Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Квалификация рекламы 14
1.1 Проблема отражения законодательной воли в легальном определении термина «реклама» в России 14
1.2 Принципы определения рекламы в судебной практике США 25
1.2.1 Закон Ланхэма и определение терминов «реклама», «акции по содействию продажам» 26
1.2.2 Административное регулирование рекламы в США и дефини-рование «рекламы» 35
1.3 Конституционное обеспечение свободы слова и ограничение регулирования рекламы в США 37
1.4 Необходимость внесения изменений в юридическое определение термина «реклама» в России 48
Выводы 52
Глава 2. Понятие вводящей в заблуждение рекламы 54
2.1 Цели законодательства о рекламе 54
2.1.1 Защита от недобросовестной конкуренции 55
2.1.2 Защита прав потребителей 57
2.1.3 Реализация государственной политики в социальной, культурной и экономической сферах 58
2.1.4 Проблема толковая целей Закона о рекламе в России 61
2.2 Надлежащая реклама 63
2.3 Ненадлежащая реклама 67
2.3.1 Реклама, которая нарушает или может нарушить требования Закона 68
2.3.2 Проблема определения недобросовестной рекламы 69
2.4 Определение термина «заблуждение» в деликтном праве США и в гражданском праве России 72
2.4.1 Введение в заблуждение как деликт в праве США 73
2.4.2 Заблуждение в гражданском праве России 80
2.5 Определение вводящей в заблуждение рекламы 81
2.5.1 Определение вводящей в заблуждение рекламы в законодательстве и судебной практике США 82
2.5.1.1 Определение вводящей в заблуждение рекламы по закону Ланхэма 82
2.5.1.2 Определение вводящей в заблуждение рекламы в практике Федеральной торговой комиссии 89
2.5.2 Определение вводящей в заблуждение рекламы в Европейском Союзе 90
2.5.3 Определение вводящей в заблуждение рекламы в законодательстве Великобритании 95
2.5.4 Определение вводящей в заблуждение рекламы в России 100
2.6 Соотношение общих и специальных норм. Фиксирование порога введения в заблуждение 106
Выводы 109
Глава 3. Проблемы юридического анализа рекламы и сё оценки в законодательстве и правоприменительной практике 111
3.1 Проблема установления истинного содержания рекламы 112
3.1.1 Прямые и подразумеваемые рекламные утверждения 112
3.1.2 Принцип общего впечатления в контексте проблем восприятия рекламы её потребителями 116
3.2 Оценка достоверности доказательств, представленных в обоснование рекламных утверждений 123
3.2.1 Проблема определения объёма обоснования рекламного утверждения для его признания достаточным процессуальным доказательством 123
3.2.2 Принципы определения доказательственной базы при обосновании сравнительной рекламы 132
3.2.3 Принцип абсолютной достоверности всех коммуницируемых сообщений 134
3.2.4 Доктрина предварительного обоснования рекламных утверждений 136
3.3 Особенности доказывания факта введения в заблуждение в делах о
ненадлежащей рекламе 141
3.3.1 Принцип целевой аудитории при анализе восприятия рекламы 141
3.3.2 Применение дифференциального порога введения в заблуждение в судебной и административной практике 144
3.3.3 Влияние степени осведомлённости и искушённости целевой аудитории на вероятность заблуждения 148
3.3.4 Принципы «разумного потребителя» и «среднего потребителя» 153
3.3.5 Доктрина «дутой рекламы» 166
3.3.6 Процессуальный принцип непосредственности и допустимость доказательств в виде результатов опросов и обследований потребителей 169
Выводы 175
Заключение 178
Библиография 181
- Проблема отражения законодательной воли в легальном определении термина «реклама» в России
- Защита от недобросовестной конкуренции
- Прямые и подразумеваемые рекламные утверждения
Введение к работе
Реклама как одно из важнейших условий существования свободного рынка товаров и услуг стала неотъемлемой частью общественных отношений. Реклама также является областью экономики, где сталкиваются противоречащие друг другу интересы.
