Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. «Основные общие тенденции, оказывающие влияние на регулирование отношений, возникающих при нарушении договора» 11
1.1. Особенности подхода к нарушению договора и его правовым последствиям в системе континентального права по сравнению с англо-американским (общим) правом 12
1.2. Нарушение договора и его последствия в свете унификации частного права 30
1.3. Реформирование положений о нарушении договорного обязательства и его правовых
последствиях 48
Глава 2. Нарушение договорного обязательства и его последствия: понятие и система.94
2.1. Система норм о нарушении договорного обязательства и его последствиях и общая направленность регулирования 94
2.2. Понятие и сущность нарушения договорного обязательства 107
2.3. Договорная ответственность как последствие нарушения договорного обязательства 154
Глава 3. Место российского правового регулирования отношений, возникающих при нарушении договорного обязательства 169
Заключение 180
- Особенности подхода к нарушению договора и его правовым последствиям в системе континентального права по сравнению с англо-американским (общим) правом
- Система норм о нарушении договорного обязательства и его последствиях и общая направленность регулирования
- Место российского правового регулирования отношений, возникающих при нарушении договорного обязательства
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Становление рыночной экономики в России требует переосмысления основных категорий гражданского права. Стабильность экономического оборота напрямую связана с договорной дисциплиной, которая во многом определяется эффективностью норм о средствах правовой защиты в случае нарушения договора.
Более того, внимание, которое уделяется проблеме нарушения договорного обязательства и его правовых последствий в зарубежном праве, свидетельствует об актуальности данной темы не только для стран, недавно вставших на путь развития рыночных отношений.
Из изучения опыта Германии и Франции следует наметившаяся тенденция к изменению традиционных подходов. И если во Франции критика сложившейся концепции ведётся пока в доктрине, а проект реформы находится на начальной стадии рассмотрения, то в ФРГ догматические дискуссии привели к принятию Закона о модернизации обязательственного права1, в котором положения о нарушении договорного обязательства и его правовых последствиях претерпели существенные изменения.
Реформирование данной сферы обусловлено не в последнюю очередь необходимостью учета общих подходов в современном договорном праве. Выявление таких общих подходов происходит в рамках актов унификации частного права, создаваемых на сравнительно-правовой основе, что связано с экономическими интеграционными процессами.
Принимая во внимание стремление России быть полноправным членом мирового сообщества, возникает необходимость учитывать существующие тенденции развития основных правовых институтов, к которым относится защита в случае нарушения договорного обязательства. Для российского права учёт тенденций развития зарубежного законодательства имеет не только теоретическое, но и практическое значение, связанное с повышением
1 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 (BGB12001 13138).
эффективности правового регулирования. По замечанию известного правоведа X. Кётца «решения, предлагаемые правовой наукой по улучшению и реформированию правопорядка, станут эффективными лишь в том случае, если будут опираться на сравнительно-правовой метод».
К сравнительному правоведению важно обращаться не только в поисках наиболее эффективного решения конкретной проблемы, но и с целью выявления основных общих тенденций правового развития. И здесь речь идёт не о прямом копировании тех или иных подходов, а об учёте опыта других стран с целью определения наиболее приемлемой модели.
Исследователи отмечают, что если раньше чётко разделялись сферы влияния правовых систем, то в настоящее время национальный законодатель в поисках наиболее эффективного решения обращается к иностранному праву, не ограничиваясь наиболее близким правопорядком2. Более того, он учитывает и наднациональные источники.
Цель и задачи исследования. Цель диссертационного исследования -выявление посредством сравнительно-правового анализа основных тенденций в правовом регулировании отношений, возникающих в связи с нарушением договора, а также определение в свете этих тенденций особенностей российского правового регулирования и доктринального осмысления этой проблемы.
Достижение поставленной цели исследования осуществляется посредством выполнения следующих задач:
выявление особенностей подхода к проблеме нарушения договора и его правовых последствий в континентальном праве по сравнению с общим правом;
определение предпосылок и механизма закрепления в унифицированных частноправовых актах общих принципов регулирования соответствующих отношений, раскрытие их значения для реформирования национальных правовых систем;
2 См.: Vogel, Louis. Le monde des codes civi)s//Le Code Civil.Un passe.Un presentUn avenir. Dalloz. 2004. p.798.
