Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Формирование методов правового регулирования международного коммерческого оборота. 17
1.1. Предпосылки зарождения особых методов правового регулирования международного коммерческого оборота. 17
1.2. Возрождение и развитие концепции lex mercatoria в новейшее время. 46
ГЛАВА 2. Правовая природа современного lex mercatoria. 66
2.1. Сущность современного lex mercatoria и его соотношение с правом. 66
2.2. Сфера применения lex mercatoria. 97
2.3. Перспективы развития lex mercatoria. 101
ГЛАВА 3. Источники lex mercatoria и порядок их применения. 115
3.1. Сравнительный анализ понятия источников lex mercatoria. 115
3.2. Обычаи и обыкновения международной торговли как источники lex mercatoria. 120
3.3. Акты неофициальной унификации как источники норм lex mercatoria. 132
3.4. Иные источники lex mercatoria. 150
3.5. Порядок применения норм lex mercatoria. 160
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 176
БИБЛИОГРАФИЯ 180
- Предпосылки зарождения особых методов правового регулирования международного коммерческого оборота.
- Сущность современного lex mercatoria и его соотношение с правом.
- Сравнительный анализ понятия источников lex mercatoria.
Введение к работе
Актуальность темы исследования.
XX столетие ознаменовалось бурным всплеском международных экономических отношений, что привело к увеличению объемов мировой торговли и ускорению товарооборота между контрагентами из различных государств. Однако на фоне динамичных изменений отношений в международном коммерческом обороте, правовое регулирование данных отношений не подвергалось радикальной трансформации. Продолжали действовать традиционные средства - коллизионные и материально-правовые нормы национального законодательства участников спора либо нормы международных договоров.
Однако в последнее время все отчетливее проявляется существование определенной группы отношений, регулирование которых выходит за рамки указанных уровней. Таковы отношения, складывающиеся в процессе осуществления международной торговли.
Торговля во все времена была ключевым звеном в развитии международных отношений. Именно благодаря торговле происходил обмен знаниями, обычаями, традициями между различными народами. Торговля заставляла развиваться и иные области экономической деятельности (например, банковский сектор, сферу страхования и проч.).
Любые активно развивающиеся явления требуют адекватного регулирования, поскольку при отсутствии такового невозможно достижение целей, которые преследуют участники международного коммерческого оборота. При этом, механизм регулирования должен соответствовать, с одной стороны, интересам рынка, а, с другой, - потребностям самих участников торговых отношений.
Объективной реальностью сегодняшнего дня является неспособность национальных законодательств полностью урегулировать весь спектр отношений, возникающих в процессе осуществления международного коммерческого оборота. Именно по этой причине перед исследователями указанных проблем справедливо возник вопрос: каким образом и какими способами необходимо осуществлять регулирование международного коммерческого оборота.
Ответ был найден при обращении к историческим корням регулирования международной торговли, что привело к возрождению концепции lex mercatoria на современном этапе.
В российской юриспруденции указанная проблема не получила должного рассмотрения. Поэтому, актуальность настоящего исследования состоит в том, что оно является первой попыткой рассмотрения lex mercatoria с точки зрения возможности практического применения негосударственных невластных регуляторов международной торговли. Впервые был представлен детальный анализ зарубежной доктрины и практики, а также сформулировано собственное понимание сущности столь неоднозначного явления как lex mercatoria.
Для России процессы, происходящие на арене международной торговли, имеют особое значение. Переговоры по вступлению нашей страны во Всемирную торговую организацию находятся на завершающем этапе. Открывая границы для иностранного капитала, следует ожидать еще большего увеличения объемов международной торговли. Российские предприниматели, заключая контракты со своими зарубежными партнерами, доллшы быть готовы принять «правила игры», используемые на международном уровне. Поэтому, содержание данного исследования станет актуальным, в том числе и для российских участников внешнеэкономической деятельности, поскольку раскрывает сущность, понятие и основные источники lex mercatoria.
Исходя из этого, целью диссертационного исследования стало представление lex mercatoria в качестве совокупности правил поведения, выработанных участниками международного коммерческого оборота. Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:
1. проведение историко-юридического анализа особых методов регулирования международной торговли;
2. выявление наличия или отсутствия связи современной концепции lex mercatoria с одноименным правовым явлением Средневековья;
3. определение понятия и сущности современного lex mercatoria;
4. исследование состава и правовой природы источников lex mercatoria, а также их соотношения с правом;
5. анализ порядка применения норм lex mercatoria в процессе разрешения споров международным коммерческим арбитражем.