Интерес каждого рекламодателя состоит в том, чтобы в конечном итоге склонить потребителей к покупке своего товара или услуги. Рекламодатель реализует свой интерес, в том числе, и через воздействие на потребителей своей рекламой. Как правило, в рекламе в силу сущности предпринимательства и из-за ограниченности времени и места ставится цель привлечь внимание к наиболее привлекательным качествам или характеристикам товара. В то же время, интерес потребителя заключается в том, чтобы получить наиболее полную информацию о товарах или услугах, об их «плюсах и минусах», чтобы быть способным сделать выбор, удовлетворяющий потребности данного конкретного потребителя. Реклама будет помогать потребителям только тогда, когда она достоверная. В противном случае потребителям было бы дешевле самим лично искать и получать необходимую для правильного выбора информацию. Правдивая реклама обеспечит потребителю лёгкое и быстрое сравнение цены и качества товаров и услуг.
Неизбежное противоречие между интересами предпринимателей, намеренных привлечь покупателей, показывая товар только с лучшей стороны, и интересами потребителей, нуждающихся в полной и точной информации, является, во многих случаях, причиной возникновения ситуации, которая в праве получила определение «введение в заблуждение».
Реклама, вводящая потребителей в заблуждение, является одним из случаев нарушения рекламного законодательства и должна быть немедленно пресечена. В то же время, без рекламы невозможно осуществление предпринимательской деятельности. Поэтому чрезвычайно важно сформировать такой юридический механизм, который бы позволял всем участникам отношений, возникающих в связи с созданием и распространением рекламы, наиболее точно определять, где проходит граница между надлежащей рекламой и рекламой, вводящей в заблуждение. Неправильное определение этой границы неизбежно будет иметь негативное воздейст виє на рынок. При неоправданно завышенных требованиях к рекламе будет иметь место подавление предпринимательской активности. При занижении же стандартов на рынок попадает вводящая в заблуждение реклама, в результате чего возникают неблагоприятные последствия:
во-первых, вводящая в заблуждение реклама, создавая у потребителя ложное, чаще всего завышенное по качеству представление о товаре или услуге, наносит ущерб лично каждому потребителю;
во-вторых, такая реклама наносит ущерб добросовестным продавцам, поскольку снижает спрос на нерекламируемые товары или достоверно рекламируемые товары;
в-третьих, вводящая в заблуждение реклама склоняет потребителей покупать товары, несоответствующие их истинным запросам, в результате чего неправильно распределяются экономические ресурсы, поскольку растёт производство товаров, выбираемых потребителями под воздействием вводящей в заблуждение рекламы, и снижается производство товаров самым эффективным и лучшим образом удовлетворяющих запросы потребителей;
в-четвёртых, вводящая в заблуждение реклама может разрушить доверие потребителей к предпринимателям в целом, что в конечном итоге приводит к падению уровня производства.
Таким образом, проблема точного определения и пресечения вводящей в заблуждение рекламы неразрывно связана с проблемой обеспечения экономической и социальной стабильности общества и государства. При решении этой проблемы особого внимания заслуживает опыт стран, где рекламное законодательство развивается уже длительное время, и где сложился и проверен временем механизм правового регулирования вводящей в заблуждение рекламы.
Актуальность темы исследования.
Актуальность настоящей работы обусловливается нижеследующими основными факторами:
Во-первых, после вступления в силу первого в истории России закона «О рекламе» (далее: Закон) прошло уже 10 лет. За это время было выявлено множество проблем правового регулирования рекламы, которые требуют своего разрешения. 14 декабря 2004 года группа депу татов Государственной Думы РФ вынесла на рассмотрение парламента законопроект, предла-тающий новую редакцию закона «О рекламе»". Таким образом, сегодня перед российским законодателем поставлен вопрос о фундаментальном изменении действующего законодательства. Принцип использования правового опыта является одним из основополагающих принципов законотворчества. Это принцип предполагает, что «разрабатываемый нормативный акт должен опираться на уже известный положительный правовой опыт различных государств» . Поэтому изучение и анализ зарубежного права и практики использования наиболее успешных механизмов регулирования, их адаптация, позволят достичь наибольшей эффективности нового законодательства. Этим, в первую очередь, продиктована актуальность настоящего диссертационного исследования.