анализ общей направленности и системы регулирования отношений, возникающих в связи с нарушением договорного обязательства, в исследуемых правовых актах, рассмотрение существующих решений и выработка предложений по их совершенствованию;
рассмотрение специфических категорий охранительных обязанностей в немецком праве и обязанностей по обеспечению безопасности во французском праве;
- исследование понятия нарушения договорного обязательства с точки зрения
его единства и дифференциации;
раскрытие особенностей доктринального осмысления договорной ответственности в рассматриваемых правовых системах;
- анализ подхода российского права к проблеме нарушения договора и его
правовых последствий в свете проведенного сравнительно-правового
исследования;
- определение основных тенденций в регулировании и доктринальном
осмыслении вопросов нарушения договора и его последствий.
Объектом исследования являются правоотношения, возникающие в результате нарушения договоров участниками имущественного оборота.
Предметом настоящего научного исследования является отражение вопросов, связанных с нарушением договора, в законодательстве, доктрине и правоприменительной практике национальных правопорядков России, Германии, Франции, а также в унифицированных частноправовых актах. При этом опыт Франции и Германии рассматривается в качестве отражения общих тенденций в европейском частном праве.
Под правовыми последствиями нарушения договорного обязательства как предметом настоящего исследования понимается договорная ответственность, а также в более широком плане средства правовой защиты при нарушении договора - категория, утвердившаяся в качестве общей в зарубежной правовой науке и включающая в себя, в частности, помимо возмещения убытков и взыскания неустойки, также расторжение договора, реальное исполнение, приостановление или отказ от исполнения в синаллагматическом договоре
(exceptio non adimpleti contractus), проценты годовые в денежном обязательстве и уменьшение цены.
Методология исследования. В основу диссертационного исследования был положен сравнительно-правовой метод. Кроме того, в работе применяются иные методы исследования: как общие (анализ, синтез, абстрагирование, обобщение и др.), так и частные (системный, лингвистический, историко-правовой, логический и др.).
Теоретическую основу диссертации составили труды М.М. Агаркова, С. С. Алексеева, Б.С. Антимонова, В.А. Белова, Е.В. Богдановой, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, А.В. Бенедиктова, Н.Г. Вилковой, В.В. Витрянского, В.П. Грибанова, Н.Д. Егорова, Т.И. Илларионовой, О.С. Иоффе, А.Г. Карапетова, М.С. Карпова, А.С. Комарова, О.А. Красавчикова, С.Н. Лебедева, О.Э. Лейста, А.Л. Маковского, Н.С. Малеина, С.К. Мая, Г.К. Матвеева, Д.И. Мейера, В.П. Мозолина, К.В. Нама, И.Б. Новицкого, Е.А. Павлодского, С.А. Параскевовой, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, В.Ф. Попондопуло, Б.И. Пугинского, М.Г. Розенберга, М.А. Рожковой, О.Н. Садикова, СВ. Сарбаша, В.Л. Слесарева, Е.А. Суханова, В.А. Тархова, В.А. Хохлова, Г.Ф. Шершеневича, В.Ф. Яковлева и других отечественных учёных - правоведов.
В работе широко используются труды зарубежных цивилистов, в том числе X. Беала, А. Бенабе, В. Бергманна, Г. Бермана, М.-И. Бонелла, М. Виллея, Ж. Виней, Дж. Гандолфи, С. Грундманна, Р. Давида, X. Дилхера, К.-В. Канариса, X. Коциоля, X. Кётца, Я. Кропхоллера, О. Ландо, К. Ларенца, К. Ларруме, Б. Николаса, Ф. Ле Турно, У. Магнуса, К. Малецки, А. и Л. Мазо, Д. Медикуса, Ф. Миллет, М. Мюллер-Чен, Э. Обри, К. Осакве, К. Раде, Ф. Реми, Ж. Рохфелд, Э. Саво, Р. Сефтон-Грин, М. Сторме А. Тунка, Д. Таллона, Г.Х. Трайтеля, М. Фор-Аббад, Д. Харриса, У. Хубера, К. Цвайгерта, У. Циглера, Р. Циммерманна, Ф. Шаба, И. Швенцер, П. Шлехтрима, А. Штайнингера, X. Штоля, Ф. Эммериха, X. Эйхера и др.