Следует оговориться, что рассмотрению подвергались только вопросы, непосредственно касающиеся концепции lex mercatoria. Автор не преследовал в качестве цели подробное освещение общих проблем международного частного права, сопряженных с концепцией lex mercatoria (например, таких как институт оговорки о публичном порядке, сверхимперативных норм, принцип автономии воли и т.д.).
Объектом исследования выступили частноправовые отношения, возникающие в связи с осуществлением международного коммерческого оборота.
Предметом исследования в работе явилось содержание нормативных актов, международных соглашений, арбитражных, судебных решений, а также доктрины по вопросам регулирования международного коммерческого оборота; правовая природа явления, именуемого «lex mercatoria»; совокупность источников lex mercatoria; совокупность отношений, составляющих предмет lex mercatoria, а также правовые институты, связанные с рассматриваемым явлением.
Методология исследования. При написании диссертации были применены общие научные методы анализа и синтеза, методы наблюдения и сравнения, индукции и дедукции. При достижении целей автор использовал так же частные научные методы, характерные для юридической науки: метод определения (относительно понятия «lex mercatoria», понятия «источник lex mercatoria»), метод классификации (источников lex mercatoria; отношений, входящих в предмет регулирования), системно-структурный метод (lex mercatoria рассматривается как система, которая состоит из совокупности элементов (источников), непосредственно регулирующих отношения, возникающие в международном коммерческом обороте), функциональный метод (сущность lex mercatoria исследована через функции), исторический метод (lex mercatoria рассмотрено в процессе развития), сравнительно-правовой метод (исследование осуществлено с привлечением нормативного и теоретического материала, сформированного в разных правовых системах). Таким образом, метод исследования носит комплексный характер.
Теоретическую основу настоящего исследования составляют работы известных советских и российских цивилистов, коллизионистов и теоретиков права: С.С. Алексеева, Л.П. Ануфриевой, М.И. Байтина, СВ. Бахина, А.П. Белова, М.М. Богуславского, Г.М. Вельяминова, Н.Г. Вилковой, Л.Н. Галенской, Г.К. Дмитриевой, В.Г. Ермолаева, А.Н. Жильцова, И.С. Зыкина, Г.Г. Иванова, В.А. Кабатова, Е.В. Кабатовой, В.А. Канашевского-" Б.Р. Карабельникова, А.С. Комарова, В.М. Корельского, В.М. Корецкого, СБ. Крылова, В.В. Лазарева, В.И. Леушина, Л.А. Лунца, А.Л. Маковского, К.И. Малышева, А.В. Малько, Г.В. Мальцева, Н.И. Матузова, Н.И. Марышевой, Д.И. Мейера, В.П. Мозолина, А.И. Муранова, С А. Муромцева, В.А. Мусина, Т.Н. Нешатаевой, И.Б. Новицкого, Л.В. Петровой, В.Д. Перевалова, И.С. Перетерского, B.C. Позднякова, И.А. Покровского, В.Ф. Попондопуло, Д.Ф. Рамзайцева, М.Г. Розенберга, О.Н. Садикова, А.Г. Светланова, О.В. Сивакова, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, В.Л. Толстых, В.А. Удинцева, Г.Ю. Федосеевой, P.O. Халфиной, П.П. Цитовича, А.Ф. Черданцева, Г.Ф. Шершеневича.