Во-вторых, поступательное развитие экономики России ведёт к увеличению конкуренции среди предпринимателей и, как результат, имеет место постоянное увеличение объёма рекламного рынка, появление новых форм рекламы и, к сожалению, рост количества нарушений рекламного законодательства. Соответственно возрастает роль правового регулирования рекламной деятельности и возникает необходимость анализа российской практики применения законодательства о рекламе выработки рекомендаций по ее совершенствованию.
В-третьих, в результате произошедшей интеграции России в мировую экономику, на российском рынке всё чаще используются формы и виды рекламы, применяемые в зарубежных странах. Российские правоприменительные органы должны быть готовы к правовой оценке таких новых форм и видов. Суды, прокуратура, административные органы также нуждаются в информации о практике регулирования, сложившейся за рубежом. Вхождение России в мировое правовое пространство в качестве полноценного члена мирового сообщества, принятые ею обязательства по приведению своего законодательства в соответствие с общепризнанными принципами и нормами международного права обусловливают необходимость анализа и учёта в российском законодательстве и практике опыта других стран в области регулирования рекламных отношений.
В-четвёртых, поступательное развитие российского предпринимательства приводит к росту российских компаний, выходящих на международный рынок. Часть таких компаний становятся транснациональными. Задачей государства является создание благоприятных условий для увеличения экспорта российских товаров на рынки зарубежных стран, что само по себе ставит вопрос о сближении российского законодательства о рекламе с законодательством других стран. Такое сближение будет способствовать и упрощать выход российских компаний на перспективные зарубежные рынки.
Выше сказанное объясняет необходимость сравнительного анализа проблем квалификации вводящей в заблуждение рекламы в праве России и США.
Степень разработанности темы в правовой литературе.
В отечественной юридической литературе отсутствуют исследования, имеющие своей целью изучение проблем правового квалификации вводящей в заблуждение рекламы в России и зарубежных странах. Среди работ по вопросам правового регулирования рекламы в целом в России и зарубежных странах следует отметить труды таких специалистов и учёных как: Бада-лова Д.С., Василенковой И.И., Вольдмана Ю.Я., Головина АЛО., Ерошок АЛО., Иванова В.И., Коломийченко О.В., Кузнецовой О.Б., Куликовой Ю.С., Медянковой Е.В., Нечуй-Ветер В.Л., Павловец Е.В., Пузыревского С.А., Романец П.В., Свердлык Г.А., Страунинга Г.А., Черячукина Ю.В. и других авторов.
В иностранной литературе тема правовой квалификации вводящей в заблуждение рекламы разработана более детально. Среди авторов, чьи работы представляют наибольший интерес, можно назвать американских (Дж.В. Бёрнса, Дж. X. Билса 3-ий, Дж. Джекоби, Б.П. Келлера, Р. Дж. Лейтона, Дж. X. Лессема, К. А. Плевана, М.Д. Робинса, А. Симонсона, М.Л. Сироки, Э.Х. Хендлина4); английских (Р. Джекоба, Д. Китчина, Ж. Крауна, Д. Ллевилин, Дж. Меллора, Р. Миде, Т. Муди-Стюарта5); французских (П. Греффа, Ф. Греффа6); немецких (Э. Маркварта), и других исследователей.
Предмет диссертационной работы.
Предметом настоящего исследования являются правоотношения, возникающие в связи с созданием и распространением вводящей в заблуждение рекламой, и регулирующие их международные и национальные правовые нормы в России и США.
Цель и задачи исследования. Целью диссертационного исследования является проведение комплексного сравнительного анализа опыта и теорий квалификации вводящей в заблуждение рекламы в России и США. В качестве частной задачи автор намерен предложить в настоящей работе новые определения ключевых терминов, используемых в российском законе, а также пути разрешения некоторых существующих в России правовых проблем, связанных с регулированием рекламной деятельности.
Для достижения поставленной цели автором диссертационного исследования были поставлены и решены следующие задачи:
Во-первых, определить содержание юридического термина «реклама» и основные принципы его толкования в праве вышеназванных стран.