Степень научной разработанности темы. Отдельным аспектам исследуемой темы посвящались работы ученых в российской
дореволюционной, советской и современной юридической литературе. Анализ дореволюционной литературы показывает, что наукой гражданского права учитывались процессы, происходящие в то время в зарубежном праве. В дальнейшем проблемы, связанные с нарушением договора, освещались в основном применительно к специфическим условиям административно-командной экономики. Хотя при этом иногда рассматривался материал зарубежного права, но с критической точки зрения. Особенно острой была дискуссия в 1950-е - 1980-е годы, когда появилась масса общетеоретических и цивилистических исследований по проблемам ответственности в советском праве. Важное значение имели и труды, разрабатывающие концепцию мер защиты. Несмотря на то, что интерес к соответствующим вопросам не ослабевает и в настоящее время, основные проблемы до конца нельзя считать разрешенными.
Наличие работ по данной теме не исключает, но даже предопределяет необходимость сравнительно-правового исследования концептуального плана.
Научная новизна диссертации заключается в том, что в ней впервые с целью выяснения соотношения российского правопорядка с другими правовыми системами и выявления основных тенденций развития правового регулирования предпринято комплексное концептуальное сравнительно-правовое исследование проблемы нарушения договора и его правовых последствий, в том числе с учётом изменений, внесённых в законодательство ФРГ реформой обязательственного права с 1 января 2002 года; проекта реформы французского обязательственного права и новых публикаций в зарубежной литературе, предусматривающих существенное изменение традиционных подходов; а также положений, заложенных в унифицированные частно-правовые акты.
Результатом проведённого исследования является обоснование следующих положений, которые выносятся на защиту:
1. Особенности формирования романо-германской правовой системы, испытавшей на себе влияние канонического права, предопределили появление
идеи о милосердном отношении к должнику, нарушившему договорное обязательство. В связи с этим особое значение приобрел принцип ответственности за вину, а возможность использования кредитором средств правовой защиты связана с рядом дополнительных условий. Возведение в абсолют принципа pacta sunt servanda (договоры должны исполняться) как частного проявления морального принципа о необходимости сдерживать обещания привела к приданию реальному исполнению значения доминирующего средства правовой защиты и одновременно затруднению использования такого средства правовой защиты, как расторжение договора. В то же время в общем (англо-американском) праве в сфере нарушения договора и средств правовой защиты основное значение придается не столько моральным установкам, сколько экономической целесообразности.
2. В рамках унификационных процессов на сравнительно-правовой
основе происходит выработка общих принципов регулирования отношений,
возникающих при нарушении договорного обязательства. Такие принципы
имеют компромиссный характер и основаны на сочетании подходов различных
правовых систем.
Под влиянием указанных процессов в настоящее время в национальных правовых системах намечается тенденция к модернизации норм о нарушении договора и его правовых последствиях, что вызвано необходимостью учета современных тенденций в регулировании. Наряду с восприятием в ходе реформирования общих подходов легальное закрепление получают также положения, отражающие специфику соответствующей национальной правовой культуры (как, например, obligations de securite и Schutzpflichten).
3. К современным тенденциям относятся ориентация при правовом
регулировании на средства правовой защиты, а также комплексный подход к
ним. В унифицированных актах средства правовой защиты при нарушении
договорного обязательства отражены комплексно, что позволяет урегулировать
их содержание, условия применения и сочетаемость с учетом специфики
договорных правоотношений. Применение подобной юридической техники
возможно и в национальном гражданском законодательстве. В национальных
правопорядках закреплены основные средства правовой защиты, но система их регулирования не совпадает с унифицированными актами. В настоящее время особенностью континентального права является выделение среди средств правовой защиты мер договорной ответственности. При этом на доктринальном уровне происходит не столько обобщение положений о договорных средствах правовой защиты, сколько положений о договорной и о деликтной ответственности.
4. Единым объективным основанием для применения средств правовой защиты является нарушение договора. Нарушение договора - объективный факт отсутствия результата (должного исполнения), на который было направлено обязательство и на который рассчитывал кредитор при его заключении. Нарушение договора предполагает нарушение лежащей на должнике обязанности при одновременном нарушении субъективного права кредитора.
Понятие нарушения договора как единого основания для применения средств защиты дополняется его характеристикой с точки зрения дифференциации. Выявлено, что дифференциация осуществляется с целью введения дополнительных условий применения средств правовой защиты, а также определения возможности применения конкретных средств правовой защиты при данном виде нарушения.