Большую роль в развитие рассматриваемой концепции сыграли разработки зарубежных специалистов в области международного частного права - Ю. Базедова, Дж. Бамудо (G. Bamodu), К. Бергера (К. Berger), Г. Бермана (Н. Berman), М. Бонелла (М. Bonell), П. Борхеса (PJ. Borchers), Дж. Бэрона (G. Baron), M. Брунетти (М. Brimetti), В. Вилкинсона (V. Wilkinson), Э. Галларда (Е. Gaillard), Б. Голдмана (В. Goldman), А. Гольдштейна (А. Goldstajn), Р. Давида, Ф. Дассера (F. Dasser), Дж. Деломе (G. Delaume), И. Дэрайнса (Y. Derains), Р. Зиммерманна (R. Zimmermann), Ф. Канна (P. Kahn), Т. Карбоне (Т. Carbonneau), С. Кауфмана (С. Kaufman), X. Кетца, Ж. Крука (J.R. Crook), П. Лагарда (P. Lagarde), Е. Лангена (Е. Langen), О. Ландо (О. Lando), А. Лоунфельда (A. Lowenfeld), Ф. де Лу (F. De Ly), П. Майера (Р. Mayer), А.Ф. Манируззмана (Abul F.M. Maniruzzaman), Ф. Манна (F.A. Mann), М. Мустила (М. Mustill), Ч. Молино (С. Molineaux), К.Д. Мосс, П.Най (P. Nygh), Дж. Нинг (J. Ning), Ф. Османа (F.Osman), Ж. Паульсона (J. Paulsson), М. Прайлза (М. Pryles), Э. Рабеля (Е. Rabel), X. Смита (Н. Smit), С. Стоукера (С. Stoecker), Г. Тойбнера (G. Teubner), У. Тетлея (W. Tetley), А. Тынеля, Я. Функа, Ф. Фучара (F. Fouchard), К. Хайета (К. Higher), В. Хвалей, Дж. Хоннольда (J. Honnold), Н. Хорна (N. Нот), Б. Хоффманна (В. Hoffmann), К. Цвайгера, Дж. Чешира, Ж. Шапира, К. Шмиттгоффа (К. Schmitthoff), М. Шторма (М. Storme),
Помимо специальных монографий, непосредственно посвященных проблемам lex mercatoria, автором использовались статьи по указанной проблематике на английском, французском, немецком, итальянском и испанском языках. Все они приведены в содержащемся в конце диссертации специальном библиографическом перечне.
Краткий экскурс в сущность lex mercatoria делается практически во всех учебниках по международному частному праву. Однако, как уже отмечалось, детальный анализ правовой природы lex mercatoria в российской юридической науке отсутствует.
Рассмотрение некоторых вопросов, связанных с lex mercatoria, существуют лишь в рамках работ, посвященных отдельным вопросам международного частного права. Например, в монографии Д.К. Мосс
«Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража»1, среди прочих форм допустимого применимого права, избираемого сторонами в международном контракте, исследуется возможность выбора сторонами ненационального права, в том числе и lex mercatoria. Однако в названной работе lex mercatoria рассматривается лишь как «удобное средство, используемое арбитрами для разрешения сложных случаев коллизии национальных законов». Самостоятельная роль lex mercatoria в регулировании международных коммерческих отношений не выявляется.
Аналогичным образом некоторое внимание lex mercatoria уделяет СВ. Бахин в своей работе «Субправо: международные своды унифицированного контрактного права»". Рассматривая интергационные процессы, происходящие в сфере международного экономических отношений, автор приходит к выводу о формировании особой формы правового регулирования, которую именует - субправо. При этом, автор не склонен рассматривать lex mercatoria как завершенную и структурированную правовую систему.
Впервые попытка изучения lex mercatoria в рамках монографического исследования была предпринята в диссертации А. Карсаковой «Теория lex mercatoria в юридической доктрине и практике» . В данной работе представлен анализ европейской доктрины по проблеме lex mercatoria, рассмотрены особенности использования норм необязательной природы при разрешении споров в международном коммерческом арбитраже, а также национальных судебных органах. Кроме того, автор делает вывод, что «lex mercatoria не составляет «правовой системы» в свете понимания права, основанного на позитивистском подходе, который в целом поддерживается российской правовой наукой» .
Неразработанность концепции lex mercatoria в российской науке явились основанием для выбора темы настоящего диссертационного исследования.
Больший успех в изучении lex mercatoria как явления современной юридической науки достигли украинские ученые. Работа киевского профессора А.А. Мерешко «Lex mercatoria: теория и принципы транснационального торгового права» является первой русскоязычной монографией, где исследуются сущность lex mercatoria5. Автор приходит к выводу о формировании, так называемого, транснационального торгового (или коммерческого) права - lex mercatoria. Особое внимание уделяется анализу основных и специальных принципов транснационального торгового права, его источникам, истории возникновения и развития. В своих исследованиях А.А. Мережко доказывает принадлежность lex mercatoria к категории права6.
