
Объектом диссертационного исследования выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением кредитором субъективного права удержания
Предметом исследования являются нормы российского гражданского законодательства, закрепляющие основания возникновения и прекращения права удержания, процесс его реализации, а также доктринальные исследования отечественных цивилистов и материалы современной судебной практики
Методологическая основа исследования. В ходе проведения данного исследования использовались как в комплексе, так и по отдельности следующие методы научного познания- общенаучные методы -диалектический, системный, метод анализа и синтеза, индукции и дедукции;
8 и специальные юридические методы - формально-юридический, историко-правовой, сравнительно-правовой, метод систематического, логического и грамматического толкования правовых норм, метод правового моделирования
Метод систематического, логического и грамматического толкования правовых норм использовался, в частности, в ходе выявления отличительных черт предпринимательского и общегражданского удержания, определения особенностей применения удержания в отдельных видах гражданско-правовых обязательств
Метод правового моделирования в совокупности с историко-правовым методом научного познания позволил диссертанту обосновать необходимость закрепления в действующем гражданском законодательстве модели дефензивного удержания
Применение системного метода способствовало определению места удержания в системе гражданского права Российской Федерации
Научная новизна диссертационного исследования состоит в комплексном анализе права удержания в гражданском праве России В работе доказана необходимость разграничения понятий «право удержания» и «удержание», с учётом этого обстоятельства предложены их определения, отражающие правовую сущность данных правовых категорий, соответственно, либо в качестве субъективного гражданского права, либо в качестве способа обеспечения исполнения обязательств или меры оперативного воздействия Обоснована правовая природа права удержания как самостоятельного субъективного гражданского права
С позиций теории гражданского права и правоприменительной практики установлены формы злоупотребления ретентором правом удержания. Сформулированы предложения по эффективному осуществлению кредитором обеспечительного права удержания
9 Выявлены особенности обеспечения исполнения посредством удержания транспортных, подрядных обязательств и обязательств по оказанию посреднических услуг.
Результатом проведенного исследования являются следующие выносимые на защиту положения, обладающие научной новизной 1. Обосновано, что категории «право удержания» и «удержание» не являются тождественными Право удержания - это обеспечительное субъективное гражданское право, а удержание - это осуществление управомоченным лицом права удержания, то есть длящийся процесс его реализации
Экзекутивное удержание как длящийся процесс осуществления субъективного права удержания представляет собой способ обеспечения исполнения обязательств Дефензивное же удержание возможно рассматривать лишь как меру оперативного воздействия, которая реализуется в рамках одного обязательственного правоотношения, влияя на его динамику
Обоснованы теоретико-правовые конструкции дефензивного и экзекутивного видов права удержания Дефензивное право удержания является более узким по своему содержанию, так как не позволяет кредитору получить удовлетворение за счет удерживаемой вещи Исходя из этого, предлагается закрепить в Гражданском кодексе РФ «дефензивную» модель права удержания в качестве исключения из общего правила о ее «экзекутивной» модели, что позволит расширить сферу применения данного обеспечительного средства, в частности, по видам объектов права удержания
Доказано, что предметом дефензивного права удержания могут выступать вещи, на которые согласно действующему законодательству невозможно обратить взыскание, денежные средства должника, недвижимое имущество, указанное в абз 2 п 1 ст 130 Гражданского кодекса РФ; неделимые вещи в том случае, когда стоимость удерживаемого имущества
10 значительно превышает размер денежного долга должника В последнем случае использование «дефензивной» модели позволит уменьшить количество случаев злоупотребления правом удержания.