В настоящее время наметилась тенденция переосмысления сущности договорной ответственности, которая видится не в возмещении причиненного ущерба, а в предоставлении эквивалента исполнения. При таком восприятии возмещение убытков является лишь одной из возможных модификаций уже существующего договорного правоотношения.
7. В российском договорном праве, модернизация которого прошла в 1990-х
годах, нашли отражение основные современные тенденции. При этом
применяются подходы к нарушению договора и его правовым последствиям,
свойственные не только классическому континентальному праву. В этом
отношении Гражданский Кодекс Российской Федерации (ГК РФ) занимает
компромиссную позицию. Она заключается, в частности в комбинировании
принципа ответственности за вину и объективной ответственности; отказа от безусловного действия принципа реального исполнения, но в то же время в частичном его сохранении; введении общих норм (т.н. генеральных клаузул), свойственных англо-американскому (общему) и континентальному праву (таких, как разумность, добросовестность); в сочетании при установлении просрочки методов общего и континентального права; сочетании судебной и внесудебной процедуры расторжения договора и др. В целом подход российского права может быть охарактеризован как умеренно прокредиторский.
Теоретическая и практическая значимость работы определяется возможностью использования содержащихся в ней анализа, выводов и предложений для: 1) совершенствования положений Гражданского Кодекса РФ о нарушении договора и его последствиях с учётом выявленных в работе тенденций развития названного института; 2) использования основных положений в правоприменительной практике, особенно в сфере внешнеторгового оборота; 3) дальнейших научных исследований; 4) включения материалов диссертации в учебный процесс для преподавания гражданского права России и зарубежных стран, в курс по сравнительному правоведению.
Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского права Российской академии правосудия.
Результаты диссертационного исследования, относящиеся к праву стран Западной Европы, нашли подтверждение в ходе стажировок автора за рубежом. Отдельные выводы диссертации были изложены в докладах и выступлениях на международных конференциях. Кроме того, они отражены в опубликованных научных работах. Положения диссертации были использованы в учебном процессе при преподавании гражданского права России, международного частного права, а также гражданского и торгового права зарубежных государств.
Структура работы. Структура работы предопределена ее целями и задачами. Диссертация состоит из введения, трех глав, разделенных на разделы, заключения и библиографического списка.
Особенности подхода к нарушению договора и его правовым последствиям в системе континентального права по сравнению с англо-американским (общим) правом
Рассмотрение темы нарушения договора и его последствий необходимо предварить некоторыми общими замечаниями. Прежде всего, в этой сфере гражданского права как ни в какой другой проявляется направленность регулирования с точки зрения политики права. То, какие последствия и при каких условиях наступают в связи с нарушением договорного обязательства зависит от позиции законодателя, доктрины и судов на соответствующем этапе развития общества. В свою очередь эта позиция предопределяется историческими, экономическими и социальными факторами. Различие между правовыми системами в этом смысле, как отмечает X. Мюир Ватт, вопрос не столько юридической логики, сколько системы ценностей3.
В отношении континентального права традиционно отмечается его связь с моральными этическими принципами, особенностью же общего права принято считать подход с точки зрения экономической целесообразности.
Как представляется, корни морально-этического подхода к этой проблеме в континентальном праве обусловлены не в последнюю очередь историческими условиями формирования этой системы.
На формирование романо-германской правовой семьи, в частности, оказали влияние две составляющих: римское право и каноническое право. По словам Рене Давида, «в университетах презирали разнобой и варварский характер обычаев и ордонансов и считали единственно благородным и нужным изучение и преподавание только настоящей науки права, метода, при помощи которого можно открыть основы общей для всех стран справедливости. Этот метод видели в изучении римского права и канонического права, которые в трудах их комментаторов выступали как всеобщее право цивилизованного мира, ограниченного тогда рамками христианства»4. Как отмечает Р. Циммерманн5, his commune было по большей части правом университетов, ему сопутствовало каноническое право, а также разрозненное местное обычное право.
В то же время в отношении общего права отмечается, что проповедуемая университетами правовая доктрина не была принята, в частности потому, что английский процесс не позволял всесторонне рассматривать право под углом зрения морали и политики6. Важной особенностью общего права, по мнению М.Н. Марченко, является то, что в процессе своего возникновения и развития оно было подвержено лишь незначительному влиянию со стороны римского права . Он отмечает, что в раннее Средневековье в Англии её весьма сложная, запутанная, казуистичная правовая система не только не испытывала на себе действительного влияния римского права, но, напротив, длительное время всячески препятствовала проникновению в неё даже римского правового духа, хотя в последующем ситуация несколько изменилась8.