Другой украинский исследователь А.В. Смитюх в диссертации «Принципы международных коммерческих договоров"УНИДРУА и lex mercatoria в контексте международного частного права» представляет широкое понимание данной концепции, определяя lex mercatoria как основанную на практике международной торговли вненациональную систему договорного обязательственного права .
Более длительное время рассмотрением и анализом проблем формирования концепции lex mercatoria занимались иностранные ученые.
Исследованию общих вопросов, касающихся lex mercatoria, посвящены работы Б. Голдмана «Lex mercatoria», А. Голдштейна «Новое торговое право», К. Шмиттгоффа «Международное торговое и международное частное право», «Международные торговые обычаи», К.П. Бергера «Прогрессирующая кодификация Lex mercatoria», «Новое торговое право и глобальный рынок. Взгляд на транснациональное коммерческое право из 21 века», Э. Галларда «Транснациональное право — правовая система или метод принятия решения», Г. Бермана «Право международных коммерческих сделок (lex mercatoria)», «"Новое" и "старое" торговое право: источники, содержание и легитимность», Ф. де Лу «Международное коммерческое право и lex mercatoria».
Другие специалисты рассматривают особенности lex mercatoria в той или сфере. К примеру, американский ученый У. Тетлей в своих работах — «Общее морское право - Lex Maritima», «Унификация в международном частном морском праве», «Морское право как комплексная правовая система» — занимается исследованием развития норм lex mercatoria в связи с коммерческой деятельностью в сфере морского права.
Ф. Канн, автор монографии «Lex mercatoria в практике международных контрактов», специализируется на вопросах международного контрактного права и праве международной купли-продажи товаров.
Ряд исследователей изучают проблемы применения lex mercatoria в международном коммерческом арбитраже — французский профессор Ф. Фучард в одноименной работе - «Международный коммерческий арбитраж», американские исследователи - М. Прайлз («Применение lex mercatoria в международном коммерческом арбитраже») и X. Смит («Надлежащее применимое право и Lex Mercatoria Arbitralis»).
Основной интерес М. Бонелла в его многочисленных работах («Принципы УНИДРУА - свод контрактного права», «Принципы УНИДРУА и транснациональное право», «Принципы УНИДРУА 2004 — новая редакция Принципов международных коммерческих контрактов, принятых Международным институтом унификации частного права» и др.) уделен Принципам международных коммерческих контрактов УНИДРУА. Вместе с тем, затрагиваются и проблемы формирования транснационального права — lex mercatoria.
0. Ландо изучает концепцию lex mercatoria в связи с разработкой Принципов европейского контрактного права («Lex mercatoria в международном коммерческом арбитраже», «Принципы европейского контрактного права и lex mercatoria» и др. работы).
Небезынтересны работы противников формирования нового метода регулирования отношений, складывающихся в международном обороте — М. Мустилла «Новое Lex mercatoria: первые 25 лет», П. Лагарда «Критика lex mercatoria», Дж. Деломе «Сравнительный анализ основ контрактного права: Миф о lex mercatoria», К. Хайета «Загадка lex mercatoria» и др.
Нормативной основой исследования явилось:
1. действующее российское законодательство — Гражданский кодекс РФ (далее - ГК РФ), Гражданский процессуальный кодекс РФ (далее - ГПК РФ), Арбитражный процессуальный кодекс РФ (далее - АПК РФ), Кодекс торгового мореплавания РФ (далее — КТМ РФ), Закон РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже» и др.;
2. международные договоры: Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Далее — Венская конвенция), Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., Конвенции ООН об исковой давности в международной купле-продаже, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. и др.;
3. акты рекомендательного характера, разработанные международными организациями: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (ред. 1994 г. и 2004 г.), Принципы европейского договорного права, Принципы транснационального гражданского процесса 2004 г., Правила транснационального гражданского процесса 2004 г., типовые законы (например, Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г.), акты Международной торговой палаты (в частности, Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС 2000) и др.;обычаи и обыкновения, применяемые в международной торговле.
Эмпирической базой исследования послужила практика ведущих мировых центров по разрешению международных коммерческих споров: Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (г. Москва), Международного арбитражного суда при Международной торговой палате (г. Париж), Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Швейцарии (г. Лозанна), Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма (Швеция), Лондонского международного третейского суда, Международного арбитражного суда Федеральной палаты экономики (Вена, Австрия).