Во-вторых, проанализировать связь и взаимозависимость определений «рекламы» и «целей регулирования рекламы» в свете проблем, стоящих перед российским правоприменителем, выявить особенности этой связи и их воздействие на процесс правового регулирования рекламных отношений.
В-третьих, способствовать созданию понятийного аппарата и правильному употреблению терминов и понятий, применяемых при квалификации вводящей в заблуждение рекламы.
В-четвёртых, изучить опыт разработки и применения правовых механизмов регулирования правоотношений, связанных с рекламой, накопленный в США, с целью его использования в российской законодательной, административной и судебной практике.
В-пятых, выявить и проанализировать тенденции в развитии законодательства и практике его применения по вопросу «вводящей в заблуждение рекламы», а также механизмы реализации целей законодателя в судебной и административной практике.
В-шестых, определить юридические принципы и доктрины, применяемые при рассмотрении споров по вопросам вводящей в заблуждение рекламы в судебных и административных процессах, установить их сущность, цели и границы применения.
В-седьмых, исследовать роль опросов и обследований потребителей при выявлении содержания рекламного сообщения, а также проанализировать практику их использования в качестве доказательства при рассмотрении дел о вводящей в заблуждение рекламе.
Учитывая установленные для диссертационного исследования рамки, не ставилась задача проанализировать особенности квалификации всех видов ненадлежащей рекламы.
В процессе написания работы были использованы результаты научных исследователей таких отечественных юристов как Абовой Т.Е., Алексеева С.С., Безбаха В.В., Брагинского М.И., Варламовой А.Н., Волженкина Б.В., Вольдмана Ю.А., Гаджиева Г.А., Дозорцева В.А., Еременко В.И., Зименковой О.Н., Иоффе О.С, Кирцнер И.М., Комарова А.С., Коршунова Н.М., Нарышкиной Р.Л., Новицкого И.Б., Педенчука А.К., Страунинг Э.Л., Суханова Е.А., Тихомирова Ю.А., Тотьева К.Ю., Шерстобитова А.Е. и других.
Использованы также теоретические подходы, изложенные в работах следующих зарубежных учёных: П. Грефф, Ф. Грефф, К.А. Плеван, М.Д. Робине, А. Симонсон, М.Л. Сироки.
Методологическая и теоретическая основы исследования.
Теоретической основой диссертации являются положения наук торгового, гражданского, международного частного, административного, уголовного права; общей теории права.
При осуществлении исследования автор опирался на такие методы научного исследования как метод системного и комплексного познания, метод формальной логики, логический, диалектический, исторический, сравнительно-правовой и другие методы.
Исследование базируется на действующем российском и американском законодательстве о рекламе. В работе использованы законные и подзаконные акты, регулирующие рекламную деятельность в России и США. Работа проиллюстрирована примерами из административной и судебной практики.
Научная новизна и обосновываемые выводы.
Диссертация посвящена вопросам квалификации вводящей в заблуждение рекламы, которая впервые в России подвергаются детальному сравнительному изучению. Содержащиеся в работе теоретические положения и выводы представляют собой новую для российской правовой науки концепцию квалификации вводящей в заблуждение рекламы.
Диссертационное исследование позволило обосновать и сформулировать следующие основные положения и выводы, выносимые на защиту:
1. Определение «рекламы» в действующем российском Законе «О рекламе» базируется на концепции «реклама - информация», что значительно сужает сферу применения Закона, а также противоречит его целям. Кроме того, указанное определение становится источником противоречий и проблем при квалификации ненадлежащей рекламы.
2. Цели законодательства о рекламе обусловливают необходимость выработки и применения нового определения «рекламы» в российском Законе, которое бы являлось наиболее общим и универсальным. Предлагается внести в Закон следующие определения: «Рекламирование - формирование у других лиц, в том числе потребителей, определённого суждения о чём-либо или о ком-либо в связи с торговлей товарами или оказанием услуг, предпринимательской деятельностью и с целью содействия им. Реклама - всё, чем, и посредством чего осуществляется рекламирование». Такое определение позволит повысить эффективность законодательного регулирования, поскольку отпадёт необходимость внесения изменений в Закон при каждом появлении на рынке новых видов рекламы.