В целях объективности необходимо отметить, что римское и каноническое право имеют значение и для общего права9. Нередко отмечается сходство общего права с римским правом. В частности, указывается на большое значение, придаваемое форме иска, а также на доминирующее значение процессуального права над материальным10. Кроме того, можно провести определенную эволюционную параллель общего права по сравнению с римским правом (stricti juris - bonae fidei): от строгого формализма (общее право) к его смягчению в результате деятельности судов (право справедливости).
Тем не менее, очевидно различие в исторических условиях формирования названных двух правовых систем. Хотя и нельзя отрицать определенное влияние римского и канонического права на систему общего права, очевидно, что это влияние на континенте проявилось намного более заметно.
По образному выражению М. Белломо секрет успеха в распространении римского и канонического права заключается в том, что средневековый юрист, как моряк в бескрайних морских просторах, искал путеводную звезду. Он нашел её в древних и священных текстах великого императора Юстиниана и в нормах канонического права, исходящих от римских понтификов, как отражение справедливости земной и горней11. Кодификации канонического права имели весьма большую популярность и изготавливались в большом количестве экземпляров, превышающем количество экземпляров источников по римскому праву12. Как указывает Ж.-Л. Газзанига, каноническое право было призвано согласовать положения, разработанные в римском праве с основами христианского вероучения .
Система норм о нарушении договорного обязательства и его последствиях и общая направленность регулирования
Одной из тенденций развития европейского частного права является комплексный подход к средствам правовой защиты. При этом понятие «средства правовой защиты» значительно шире понятия «мера ответственности», принятого в российском праве239. Поэтому в более широком плане речь должна идти не о договорной ответственности, а о проблеме нарушения договорного обязательства и о возможности применения в связи с этим средств правовой защиты (что в английском языке обозначается как Breach of Contract and Remedies). Этот подход, свойственный системе общего права, нашёл отражение в таких унифицированных частно-правовых актах, как Венская Конвенция 1980г., Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, а также Принципах европейского договорного права.
В то же время для континентальной системы права, где доктрина играет весьма значительную роль, свойственно выделение среди остальных средств правовой защиты мер ответственности.
И если в российской доктрине высказывается мнение о гражданско-правовой ответственности как институте общей части гражданского, а не только обязательственного права, и выдвигается предложение о пересмотре положения соответствующих норм в системе Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ПС РФ) , то во французской литературе, напротив, критикуется сложившийся традиционный подход к гражданско-правовой ответственности как единому институту, при котором примат деликтной ответственности в формировании общей концепции не позволяет адекватно отразить особенности ответственности договорной241. А в Германии в преддверии реформы предлагали урегулировать ответственность за нарушение договорных обязательств не в общей части обязательственного права, а в общей части договорного права .
Так каково же место договорной ответственности в системе гражданского права? Логически возможны следующие варианты:
1) воспринимать договорную ответственность как часть родового понятия гражданско-правовой ответственности, которая в свою очередь является институтом общей части гражданского права;
2) применять дифференцированный подход, когда условия и основания ответственности регулируются отдельно для каждого из её видов, а правила о возмещении убытков переносятся в общую часть;
3) не выделять меры договорной ответственности из других средств правовой защиты, при этом комплексно регулируя вопросы нарушения договора и его последствий.
Первый вариант. Следует признать, что ответственность может возникать за нарушение обязанностей, вытекающих из различного рода гражданских правоотношений2 3. Тем не менее, режим её в каждом из этих случаев будет различным. Об этом в частности свидетельствует выделение различных блоков регулирования в гражданских кодексах рассматриваемых стран. Стремление же к доктринальному обобщению не должно приводить к смешению соответствующих правовых режимов.
Как было указано, французские юристы вплотную столкнулись с названной проблемой. Несмотря на явное разделение законодателем двух сфер ответственности, доктрина и судебная практика смогли создать из пяти статей (ст. 1382-1386), изначально посвященных деликтной ответственности в Гражданском кодексе Франции (далее - ФГК), огромную громоздкую конструкцию, отличающуюся сложным казуистическим регулированием. Более того, поскольку правоприменитель сделал акцент на развитии именно этой сферы, она стала доминировать настолько, что правила о нарушении договора и его последствиях заняли лишь скромное место в общей системе гражданско-правовой ответственности, на формирование теории которой основное влияние оказала ответственность деликтная244. И это при том, что в самом ФГК содержится достаточно подробное регулирование договорной ответственности (ст. ст. 1142-1155).