Научная новизна исследования заключается в попытке формирования особого взгляда на концепцию lex mercatoria. Представляется, что наряду с изучением в тесной взаимосвязи с национальным, международным частным и международным правом, имеет смысл определить понятие «lex mercatoria»; установить возможность рассмотрения lex mercatoria в качестве самостоятельного регулятора международных коммерческих отношений.
В результате проведенного исследования на защиту выносятся следующие положения:
1. На протяжении всей истории развития торговых отношений существовал особый метод регулирования таких отношений, сущность которого сводилась к саморегуляции. Причиной его существования является чрезвычайная динамичность и многообразие международных коммерческих отношений, влекущие неэффективность национально-правового регулирования.
2. Lex mercatoria - это совокупность правил поведения, выработанных участниками международного коммерческого оборота в ходе осуществления своей деятельности и применяемых при рассмотрении спора международным коммерческим арбитражем.
3. Сферой применения норм lex mercatoria становится совокупность отношений, складывающихся в международном коммерческом обороте, в том числе непосредственные торговые отношения (отношения, возникающие в процессе осуществления торговых операций), и отношения, выполняющие вспомогательную функцию.
4. Система источников lex mercatoria состоит из совокупности негосударственных невластных регуляторов международной торговли, т.е. правил поведения, а также актов, не имеющих общеобязательной юридической силы, которые становятся обязательными для субъектов международного торгового оборота в случае прямого или косвенного отказа от применения норм национального права какого-либо государства. Характерной особенностью норм lex mercatoria является их международная природа. Вырабатываются эти нормы международным деловым сообществом в процессе его деятельности.
5. Вовлечение в процесс правового регулирования норм lex mercatoria осуществляется при применении обычаев международной торговли, использовании норм lex mercatoria при выработке нормативных актов, а также в случае признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений.
6. Установление содержания норм lex mercatoria происходит при помощи международной коммерческой арбитражной практики, наделяющей такие нормы регулятивными свойствами, поскольку все чаще и чаще возникает возможность разрешения международных коммерческих споров без применения национального права стран-участниц спора, а только на основании норм lex mercatoria.
В настоящее время lex mercatoria становится более эффективным регулятором международного товарооборота, нежели традиционное коллизионное регулирование, нормы lex mercatoria вырабатываются и санкционируются на применение самими участниками. В связи с этим, предлагается признать возможность использования при разрешении спора не только коллизионного метода, и норм lex mercatoria.
7. При рассмотрении международным коммерческим арбитражем спора из договора, содержащего ссылку на lex mercatoria, отказ от использования lex mercatoria в качестве применимого права является недопустимым, поскольку искажает волю сторон в выборе норм, на основании которых должен быть разрешен их спор.
Практическая значимость исследования.
Данное диссертационное исследование может способствовать развитию теории международного частного права, в части формирования предпосылок для развития концепции lex mercatoria в российской юридической науке.
Материалы и выводы настоящего исследования могут быть применены при подготовке специалистов в области международного частного права. Работа может служить основой для разработки специального курса, посвященного проблемам lex mercatoria, для специальностей «Юриспруденция» и «Международные отношения».
Кроме того, содержащийся в диссертации анализ международных норм (например, обычаев международной торговли) может быть использован в практической деятельности участниками международного коммерческого оборота.
Материалы настоящего исследования могут стать значимыми и для судебных органов Российской Федерации, поскольку автор раскрывает порядок применения норм lex mercatoria при рассмотрении споров, возникающих из международного товарооборота.
Апробация результатов научного исследования.
Основные положения диссертации были изложены в докладах на научно-практических конференциях, в том числе международных и всероссийских, которые проходили в городах Екатеринбурге, Киеве, Москве, Самаре, Саратове.
Положения диссертаций были использованы в научно-педагогической деятельности соискателя в рамках преподавания курсов «Международное частное право», а также «Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности».
Содержание диссертационного исследования отражено в 10 научных публикаций:
1. Участие в международном коммерческом обороте как предпосылка формирования правовой культуры в РФ // Материалы Международной межвузовской конференции аспирантов и студентов «Формирование российской правовой культуры в период становления рыночной экономики». - М.: Изд-во Московской государственной юридической академии, 2004. - С. 98-101.