Установлено, что удержанию свойственна обеспечительная функция, которая выражается в стимулировании и гарантировании удовлетворения имущественных интересов кредитора Обеспечительная функция дефензивного удержания проявляется в стимулировании должника исполнить свой денежный долг перед кредитором и получить вещь обратно Обеспечительная функция экзекутивного удержания заключается, дополнительно, в возможности кредитора обратить взыскание на удерживаемую вещь
Выявлена правовая природа права удержания как субъективного гражданского права, обладающего охранительным характером Право удержания следует за правом собственности на удерживаемую вещь. Объектом права удержания всегда является индивидуально-определенная вещь Несмотря на наличие у права удержания отдельных признаков ограниченных вещных прав, обоснована обязательственно-правовая природа данного права, так как у ретентора отсутствует хозяйственный интерес в отношении удерживаемой вещи, более того, ретентор не обладает правомочием пользования чужой вещью
Выявлена недостаточность правового регулирования «объективных» и «субъективных» пределов права удержания, что порождает большое количество случаев злоупотребления правом удержания не только в форме шиканы, но и в иных формах. В целях уменьшения количества возможных споров и повышения эффективности использования удержания как способа обеспечения исполнения обязательств предлагается дополнить Гражданский кодекс РФ нормой о том, что в случае явной несоразмерности требований кредитора по сравнению со стоимостью удерживаемого имущества, кредитору может быть отказано в обращении взыскания на удерживаемое имущество
11 8 Выявлена коллизия ст359 и ст712 Гражданского кодекса РФ, заключающаяся в том, что ст712 предусматривает возможность удержания подрядчиком «своей» вещи. Принимая во внимание доктринальную концепцию «права удержания» как права на чужую вещь, представляется необходимым устранить выявленное противоречие в законодательстве, определенно закрепив невозможность удержания «своей» вещи
Теоретическая и практическая значимость результатов исследования заключается в том, что сформулированные диссертантом выводы и предложения, сделанные на основе анализа доктрины, действующего законодательства и правоприменительной практики, могут быть полезны для совершенствования теории обязательственного права, в частности, учения об обеспечении исполнения обязательств, оперативных мерах, и, конечно, удержания, а также, могут быть использованы в правотворческой деятельности при совершенствовании норм действующего гражданского законодательства об удержании.
Апробация результатов исследования. Настоящая диссертация обсуждена на кафедре частного права юридического факультета Института экономики, управления и права Российского государственного гуманитарного университета
Основные теоретические положения работы нашли свое отражение в опубликованных научных статьях и докладах к международным научно-практическим конференциям
Материалы диссертационного исследования использовались автором при чтении лекций и проведении практических занятий по курсам «Гражданское право» и «Коммерческое право» в Российском государственном гуманитарном университете
Структура работы обусловлена целью и поставленными в ней задачами Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих двенадцать параграфов, заключения и списка использованных источников и литературы
Виды права удержания и правовые основания их классификации
Действующий Гражданский кодекс РФ не содержит термин «право удержания». В п.1 ст.329 ГК РФ содержится словосочетание «удержание имущества должника», 4 гл.23 ГК РФ называется «Удержание», в абз.2 п.1 ст.359 ГК РФ используется термин «удержание вещи». И только во второй части ГК РФ можно видеть уже более близкие термины. Так, ст.712 ГК РФ говорит о «праве на удержание», а п.4 ст.790 ГК РФ - о «праве удерживать»65. Это обстоятельство даёт почву для скептического отношения к данному правовому явлению. Так, В.А. Белов отмечает, что «описание п.1 ст.359 ГК РФ допускает предположение о том, что сущность удержания заключается то ли в действии кредитора по удержанию чужой вещи, то ли в его субъективном праве на совершение такого действия (во всяком случае, ни о чем другом там речи не идет)»66.
В действующем законодательстве и юридической литературе отсутствует единая терминология рассматриваемого «нового» способа обеспечения исполнения обязательств, то его называют «правом удержания», то просто «удержанием».
В предыдущем параграфе настоящей главы было показано заимствование термина «право удержания» из римского права, где данная категория обозначалась как jus retentionis. За весь период своего развития в отечественном, и, как указывают исследователи, в германском праве данный термин настолько прочно вошёл в оборот, что, по нашему мнению, порой не обращают внимания на его наименование и на то, что по своей сущности, это есть право. В связи с этим, предлагаем разграничивать категории «право удержания» и «удержание». Право удержания - это субъективное гражданское право, а удержание - это осуществление управомоченным лицом права удержания, то есть длящийся процесс его реализации. Термины «право удержания» и «удержание» не являются тождественными понятиями, более того, они даже не являются однопорядковыми категориями, их правовая природа различна. Соответственно, говорить об удержании можно только после того, как возникло право удержания.