3. В действующем российском Законе «О рекламе» отсутствуют определение вводящей в заблуждение рекламы и правовая норма, закрепляющая принцип материальности. В то время как такое определение является краеугольным камнем законодательства США и других развитых стран. Поэтому необходимо внести в текст действующего Закона следующее определение: «Вводящей в заблуждение является реклама, которая любым путем или способом вводит или может ввести в заблуждение разумных потребителей, и которая в силу этого а) причиняет или может причинить ущерб таким потребителям; б) влияет или может повлиять на экономическое поведение этих потребителей, в том числе вынуждает или может вынудить их принять решение о совершении сделки или сделок, которое они не приняли бы при других обстоятельствах; в) причиняет или может причинить ущерб конкуренту или конкурентам лица, в чьих интересах ведется такая реклама».
4. Для достижения максимального превентивного эффекта законодательства о рекламе в отношении вводящей в заблуждении рекламы и повышения эффективности правоприменения, необходимо инкорпорировать в действующий российский Закон принцип обязательности предварительного обоснования рекламных утверждений. Для этого дополнить главу «общие требования к рекламе» Закона статьёй следующего содержания: «Если реклама подразумевает или прямо указывает на существование её обоснования, то документальное обоснование достоверности такой рекламы должно быть оформлено рекламодателем до начала распространения рекламы. Документальное обоснование должно быть выполнено и оформлено в соответствии с требованиями действующего законодательства.
Рекламодатель обязан предоставить указанное документальное обоснование достоверности своей рекламы не позднее трёх рабочих дней с даты получения соответствующего запроса от антимонопольного органа или суда.
Непредставление такого документального обоснования в срок даёт право антимонопольному органу или суду признать рекламу вводящей в заблуждение ввиду отсутствия её обоснования, и выдать рекламодателю и рекламораспространителям предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе».
5. При рассмотрении рекламы только законодательное признание существования прямой и подразумеваемой рекламы позволит правоприменителю оперативно и эффективно предотвращать и прекращать любые нарушения в виде распространения вводящей в заблуждение рекламы.
6. При установлении факта ведения вводящей в заблуждение рекламы правоприменитель должен, если это не очевидно, выяснить каков результат воздействия рассматриваемой рекламы на её среднего потребителя и определить содержание сообщения или сообщений, которые были восприняты таким потребителем.
7. При рассмотрении дел о рекламе вводящей в заблуждение правоприменителю целесообразно опираться на факты и данные, представленные специалистами в области маркетинга, и оценивать их мнения, выдержавшие критику в ходе прений сторон. Такой подход позволяет снизить воздействие фактора индивидуального субъективного восприятия на финальное решение компетентного органа.
Научная значимость.
Научная значимость работы определяется следующим:
1) Выявлены проблемы правового регулирования вводящей в заблуждении рекламы в России и выдвинуты предложения по их разрешению.
2) Проведён анализ принципов отнесения рекламы к вводящей в заблуждение, сформированных в США в течение последнего столетия и действующих в настоящее время.
3) Выявлены перспективы использования опросов и обследований потребителей в качестве доказательства при рассмотрении административных и судебных дел, связанных с вводящей в заблуждение рекламой.
Практическая значимость.
Настоящее диссертационное исследование обладает практической значимостью, которая выражается в следующем:
1. Настоящая работа может быть использована для реформирования действующего законодательства о рекламе и развития судебной практики в данной области.
2. Исследование может быть использовано российскими предприятиями, выходящими на рынки США и Европейского Союза.
3. Положения диссертации могут быть использованы в учебных целях при чтении спецкурсов.
4. Выводы, изложенные в работе, могут использоваться административными и судебными органами в процессе правоприменения.
Структура и содержание работы.
Структура работы подчинена задаче и целям научного исследования. Работа состоит из «Введения», трёх глав, разделённых на пункты и подпункты, выводов к главам, «Заключения» и «Библиографии».
Проблема отражения законодательной воли в легальном определении термина «реклама» в России
Во 2-ой статье Закона даётся следующее определение: «Реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация (курсив автора) о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний». В тексте Новой Редакции Закона «О рекламе» определение также даётся через слово «информация»: «реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование, или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке»9.