2. Негосударственные формы правового регулирования внешнеэкономической деятельности // Материалы международной научно-практической конференции «Правовые проблемы регулирования экономических отношений», проводимой в рамках Международного научного конгресса «Проблемы качества экономического роста». - Самара: Изд-во Самарской государственной экономической академии, 2004. - С. 6-8.
3. Lex mercatoria как универсальный регулятор международной торговли // Актуальные проблемы частноправового регулирования. Материалы международной V научной конференции молодых ученых. -Самара: Универс-групп, 2005. - С. 423-426. . . Перспективы развития концепции «lex mercatoria» в международном частном праве // Материалы международной межвузовской научной конференции «Традиции и новации в системе современного российского права». — М.: Изд-во Московской государственной юридической академии, 2005. - С. 139-141.
5. Феномен «lex mercatoria» в международном частном праве // Материалы международной межвузовской конференции аспирантов и студентов «Традиции и новации в системе современного российского права». - М.: Изд-во Московской государственной юридической академии, 2006. — С. 235-236.
6. Концепция lex mercatoria в международном частном праве // Материалы международной межвузовской научной конференции студентов и аспирантов «Внешнеэкономическая политика как механизм реализации национальных интересов». - Киев: Изд-во Украинской академии внешней торговли. Киев, 2006. - С. 192-195.
7. К вопросу о правовой природе lex mercatoria (торгового права) // Актуальные проблемы современной юридической науки и практики. Сборник научных трудов. - Саратов: Изд-во Саратовского государственного университета. Саратов, 2006. -С. 124-128.
8. Порядок применения норм lex mercatoria международным коммерческим арбитражем // Хозяйство и право. - 2007. - № 12. - С. 109-113.
9. Обычаи международной торговли как источники lex mercatoria II Журнал российского права. - 2008. - № 4. - С. 107-112.
Структура диссертационной работы и ее содержание подчинены целям и задачам исследования, которые и определили логику изложения. Работа состоит из введения, 3 глав, заключения, списка источников и литературы, использованных автором.
Предпосылки зарождения особых методов правового регулирования международного коммерческого оборота
Метод правового регулирования является одной из традиционных категорий в теории государства и права. В настоящее время общепризнанным признается положение о выделении двух основополагающих критериев для построения системы права, коими являются предмет и метод правового регулирования. Метод правового регулирования рассматривается как определенные приемы, способы, средства воздействия права на общественные отношения .
Торговля во все времена была особым видом общественных отношений. Именно благодаря торговле происходило развитие той или иной территории, создавались столицы, формировались центры цивилизаций. Как и иные виды общественных отношений, торговые нуждаются в определенных механизмах регулирования, в частности - в механизме правового регулирования. Однако особенность торговли состоит в том, что «она по самому своему существу не может уживаться с несвободным состоянием, требуя для своих адептов нестесненной никакой регламентацией деятельности»9.
Поэтому, торговые отношения нуждались в особом методе правового регулирования, который, с одной стороны, позволил бы сохранить свободу участников товарооборота, а, с другой, достаточно эффективно упорядочил торговую деятельность. Процесс выработки такого метода шел одновременно с развитием торговли.
Распространенность торговых отношений в ту или иную эпоху находится в тесной зависимости от того, насколько разобщены производство и потребление. Задача торговли заключается в устранении препятствий, разделяющих потребителя от производителя во времени и пространстве. Если хозяйственные блага потребляются там же, где производятся, то, безусловно, они не могут стать предметом торговли; в торговлю они поступят в том случае, когда они предназначены производителем не для собственного потребления.
Сказанным определяется, что развитие торговых отношений возможно ожидать только в строго определенные исторические эпохи, когда возникает необходимость взаимообмена материальными благами, аккумулированными в различных пространственных границах. Поэтому, исторический путь развития торговли отражает историю развития методов регулирования отношений, складывающихся в процессе осуществления торговой деятельности.
По справедливому замечанию Л.А. Лунца, объективными предпосылками возникновения проблем международного частного права стали «интенсивный торговый оборот между государствами и областями, а также наличие существенных различий в гражданском праве государств и областей».