Следует отметить, что такой подход к определению «права удержания» и «удержания» поддерживается не всеми авторами. Так, Л.В. Щенникова говорит о том, что право удержания следует называть удержанием по аналогии с залогом, «где название обеспечительного способа и вещного права объединяются и закрепляются в одном термине» .
С целью более глубокого изучения исследуемого правового явления и правильного понимания положений действующего законодательства об удержании необходимо остановиться на исследовании отдельных видов права удержания и удержания, а также выявить правовые основания их классификации.
Классификация удержания может быть осуществлена по различным критериям. Так, по содержанию удержание может быть дефензивным или экзекутивным. В предыдущем параграфе уже была дана краткая характеристика указанных видов, здесь же остановимся на этом вопросе более подробно.
Прежде всего, нам хотелось бы дать определения используемым терминам. Дефензивное означает защитительное, а экзекутивное -исполнительное68.
Исторически первым в отечественном гражданском праве появилось дефензивное удержание. Известно оно и современной цивилистической
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. №11. С.93. науке и современному гражданскому законодательству. Так, например, в Германском гражданском уложении закреплён именно этот вид удержания.
Дефензивное удержание является более узким, так как управомоченному лицу предоставлен меньший круг правомочий, составляющих содержание права удержания. По сути, кредитор может лишь держать у себя вещь должника, и самим фактом удержания воздействовать на волю и поведение должника исполнить свои обязательства перед кредитором, а взамен исполнения получить свою вещь обратно.
При экзекутивной модели удержания кредитору, наряду со всеми правомочиями дефензивного права удержания, дополнительно предоставляется возможность реализовать вещь и получить удовлетворение из вырученной суммы.
Анализ норм российского законодательства и юридической литературы об удержании позволяет сделать вывод о том, что одновременное закрепление того и другого вида в законодательстве одной страны практически не встречается. Традиционно воспринимается или дефензивная модель удержания, или же экзекутивная. Исключение составляет законодательство Германии, в котором в Германском Гражданском Уложении не допускается реализация удерживаемой вещи, а в Германском Торговом Уложении, напротив, такая реализация возможна. Но даже приведённый пример показывает, что данные виды удержания в некоторой мере являются взаимоисключающими, так как указанные правовые акты имеют предметом своего правового регулирования различные общественные отношения: общегражданские или торговые (предпринимательские).
Данная классификация удержания строго формально является классификацией субъективного права удержания, но, принимая во внимание, что удержание - это есть процесс осуществления данного права, полагаем возможным распространить такое деление и на удержание.
Осуществление дефензивного права удержания как мера оперативного воздействия
Исходя из предложенного нами подхода к пониманию терминов «право удержания» и «удержание» рассмотрим правовую природу экзекутивного, а затем, в следующем параграфе, и дефензивного удержания.
Напомним, что экзекутивное удержание - это есть осуществление управомоченным лицом, т.е. ретентором, экзекутивного права удержания (с возможностью обращения взыскания на удерживаемую вещь).
Сущность экзекутивного удержания заключается в том, что в случае неисполнения должником денежного обязательства, кредитор прибегает к удержанию находящихся у него вещей должника и может даже получить удовлетворение за счёт вырученных от реализации вещи денежных средств. Именно поэтому экзекутивное удержание названо законодателем способом обеспечения исполнения обязательств.
Необходимо отметить, что в середине 90-х годов прошлого века, когда удержание только появилось в нашем законодательстве, все исследователи относили его к способу обеспечения исполнения обязательств. Позже, уже с учётом практики применения удержания, стали появляться отдельные высказывания о том, что оно представляет собой меру оперативного воздействия, или «является ... одним из проявлений самозащиты»113, или даже «представляет собой исполнительное средство защиты прав, посредством которого кредитор реализует один из способов защиты гражданских прав — понуждение к исполнению обязанности в натуре»116.
