Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общие положения о коллизионно-правовом регулировании трансграничных гражданско-правовых отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия
1. Иностранный элемент в гражданско-правовых отношениях, возникающих в процессе электронного взаимодействия 15
2. Локализация трансграничных гражданско-правовых отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия 28
3. Роль квалификации юридических понятий для коллизионно-правового регулирования трансграничных гражданско-правовых отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия 38
Глава 2. Определение права, применимого к сделкам, совершаемым в процессе электронного взаимодействия
1. Определение права, применимого к форме сделке, совершаемой в процессе электронного взаимодействия 43
2. Определение права, применимого к содержанию сделки, совершаемой в процессе электронного взаимодействия 58
3. Определение права, применимого к сделкам с участием потребителя, совершаемым в процессе электронного взаимодействия 77
Глава 3. Определение права, применимого к обязательствам из причинения вреда и неосновательного обогащения, возникающим в процессе электронного взаимодействия
1. Определение права, применимого к обязательствам вследствие причинения вреда, причиненного в процессе электронного взаимодействия 90
2. Определение права, применимого к обязательствам вследствие неосновательного обогащения, возникшего в процессе электронного взаимодействия 124
Заключение 154
Библиография 164
- Иностранный элемент в гражданско-правовых отношениях, возникающих в процессе электронного взаимодействия
- Определение права, применимого к форме сделке, совершаемой в процессе электронного взаимодействия
- Определение права, применимого к обязательствам вследствие причинения вреда, причиненного в процессе электронного взаимодействия
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Темпы научно-технического прогресса конце XX - начале XXI века привели к появлению в обществе нового социально-правового феномена: «виртуальной реальности». Как отмечают исследователи, «виртуальная реальность» не есть некая новая форма бытия. Это особый способ взаимодействия социальных субъектов - «электронное взаимодействие» -отличающийся качественным своеобразием системы и структуры социальных связей, вследствие чего возникающие между этими субъектами отношения обладают определенной спецификой, в том числе юридической спецификой.1
Электронное взаимодействие осуществляется посредством использования современных информационных технологий (далее - ИТ): глобальной информационно-коммуникационной сети Интернет, частных компьютерных и иных сетей, например сетей телефонной сотовой связи.
Активное использование ИТ и предоставляемые ими в настоящее время возможности связи позволяют говорить о том, что на современном этапе развития общества создано и функционирует международное информационное пространство. Так, ввиду доступности ресурсов Интернета в любой точке мира, сеть Интернет все больше и больше используется для международной розничной торговли с участием пользователей различной государственной принадлежности. С другой стороны, растет количество правонарушений, совершаемых с
1 Нагаева А.А. Предмет и способ исполнения договоров в режиме электронного взаимодействия // Арбитражная практика. 2005. № 10. С.13. Под электронным взаимодействием предлагается понимать совокупность действий, осуществляемых различными субъектами при помощи определенных аппаратно-программных технических средств и стандартов связи в целях передачи данных в электронной форме без фиксации на материальном носителе непосредственно отправителем адресату на любые расстояния. В настоящее время наиболее известным средством электронного взаимодействия является сеть Интернет. Нагаева А.А. Актуальные вопросы гражданско-правовой ответственности в
5 использованием ИТ (нарушения прав на объекты интеллектуальной собственности; распространение недостоверной и порочащей чью-либо честь, достоинство, деловую репутацию информации; неправомерный доступ к чужой информации; повреждение данных; рассылка вирусов и так далее).
Возникает закономерный вопрос о том, какие правовые нормы применяются к трансграничным гражданско-правовым отношениям, возникающим в процессе электронного взаимодействия.
Традиционно, гражданско-правовые отношения с участием иностранных лиц входят в предмет отрасли международного частного права. Для регулирования входящих в его предмет отношений международное частное право использует материально-правовой и коллизионный методы регулирования.2 Ряд авторов, ссылаясь на широкую поддержку материально-правового метода регулирования' трансграничных гражданских отношений в научных кругах, настаивают на том, что в рассматриваемой области общественных отношений именно'; материально-правовой метод должен быть основополагающим. Данные авторы имеют в виду возможность (и, по их мнению, необходимость) заключения как можно большим числом государств международного договора об особенностях материально-правового регулирования гражданских отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия - в частности, отношений, связанных с использованием сети Интернет.3
Оценивая перспективы заключения такого международного соглашения, стоит вспомнить высказывание известного советского
условиях электронного взаимодействия участников договорных отношений // Хозяйство и право. 2006. №1.С.1Ю.
2 Международное частное право: учебник / под ред. Г.К.Дмитриевой. М, 2006. С. 17-24.