А.А. Мережко утверждает, что международное частное право - столь же древний феномен социальной действительности, что и международная торговля, поскольку нельзя представить международную торговлю без соответствующих правил, которые ее бы регулировали (пусть даже эти правила будут в виде стихийно сформировавшихся обычаев или принципов естественного права) .
Некоторые исследователи полагают, что история методов регулирования торговли — это история самого международного частного права, которое формировалось в большой степени из торговых сделок с участием иностранного элемента.
Обеспокоенность проблемами товарообмена между субъектами различных правовых систем возникает еще перед греками и римлянами. Геродот указывает, что в Греции появляются особые места для осуществления торговли . Кроме того, для торговых целей отводили специальные города, где жили эллинские переселенцы, которые «сообща владели святилищем, храмом богов, а также назначали начальника для надзора за торговлей в порту»14.
Греки не использовали метод выбора применимого права для разрешения возникающих споров. Вместо этого, в IV веке до н.э. они предпочли довериться такому явлению, которое ученые обозначают уже как греческое «международное частное право»15. Греческое право, применяемое к торговле между субъектами из независимых полисных городов-государств, представляло собой особый способ регулирования отношений, основанный, прежде всего, на торговых обычаях и практике взаимоотношений между торговцами того времени. Помимо этого, аналогичные нормы применялись при ведении торговых дел внутри одного полиса, если субъекты данных отношений были представителями другого государства.
Сущность современного lex mercatoria и его соотношение с правом
Исторический фон формирования и развития торговых отношений убедительно доказывает факт существования особого метода регулирования международного коммерческого оборота. Несмотря на ярое упорство некоторых критиков, дальнейшее отрицание существования lex mercatoria представляется некорректным с историко-правовой точки зрения, поскольку имеются факты, обладающие доказательственным значением. Признав наличие соответствующего явления, необходимо определить его правовую природу. Итак, что же такое lex mercatoria сегодня? Несмотря на возросшее внимание в доктрине к международному частному праву, понятие «lex mercatoria» должным образом до настоящего времени не разработано ни в российской, ни в зарубежной науке. Об этом, в частности, свидетельствуют разночтения в трактовке самого термина «lex mercatoria», который рассматривается не только как «торговое право», но и как «международное торговое право», «право международной торговли»150, «вненациональное право»151, «транснациональное право», «транснациональное коммерческое право» , «международное право предпринимательской деятельности» . Кроме того, неоднозначна оценка самой сущности lex mercatoria, которое именуют концепцией155, доктриной156, теорией157 и др. Представляется, что до определения правовой природы lex mercatoria, необходимо сохранять дословный перевод латинского термина как «торговое право»158. Различная трактовка понятия «lex mercatoria» не может не порождать разнородное понимание сущности данного явления. Проведем краткий обзор разнообразных точек зрения. Поскольку наибольшему изучению lex mercatoria подвергалось в трудах европейских ученых, прежде всего, следует рассмотреть их взгляды. Исходя из степени независимости и соотношения с национальным правом, можно выделить следующие варианты рассмотрения правовой природы lex mercatoria зарубежными исследователями: 1. Lex mercatoria — это транснациональное коммерческое (или торговое) право, которое претендует на роль автономного (или «третьего») правопорядка. Данный взгляд на lex mercatoria был сформулирован, главным образом, одним из основоположников и самым ярым защитником этой концепции -Клайвом Шмиттгоффом. По его мнению, новое lex mercatoria — это совокупность международных актов (соглашений, конвенций), а также общих принципов, правил, обычаев и обыкновений, регулирующих международные коммерческие сделки. Однако, признавая автономность lex mercatoria, Шмиттгофф не отрицает тот факт, что применение данных норм зависит как от соглашения сторон, так и от допущения национальными правовыми системами. Целью lex mercatoria в качестве третьего правопорядка выступает повышение однородности в регулировании международной торговли. Сторонником данной точки зрения является также профессор Бертольд Голдман, который первоначально не наделял lex mercatoria полной самостоятельностью, но позднее признал, что это совокупность общих принципов и общепринятых норм, имеющих непосредственное применение в международной торговле без ссылки на какую-либо национально-правовую систему. К сторонникам подобного взгляда на правовую природу «торгового права» следует также отнести Филиппа де Лу, который полагает, что lex mercatoria - это автономный правопорядок, состоящий из обычаев, обыкновений, общих принципов права (в том числе общих принципов международного частного права и общих принципов коллизионного регулирования), норм саморегуляции, созданных профессиональными организациями, а также арбитражного прецедентного права Александр Голдштейн также соглашается, что lex mercatoria — это совокупность правовых норм, регулирующих международные отношения частноправового порядка, составляющих «автономное международное коммерческое право, причинами появления которого стали разнообразие и несоответствие многих традиционных национальных систем права условиям осуществления современной торговли на мировом рынке».