Наименее состоятельным мы считаем взгляд на экзекутивное удержание как на способ самозащиты прав. При удержании ретентор действует правомерно, это право ему предоставлено законом, он не совершает никаких противоправных действий. Если при самозащите лицо не обращается за помощью к судебным или административным органам, то при удержании ситуация может быть и иной. Кроме того, если «для применения удержания обязательно необходимо наличие вещи у ретентора, то самозащита применима независимо от того, имеются ли у защищающегося лица какие-либо вещи посягающего или нет» .
В настоящее время большинство учёных, продолжая изучать и развивать теорию способов обеспечения исполнения обязательств, отталкиваются от их функциональной направленности. Изучение функций определённой правовой категории или даже института права, а, следовательно, более глубокое понимание назначения данной категории или института в механизме правового регулирования некоторого круга общественных отношений, позволяет отличить его от ряда других категорий и определить место в системе права и законодательства. Поэтому мы не согласны с утверждением о том, что «отнесение того или другого правового средства (юридической конструкции) к числу способов обеспечения исполнения обязательств говорит только о том, что оно выполняет определенную экономическую функцию» и «не дает абсолютно никакого юридического знания»118 об институте обеспечения исполнения обязательств и об отдельной правовой категории.
Анализ общих положений об обеспечении исполнения обязательств позволяет выявить признаки способов обеспечения исполнения обязательств. Называются признаки способов обеспечения исполнения обязательств и в юридической литературе. Например, В.В. Кулаков выделяет три признака обеспечения исполнения обязательств: стимулирующий, защитный (компенсационный) признаки и акцессорность способов обеспечения119. В работе Ю.Б. Сафоновой читаем: «Объединение различных обеспечительных мер, средств в единую группу «способов обеспечения исполнения обязательств» обусловлено наличием ряда специфических признаков, присущих специальным способам. Это прежде всего обеспечительный характер способов; зависимость от основного обязательства (за некоторым исключением - ст. 370 ГК РФ) и невозможность самостоятельного существования вне главного (основного) обязательства; возможность наступления имущественных последствий; дополнительность (акцессорность) обеспечительных мер» . Весьма непоследовательной видится позиция О.О. Шевалеевской, которая сначала называет только два признака способов обеспечения исполнения обязательств (защитный (или компенсационный) и стимулирующий), а затем говорит о том, что «к способам обеспечения исполнения кредитных обязательств можно отнести только те правовые средства, которые являются акцессорными по отношению к основному (кредитному) обязательству, носят имущественный характер, могут повлечь имущественную ответственность»
Приведённый перечень признаков, на наш взгляд, необоснованно расширен, так как, во-первых, наступление гражданско-правовой ответственности не может являться признаком института обеспечения исполнения обязательств, и, во-вторых, функция также не может являться признаком. Функциональный подход помогает выявить сущность и назначение способов обеспечения исполнения обязательств, а признаки - это внутренне присущие характеристики правового явления, которые хотя и помогают глубже раскрыть его сущность, но являются одновременно теми отличительными чертами, по которым его можно отличить от схожих правовых явлений.
Содержание дефензивного и экзекутивного права удержания
Для того, чтобы ответить на вопрос, что же составляет содержание дефензивного и экзекутивного права удержания, необходимо обратиться к теории субъективных гражданских прав.
Выше уже отмечалось, что в современной цивилистике распространено определение субъективного гражданского права как меры дозволенного (возможного) поведения субъекта гражданского правоотношения. Каждое субъективное гражданское право имеет своё содержание, которое сводится к совокупности трёх правомочий. «Любое субъективное гражданское право включает в качестве элементов в свое содержание правомочие (обеспеченную законом возможность) собственных действий, правомочие требования (обеспеченную законом возможность требовать от обязанного субъекта) совершения конкретных действий либо воздержания от совершения их в запрещенной форме, а также правомочие защиты (обеспеченную законом возможность обращения к мерам государственного принуждения). Возражая тем, кто считает, что право на защиту есть самостоятельное гражданское право и не является совокупно суммарным правомочием субъективного гражданского права, скажем о том, что правомочие на защиту подлежит реализации в процессе осуществления субъективного гражданского права его обладателем и не может являться отдельно от этого процесса - процесса осуществления субъективного права» .