Дефиниция «рекламы» является отправной точкой при применении Закона. Для того чтобы установить факт нарушения законодательства о рекламе и применить закон, необходимо понять, а относится ли данный случай распространения рекламного утверждения (сведений, сообщения и т.д.) к тому виду правоотношений, который законодатель предусмотрел в правовой норме.
Согласно статье 2 Закона подлежит выяснению: может ли рассматриваемое утверждение быть квалифицировано как информация. В самом Законе определение «информации» не даётся. Для того чтобы решить эту проблему представляется необходимым: 1) исследовать то, как даётся определение «рекламы» и выявить смысловой объём этого термина; 2) исследовать существующие специально-юридические и общеупотребительные определения термина «информация»; 3) проанализировать существующие научные подходы и критику попыток определения «информации».
Для установления смысла, вкладываемого законодателем в термин «информация» в контексте данного нормативного акта, прежде всего, необходим комплексный анализ всех вариантов смысловых значений, вкладываемых в термин «реклама» в тексте Закона. «Толкование должно воспроизвести те представления и понятия, которые связывал с этой нормой её создатель»10. Проведённый анализ позволяет сформулировать следующее определение (в скобках указана статья Закона, в которой используется цитируемый текст): Реклама - это распространяемая информация, в том числе: все объявления (за исключением объявлений физических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности) (ст. 1); сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц (ст. 6); высказывания, образы (ст. 6); общий проект, текст, рекламные формулы, изображения, музыкальные или звуковые эффекты (ст. 6); сведения в отношении характеристик товара (ст. 7); све дения (ст. 8); демонстрация процессов курения и потребления алкогольных напитков (ст. 16); документы (ст. 24).
Полученное таким образом содержание термина «реклама» не является окончательным, а представляет собой лишь первый промежуточный этап анализа.
Необходим также анализ смыслового значения термина «информация», который позволяет сделать формулировки Закона. Исходной точкой такого анализа остаётся ключевое определение ст. 2 Закона, которое формально и семантически ставит знак равенства в сущностном плане между понятиями «реклама» и «информация». Соответственно, можно установить содержание понятия информация, используя определение рекламы, полученное ранее в результате использования приёма - толкование посредством параллельных мест.
Слово «информация», как и многие слова в русском языке, многопонятийно. Анализ значений термина «информация» должен быть комплексным и включать анализ не только юридических, но и общепринятых (бытовых) значений этого слова.
«Информация» представляет собой, в том числе", распространяемые в любой форме: объявления; сравнения; высказывания, образы; общий проект, текст, словесные формулы, изображения, музыкальные или звуковые эффекты; сведения; демонстрации чего-либо; документы; устные или письменные объяснения.
Защита от недобросовестной конкуренции
В соответствии со статьёй 8 Конституции Российской Федерации всем гарантируется поддержка конкуренции109. Одно из средств реализации конкуренции - это реклама, посредством которой конкуренты борются за внимание и кошельки потребителей. Соответственно защита от недобросовестной конкуренции обозначена как одна из основных целей Закона. По сути, статья 1 расширяет сферу действия Закона о рекламе и включает в неё положения Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», в которых собственно даётся определение «недобросовестной конкуренции». Таким образом, действие Закона о рекламе, благодаря этой отсылке, распространяется и на следующие действия: «...распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов; продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг; получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную тайну и охраняемую законом тайну»110.
Анализ показывает, что в России цели рекламного законодательства и законодательства о регулировании недобросовестной конкуренции по существу тождественны. На это уже обращали внимание некоторые российские исследователи1".
И законодательство о недобросовестной конкуренции, и законодательство о защите прав потребителей, и рекламное законодательство защищают процесс создания и функционирования нормальной конкурентной среды на рынке. Все они направлены на обеспечение условий, при которых на рынке существуют конкурирующие компании, а для потребителей существует возможность выбора из множества предложений товаров и услуг. Некоторые из причин, в силу которых рынок не функционирует, а конкурентная среда исчезает, являются внешними по отношению к потребителю. Это причины, на которые потребитель не может повлиять, которые вне его контроля. Они касаются ситуаций, когда сам рынок не обеспечивает наличие достаточного выбора товара. Например, при монополизации рынка каким-либо лицом.