Представляется, что и в России доктринальное стремление к обобщению не только в отраслевых рамках, но и в плане общей теории права, не обошлось без издержек, в связи с чем были упущены из вида некоторые особенности договорной ответственности, которые не укладывались в единую общую теорию245.
Место российского правового регулирования отношений, возникающих при нарушении договорного обязательства
Традиционно считается, что российское право ближе к континентальной семье, которой противостоит система общего права. Однако из анализа положений ГК РФ о нарушении обязательств вытекает, что регулирование отдельных вопросов договорной дисциплины в ряде случаев отличается от «классической» континентальной модели и приближается к подходу общего права, отражённому в унифицированных актах в смягчённой, компромиссной форме. Это свидетельствует о том, что российский законодатель учитывает основные тенденции развития соответствующего института в международном обороте, которые, в свою очередь предопределены конвергенцией правовых систем.
Так, если континентальное право изначально стояло на принципе реального исполнения, а общее право изначально его полностью отрицало, то теперь наблюдается постепенное смягчение этого принципа в континентальном праве и, соответственно постепенное расширение перечня случаев, когда допускается исполнение в натуре {specific performance) в общем праве418. Из содержания статьи 396 ГК РФ, следует, что российский законодатель, хотя и не отказался полностью от принципа реального исполнения419, тем не менее, значительно сузил сферу его применения, которая теперь ограничивается лишь случаями ненадлежащего исполнения обязательства.
Кроме того, в континентальном праве действует принцип ответственности за вину. Общее же право стоит на позициях объективной ответственности. В то же время за счёт действия презумпции виновности и расширения сферы применения гарантийной ответственности основания ответственности в континентальном праве уже более не представляют собой радикальных отличий от системы общего права . Объективизация ответственности в континентальной системе выражается ещё и в использовании объективного критерия для определения вины (критерий разумности и заботливости, требуемой в обороте, критерий «хорошего отца семейства»). ГК РФ не только воспринял эту тенденцию к объективизации ответственности, но пошёл дальше, исключив обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, из сферы действия принципа ответственности за вину421.
Следующая особенность российского права заключается в том, что в отличие от традиционных континентально-правовых подходов, в сфере договорной ответственности оно стоит на позиции не столько должника, сколько кредитора .
В континентальном праве возможность кредитора воспользоваться средствами правовой защиты поставлена в зависимость от дополнительных условий. Так, для взыскания мораторных убытков в праве Франции и Германии требуется специальный акт поставлення должника в просрочку (mise en demeure - ст. 1146 ФГК, Mahnung- 286 ГГУ), а для взыскания компенсаторных убытков - назначение дополнительного льготного срока для должника (Nachfrist- 281 ГГУ). Напоминание и льготный срок призваны дать должнику возможность исправиться.
Вместе с тем в отношении общего права традиционно отмечается не столько моральный, сколько прагматический, или, точнее, экономический подход423. И значение нарушения договора заключается в том, что кредитор не получает того экономического результата, к которому он стремился при заключении договора. А поскольку должник, принимая на себя обязательство, гарантирует достижение такого результата, то кредитор может применить против него средства правовой защиты, позволяющие восстановить его права. Если традиционное континентальное право основное внимание уделяет должнику, предоставляя ему определённые льготы, что проистекает из морального принципа милосердия, то общее право сосредоточивает своё внимание на защите прав кредитора, исходя из необходимости обеспечения интересов экономического оборота.
Какое же место в этой системе координат занимает российское право? Рассмотрим отдельные аспекты проблемы.
Напоминание как дополнительное условие для взыскания мораторных убытков в континентальном праве.
По общему правилу в российском праве, как и в английском424, у кредитора нет необходимости делать напоминание должнику в случае просрочки: просрочка наступает автоматически по истечении срока исполнения обязательства. В отличие от этого немецкое и французское право содержат, как было указано, общее требование напоминания должнику о необходимости исполнить обязательство (ст. 1146 ФГК, 286 ГГУ), лишь после получения которого должник находится в просрочке и кредитор может воспользоваться соответствующими средствами правовой защиты.