В дополнение к вышесказанному в юридической литературе отмечается, что в содержание конкретного субъективного гражданского права могут входить не все три правомочия, а оно может складываться из разнообразных комбинаций названных правомочий. Так, для большинства обязательственных прав характерно наличие только двух правомочий: правомочия требования и правомочия на защиту. А право собственности состоит из всех трёх правомочий, и именно правомочие на собственные действия, которое отсутствует у обязательственных прав, является характерной чертой этого вещного права. «Но главное и определяющее ядро в содержании субъективного права собственности - правомочие субъекта на собственные действия по владению, пользованию и распоряжению по своему усмотрению имуществом, принадлежащим ему»217.
Таким образом, если придерживаться вещно-правовой концепции права удержания, получается, что оно должно характеризоваться названными тремя вещными правомочиями (владением, пользованием и распоряжением), а значит, необходимо раскрыть их содержание. Вспомним существенный признак вещных прав: их содержание должно быть чётко определено в законе. Данный вывод подтверждается положениями ГК РФ, который в своих статьях определяет пределы владения, пользования и распоряжения имуществом собственника субъектами права хозяйственного ведения (ст.294 - 295, 299 ГК РФ), права оперативного управления (ст.296 - 299 ГК РФ), права обладателя сервитута (ст.274 — 277 ГК РФ) и субъектами иных ограниченных вещных прав. Однако этого нельзя сказать в отношении права удержания. Из содержания 4 гл.23 ГК РФ не следует, какие же действия ретентора составляют правомочия владения, пользования и распоряжения удерживаемой вещью. В статье 359 ГК РФ лишь сказано, что кредитор вправе удерживать вещь до тех пор, пока основное обязательство не будет исполнено. Что значит удерживать вещь, можно ли рассматривать действия ретентора по удержанию в качестве осуществления правомочия владения или нет?
В цивилистической доктрине сложилось как минимум два диаметрально противоположных мнения по рассматриваемому вопросу. Первое из них было высказано в конце XIX века К.Д. Кавелиным. Но, к сожалению, его позиция не получила своего признания и распространения в современной науке гражданского права. Учёный различал владение и удержание. Под удержанием предмета он предлагал понимать «оставление его у себя, или за собой, неотдавание его другому несмотря на требование, но без заявленного намерения присвоить его себе»218. А владением, по мнению учёного, «выражается обыкновенно лишь удержание за собою вещи, с мыслью присвоения»219. Таким образом, главное отличие владения от удержания заключается, по Кавелину, в намерении самого лица в отношении имущества. На это различие, видимо, и хотел указать законодатель в ст.359 и ст.360 ГК РФ. У ретентора нет желания получить вещь в своё полное или частичное хозяйственное обладание. Именно поэтому, по общему правилу, удовлетворение требований ретентора происходит за счёт средств, полученных от продажи имущества должника с публичных торгов. Интерес ретентора в отношении удерживаемой вещи не должен носить экономического характера. Удерживаемая вещь не должна рассматриваться кредитором как некий объект хозяйственной деятельности, необходимый последнему для извлечения прибыли. «Виды» на имущество должника у ретентора иные - побудить своего контрагента надлежаще исполнить обязанности по договору, а в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения — удовлетворить свои требования по главному обязательству за счёт этого имущества.
Специфика применения удержания в подрядных обязательствах
С вопросом о пределах осуществления права удержания тесно связан вопрос о злоупотреблении уполномоченным лицом данным субъективным правом. Проблема злоупотребления ретентором своим правом является порождением правоприменительной практики и её появление обусловлено, видимо, самой природой права удержания и вопросом о законности владения при удержании.
Говорить о злоупотреблении кредитором субъективным правом удержания можно лишь тогда, когда «нарушены» пределы осуществления дефензивного или экзекутивного права удержания, т.е. «субъективные» пределы данных видов права удержания.