Другие причины являются внутренними по отношению к потребителю. То есть, потребители обязательно являются активными участниками процессов, в результате которых потребители лишаются способности эффективным образом выбирать среди вариантов, доступных на рынке. Например, поверив рекламному утверждению «самый дешёвый тариф» потребитель покупает тарифный план, который, на самом деле оказывается дороже аналогичЕіьіх продуктов конкурирующих компаний в силу завуалированных дополнительных сборов за обслуживание.
Именно такие причины и должны быть устранены в результате применения рекламного законодательства.
Для защиты рынка установлена вторая производная цель - защита способности и возможности потребителей выбирать из доступных на рынке вариантов. Таким образом, защита от недобросовестной конкуренции и защита потребителя в этом случае неразрывно связаны и представляют собой просто разные проявления одного и того же процесса.
В США разработана теория так называемого «потребительского суверенитета»"2. Суть её в гарантии осуществления выбора. Выбирая одни товары и услуги, и отказываясь покупать другие, потребители удовлетворяют свои собственные нужды, и, тем самым, посылают сигналы экономике. Отсюда проистекает необходимость защиты и гарантии осуществления права потребительского выбора. Обеспечение «потребительского суверенитета» является задачей и рекламного законодательства в том числе. Таким образом, потребительский суверенитет это и есть то идеальное состояние рынка и общества, к которому надо стремиться, и при котором не будет существовать введения в заблуждение.
К примеру, цель регулирования рекламных отношений была выражена в решении Федеральной Торговой Комиссии по одному из дел следующим образом: «Обычно Комиссия не ставит целью разрешить определённое поведение или добиться конкретного социального результата, она ставит целью обеспечить свободное функционирование рынка, чтобы в результате потребители могли принять самостоятельное решение» .
Прямые и подразумеваемые рекламные утверждения
Многозначность человеческой речи приводит к тому, что во многих случаях рекламные фразы и предложения имеют как прямое, так и подразумеваемое значение. В праве США действует принцип, согласно которому проверяется достоверность и прямо выраженных, и подразумеваемых рекламных утверждений. Таким образом, абсолютно достоверное, на первый взгляд, рекламное заявление может быть признано вводящим в заблуждение и, соответственно, нарушающим закон.
В американском праве этот принцип закреплён в Заявлении о политике ФТК касательно введения в заблуждение: «В случаях прямо выраженного рекламного утверждения, оно определяет значение само по себе. В случаях подразумеваемых рекламных утверждений, Комиссия зачастую сможет определить значение путём анализа самой рекламы, включая оценку таких факторов как впечатление от документа в целом, сопоставление различных фраз документа, сущность рекламного утверждения и характер сделки. В других ситуациях, Комиссия будет запрашивать доказательства того, что разумные потребители поняли подразумеваемое сообщение. Причём источник таких доказательств должен быть за пределами рассматриваемого документа. Во всех случаях, Комиссия тщательно рассмотрит все представленные доказательства, источник которых находится за пределами рассматриваемого документа» .
Иллюстрацией применения указанного принципа может быть дело ФТК о рекламе таблеток Доан с. В одном из телевизионных рекламных роликов упаковка таблеток Доан с демон-стрировалась на фоне конкурирующих торговых марок Эдвил, Тайленол и Байер . В это время голос за кадром говорил следующий текст: «Новый Экстра Стренгф Доан с создан для снятия болей спины». Реклама также сообщала, что в Доан с есть «ингредиент, который отсутствует в других обезболивающих средствах»" . ФТК почитала, что такая реклама содержит подразумеваемое рекламное утверждение о превосходстве таблеток Доан с над продемонстрированными конкурирующими товарами. В ходе расследования было установлено, что рекламодатель не имеет необходимого обоснования для такого подразумеваемого рекламного утверждения. Как оказалось, таблетки Доан с не превосходят своих конкурентов по основным показателям. ФТК вынесла решение о том, что имело место нарушение законодательства в виде распространения недостоверной и вводящей в заблуждение рекламы.