Сравнительный анализ понятия источников lex mercatoria
При рассмотрении понятия и значения термина «lex mercatoria» уже отмечалась множественность взглядов различных исследователей. Аналогичная ситуация возникает при изучении источников норм lex mercatoria. При этом под источником lex mercatoria, по аналогии с категорией «источник права» , понимается внешней формы (или объективизация) выражения воли участников международного коммерческого оборота. Широкий спектр мнений на источники lex mercatoria, представляется возможным, классифицировать в зависимости от правовой силы регуляторов, включаемых в данное понятие. К первой группе причислим исследователей, которые придерживаются всеобъемлющего подхода к определению источников «торгового права». К примеру, профессор Б. Голдман относит к этому понятию «независимые транснациональные нормы, общепринятые принципы права, международные торговые обычаи и обыкновения, типовые контракты и практику международного коммерческого арбитража». Клайв Шмиттгофф рассматривает два уровня источников lex mercatoria - международное законодательство и международные торговые обычаи. При этом международное законодательство составляет совокупность актов, разработанных с целью однородного правового регулирования и инкорпорированных различными способами в национальные правовые системы. В свою очередь, международные торговые обычаи, по мнению Шмиттгоффа, это совокупность методов, обыкновений, стандартов, как зафиксированных в качестве обычаев в рекомендательных актах международных организаций (МТП, ЮНСИТРАЛ и др.), так и использующихся без соответствующей фиксации. Французский ученый Филипп де Лу придерживается близкой позиции. По его мнению, источниками lex mercatoria являются общие принципы права, международные соглашения, международные торговые обычаи и обыкновения, типовые контракты; правила, разработанные неправительственными организациями (в том числе технические, профессиональные и этические стандарты, кодексы поведения в различных сферах деятельности), а также арбитражные решения, которые Филипп де Лу именует «арбитражным прецедентным правом». Схожую классификацию источников «торгового права», находим у Александра Голдштейна. Помимо норм международных соглашений, а также международных торговых обычаев и обыкновений, Голдштейн несколько неожиданно в свою схему источников lex mercatoria включает национальное право, которое применяется при восполнении пробелов lex mercatoria, а также в рамках учета публичного порядка при применении вненациональных норм295. Кроме югославского ученого, английский профессор Дж. Мустилл также включает публичный порядок страны, в которой будет производиться приведение в исполнение решение основанного на lex mercatoria, в состав источников «торгового права» . С указанной точкой зрения трудно согласиться, поскольку учет публичного порядка и восполнение пробелов за счет норм какой-либо национальной правовой системы не делает эту систему частью системы источников lex mercatoria. Это лишь форма взаимодействия двух систем, совместно регулирующих международный коммерческий оборот. Аналогично широким пониманием содержания lex mercatoria отличается позиция Оле Ландо. В своих работах, он выстраивает следующую схему источников или, как он указывает, «элементов» lex mercatoria: нормы международного публичного права; типовые законы; общие принципы права; акты международных неправительственных организаций; обычаи и обыкновения; типовые контракты; арбитражные решения; доктрина297. Автору представляется затруднительным согласиться с системой источников lex mercatoria, предложенной О. Ландо. В частности, необоснованным считаем включение норм международного публичного права, т.е. норм регулирующих публично-правовые отношения между государствами. Кроме того, среди источников lex mercatoria, Ландо упоминает доктрину. Особое место отводится Международной энциклопедии сравнительного права, изданной Институтом иностранного частного и международного частного права имени Макса Планка в Гамбурге298. Энциклопедия представляет собой сравнительный анализ законодательной базы различных стран мира в сфере гражданских, торговых и гражданско-процессуальных правоотношений. Кроме того, на основе анализа норм различной государственной принадлежности делается вывод о возможности принятия аналогичных решений по схожим спорам в виду наличия в каждой правовой системе норм «общего смысла» .