Между тем следует отметить, что в различные исторические периоды разными учёными сама категория «злоупотребление правом» понималась по-разному. Наибольший вклад в исследование данной проблематики внесли такие деятели науки как О.С. Иоффе, В.П. Грибанов, М.М. Агарков, М.Н. Малеина, B.C. Ем, Т.С. Яценко и др.
С момента принятия и введения в действие части первой Гражданского кодекса РФ под злоупотреблением правом следует понимать нарушение именно пределов осуществления права, а не пределов права вообще, так как статья 10 ГК РФ называется «Пределы осуществления гражданских прав» и в ней речь идёт об использовании и осуществлении гражданских прав с намерением причинить вред другому лицу, а также о злоупотреблении правом в иных формах. Ввиду того, что шикана и иные формы злоупотребления правом являются предметом самостоятельного научного исследования, мы позволим себе не углубляться в данную проблематику, но при этом заметим, что наибольшей поддержки, по-нашему мнению, заслуживает точка зрения В.П. Грибанова на понятие «злоупотребления правом». Исходя из буквального толкования данного термина как употребления права «во зло», В.П. Грибанов под злоупотреблением правом понимал «особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения»244. Как видно, главное значение в данной формулировке имеет указание на то, что правонарушение совершается в процессе осуществления субъективного права. Действительно, если лицо действует за рамками права, то оно не может им и злоупотреблять, поскольку в данный момент времени у него этого права попросту нет.
Традиционно выделяют две формы злоупотребления правом: шикану как такое противоправное виновное действие лица, осуществляемое в пределах принадлежащего ему права и совершаемое исключительно с прямым умыслом на причинение вреда другому лицу и причинившее такой вред, а также иные формы злоупотребления правом .
Исходя из вышесказанного, считаем взгляд на злоупотребление правом как на действия лица за пределами права, т.е. за рамками дозволенного законом поведения, несостоятельным и в настоящее время не соответствующим действующему законодательству. К сожалению, судебно-арбитражная практика не всегда придерживается такой позиции. Иллюстрацией может служить следующий пример.
Собственник обратился в арбитражный суд с иском об изъятии из чужого незаконного владения недвижимого имущества. Свои требования истец обосновал тем, что спорное имущество принадлежит ему по праву собственности, а ответчик незаконно его использует, так как договор аренды признан судом недействительным (ничтожным), как заключённый лицами, не обладающими правом сдачи имущества в аренду. Решением суда, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, исковые требования удовлетворены. При этом доводы ответчика о том, что он удерживает имущество в обеспечение исполнения обязательств истца по другому договору (договору подряда), признаны судом несостоятельными по причине того, что у ответчика «отсутствуют основания для удержания данного имущества» и «кроме того, он не удерживает имущество в порядке статей 359, 360, 712 Гражданского кодекса Российской Федерации, а использует его в своей предпринимательской деятельности». Суд кассационной инстанции, оставляя кассационную жалобу ответчика без удовлетворения также указал, что «имеющаяся у истцов задолженность перед ответчиком, связанная с оплатой работ по договору подряда ..., явно несоразмерна со стоимостью истребуемого (удерживаемого) имущества. ... Действия по удержанию имущества, стоимость которого явно несоразмерна требованиям кредитора, не соответствуют назначению права удержания и являются злоупотреблением правом в иных формах»246. На этом основании арбитражный суд отказал ответчику в защите принадлежащего ему права. Из анализируемого судебного акта, к сожалению, не возможно сделать однозначный вывод, признал ли суд факт возникновения у ответчика права удержания недвижимого имущества, или нет. С одной стороны, суд указал, что оснований для удержания не было, а с другой - отказал в защите права, который (отказ), как известно, мог последовать только в том случае, если право у лица было. Так как, по-нашему мнению, предметом права удержания вообще не могут служить недвижимые вещи, названные в абз.1 п.1 ст. 130 ГК РФ, право удержания у ответчика по данному спору не возникло, а, следовательно, не могло идти речи и о злоупотреблении невозникшим правом.