Как уже было отмечено, в США кроме ФТК ряд других федеральных ведомств обладают полномочиями по регулированию рекламной деятельности в отдельных областях. При этом они опираются на специальное законодательство. Как правило, принципы, закреплённые в таких нормативных актах, полностью совпадают с вышеизложенным принципом выделения прямо выраженных и подразумеваемых утверждений в процессе установления содержания рекламы. Так, например, Федеральное Управление по Контролю за Продовольственными товарами и Медикаментами (далее: УПМ), также как и ФТК, преследует недостоверные и вводящие в заблуждения заявления, распространённые в виде подразумеваемых утверждений. Эти полномочия зафиксированы в федеральном кодексе, согласно которому УПМ определяет, имело ли место подразумеваемое рекламное утверждение об улучшении здоровья путём рассмотрения «утверждений, символов, виньеток, или других форм коммуникации, которые в рассматриваемом контексте подразумевают, что существует связь между присутствием или процентным содержанием какого-либо ингредиента в продукте и болезнью или состоянием здоровья».
В России законодательство о рекламе не содержит никаких прямых указаний, которые бы обязывали правоприменителя признать многозначность рекламных сообщений и факт существования в рекламе прямо выраженных и подразумеваемых утверждений. В том, что касается судебной и административной практики, то здесь сложились два взаимоисключающих направления.
С одной стороны, рассматривая дела о недостоверной рекламе, суды и правоприменительные органы, как правило, исходят из того, что у рекламы может быть только одно единственное значение. На этой позиции основывается уже упомянутое Постановление МАП о рекламе средства для мытья посуды, в котором регулирующий орган не признал наличие второго значения у рассматриваемого утверждения. Эту же тенденцию подтверждает решение по одному из дел о рекламе, вынесенное Высшим Арбитражным Судом РФ. Фирма "Фольксваген АГ", Заявитель, в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе пыталась доказать, что реклама ООО "Аспект-Моторс" (в которой использовались товарные знаки Заявителя - Фольксваген) создаёт у потребителей представление о том, что 000 "Аспект-Моторс" является официальным дилером Заявителя. Из решения следует, что, с точки зрения Суда, реклама воспринималась, как имеющее только одно единственное значение. «В этом случае возможность смешения, как в наружной рекламе, не возникает, потребитель воспринимает данную рекламу как рекламу автоцентра».
С другой стороны, прежде всего в практике регулирования рекламы алкогольной продукции признаётся, что рекламное сообщение может иметь, по крайней мере, два значения. На этом основании была признана ненадлежащей реклама продуктов питания под товарным знаком «Nemiroff»"1 , под товарным знаком «Довгань»; и сигарет марки Camel . В первых случаях, по сути, было признано наличие второго подразумеваемого значения - а именно призыв к приобретению алкогольных напитков и сигарет под такими же товарными знаками. Единственным из дел о недостоверной рекламе, в котором признаётся многозначность рекламы, является дело о лекарственном препарате Витурид Плюс218.
В то же время в области регулирования товарных знаков в нормативных документах закреплено признание многозначности сообщений и знаков. В Рекомендациях Роспатента по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений» говорится следующее: «...Так, например, не может быть признан описательным словесный элемент "СТЕКЛОШПАТ", заявленный в отношении товара "шпатлевка", по той причине, что рядовому потребителю смысл обозначения "СТЕКЛОШПАТ" вряд ли может быть понятен. Толкование смысла обозначения требует рассуждений, домысливания, которые могут быть различными. Например, можно предположить, что это - шпатлевка, в состав которой входит стекло, или что это - шпатлевка, состоящая из стекла и полевого шпата, или что это - шпатлевка, предназначенная для шпатлевания поверхности стекла, или что это - шпатлевка, предназначенная для шпатлевания щелей, образуемых оконным стеклом и рамой, и т.д.».
Похожие диссертации на Вводящая в заблуждение реклама: понятие и проблемы квалификации. Опыт сравнительно-правового исследования права России и США