3 Бабкин С.А. Право, применимое к отношениям, возникающим при использовании сети «Интернет»:
основные проблемы. М., 2003. С.31-33; Горшкова Л.В. Правовые проблемы регулирования
частноправовых отношений международного характера в сети Интернет. Автореф. дисс
канд.юр.наук. М., 2005. С. 18. Леанович Е.Б. Проблемы правового регулирования Интернет-отношений
цивилиста Л.А.Лунца. Отмечая желательность международно-правовой унификации материальных норм гражданского права, он пришел к выводу о том, что регулирование с помощью этих норм возможно и целесообразно далеко не всех видов гражданских отношений.4 Правовые системы различных государств мира в некоторых областях существенно различаются между собой (возьмем, к примеру, вопрос о том, в какой момент договор считается заключенным между «отсутствующими» лицами, решаемый в странах общего и континентального права диаметрально противоположным образом), в связи с чем сколь-нибудь значимая унификация материальных гражданско-правовых отношений, связанных с использованием ИТ, вряд ли возможна в обозримом будущем.
Страны Европейского Союза (ЕС), преследуя цель большей интеграции Союза, в настоящее время фактически отказались от участия в открытых для участия всех государств конвенций в пользу регионального регулирования отношений в сфере ИТ. : В США заключению международного договора также предпочли «внутреннее» решение: на федеральном уровне принят Единообразный акт об электронных сделках, который может быть введен в действие на территориях отдельных штатов полностью или с поправками.5
Возможность заключения глобального международного договора о материально-правовом регулировании гражданских отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия, всерьез не обсуждалась ни на сессиях международных организаций, ни в научной литературе. Здесь уместно вспомнить исторический опыт разработки Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи,
с иностранным элементом // Белорусский журнал международного частного права и международных
отношений. 2000. № 4. С.39.
4 Цит.по: Международное частное право: современные проблемы / Отв.ред. Богуславский М.П. М.,
1994. С.74.
3 Uniform Electronic Transactions Act <> (06-06-
2006).
7 подписанной в Вене в 1980 г.: на окончательное согласование позиций государств ушло более 20 лет, прежде чем Конвенция наконец была принята. В такой быстро развивающейся сфере отношений, как технологии обмена информацией, подобные сроки просто неприемлемы. В противном случае есть вероятность того, что глобальный регулятивный акт по вопросам, связанным с использованием ИТ, успеет устареть прежде, чем окончательно вступит в силу.
Рассматривая в качестве источника материально-правового
регулирования трансграничных гражданских отношений, возникающих в
процессе электронного взаимодействия, международные деловые обычаи
и обыкновения, следует отметить, что в данной сфере отношений таких
обычаев и обыкновений, которые могли бы иметь действительно
широкое распространение (сравнимое, например, с распространенностью
международных обычаев торговли Инкотермс), пока не сложилось. <!
Как представляется, в данной ситуации наибольшую практическую значимость представляет регулирование трансграничных' гражданско-праввых оотношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия, посредством национальных коллизионных норм.
В Российской Федерации сравнительно недавно была принята и вступила в силу часть III Гражданского кодекса (ГК РФ), включающая раздел VI (Международное частное право). Вобрав в себя наиболее прогрессивный мировой опыт в области коллизионного регулирования трансграничных гражданско-правовых отношений, Кодекс, тем не менее, недостаточно приспособлен к разрешению коллизий законов, применимых к отношениям, возникающим в процессе электронного взаимодействия. В отечественной литературе названная проблематика мало исследована. Данный пробел и призвано восполнить настоящее диссертационное исследование.
Цели исследования - анализ коллизионного регулирования трансграничных гражданско-правовых отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия, в том числе: определение юридически значимого иностранного элемента в существующей классификации иностранных элементов, необходимого для постановки коллизионного вопроса применительно к трансграничным гражданско-правовым отношениям, возникающим в процессе электронного взаимодействия; определение принципов локализации трансграничных гражданско-правовых отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия, для целей определения права, применимого к этим отношениям; выработка, с учетом выявленных принципов локализации, рекомендаций о применении конкретных коллизионных привязок международного частного права (закон места совершения сделки, закон места причинения вреда, закон места неосновательного обогащения, др.)' к отношениям, возникающим в процессе электронного взаимодействия.
Методологическая основа исследования.
Методологической основой диссертационного исследования являются
общенаучные методы - логический, диалектический, дедуктивный и
индуктивный, системно-аналитический, статистический,
лингвистический. В работе были также применены и специально-правовые методы: сравнительно-правовой и историко-правовой метод.
Нормативная база исследования. Нормативной базой исследования является Конституция Российской Федерации, законодательные акты Российской Федерации (ГК РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ), иные нормативные акты РФ (в том числе проекты нормативных актов), материалы практики судов Российской Федерации. Автор исследовал международные договоры, имеющие отношение к предмету диссертационного исследования (в том числе те, участницей которых Российская Федерация не является), международное типовое
9 законодательство (Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле), нормативные акты и судебную практику зарубежных стран, в частности: США, Великобритании, Канады, Франции, Германии и других стран.6
Теоретическая основа исследования. Теоретическую основу исследования составили труды отечественных ученых и исследователей Л.П.Ануфриевой, С.А.Бабкина, А.В.Банковского, М.П.Бардиной, М.М.Богуславского, Г.К.Дмитриевой, Н.А.Дмитрика, А.Н.Жильцова, В.П.Звекова, О.Н.Зименковой, И.С.Зыкина, В.О.Калятина, А.С.Комарова, Е.Б.Леанович, Л.А.Лунца, А.Л.Маковского, Ю.М.Монастырского, А.И.Муранова, С.В.Петровского, Е.В.Поповой, А.А.Рубанова, Е.М.Тиллинг, Р.М.Ходыкина, А.В.Шамраева, К.К.Яичкова, а также зарубежных авторов - М.Вермеера, Дж.Вирго, М.Вольфа, П.Геллера, М.П.Гранта, Дж.А.Грэхема, Н.Детлофф, М.Мохамеда, М.Ояйарзабаля, Дж.Панагопулоса, Л.Раапе, К.Рида, Ф.Л.Стрита, А.Тайри, Р.Шу, и др.
Научная новизна исследования. Впервые предлагается развернутая концепция коллизионного регулирования трансграничных гражданско-правовых отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия, включающая и общие выводы, и конкретные рекомендации по решению коллизионного вопроса применительно к конкретным видам трансграничных гражданско-правовых отношений, связанных с использованием ИТ. Существующие работы на данную тематику на русском языке весьма немногочисленны, поднимаемые в них проблемы рассмотрены в отрыве от теории международного частного права, и либо носят в основном постановочный характер, либо
6 Настоящая диссертация не ставила своей целью исследование вопросов процессуального права (такие как, например, юрисдикция в отношении споров, связанных с электронным обменом данными). Тем не менее, в силу близости проблематики локализации «электронных» гражданско-правовых отношений, для обоснования выводов настоящей диссертации наряду с практикой по вопросам применимого права используются акты зарубежной судебной практики по вопросам юрисдикции.
10 сориентированы на исследование вопросов юрисдикции, а не применимого права. При написании работы использованы материалы зарубежной судебной практики и доктрины, не публиковавшиеся в Российской Федерации и не доступные широкому кругу читателей. Существенная часть работы была выполнена при содействии Юридического факультета Университета Сан-Диего (США, Калифорния), любезно предоставившего автору доступ к электронным библиотекам Lexis Nexis и Hein Online, и Американского центра бизнеса и права «Перикл» (Россия, г. Москва).
Положения, которые отражают научную новизну исследования и выносятся на защиту:
1. В трансграничном гражданско-правовом отношении,
существующем в режиме электронного взаимодействия, вопрос о
применимом праве должен ставиться только в случае, когда в отношении*
присутствует «генеральный иностранный элемент» или его
модификации.
2. Наиболее тесная связь трансграничного гражданско- правового
отношения, возникшего в процессе электронного взаимодействия, может
устанавливаться по признаку «направленности деятельности» одной из
сторон отношения. Деятельность может считаться «направленной», если
для передачи информации получателю использовались «активные»
способы электронной передачи информации (электронная почта, ICQ,
СМС/ММС рассылка).
При «пассивном» способе передачи информации (веб-сайт, ftp-сайт) «направленность» деятельности может проявляться в следующих признаках: конкретный национальный язык изложения сайта, национальная валюта платежа, регистрация сайта в национальных поисковых системах или национальной зоне адресации доменных имен,
размещение рекламы сайта или помещение ссылки на сайт в национальных печатных публикациях и др.
3. При определении права, применимого к гражданско-правовому
отношению, возникшему в процессе электронного взаимодействия,
критерием основного места деятельности стороны договора, помимо
места нахождения ее коммерческого предприятия, может являться место
жительства физического лица, ведущего данную деятельность, либо
место жительства физических лиц и основное место деятельности
юридических лиц, на которых направлена данная деятельность.
4. При определении права, применимого к форме сделки,
совершенной в процессе электронного взаимодействия, местом
заключения договора следует считать место жительства оферента-
физического лица или основное место деятельности оферента-
юридического лица. Местом совершения односторонней сделки;-
совершенной в процессе электронного взаимодействия, следует считать
место жительства физического лица, совершившего сделку или основное-
место деятельности юридического лица, совершившего сделку.
5. Договор, заключенный в процессе электронного взаимодействия,
как правило, наиболее тесно связан со страной основного места
деятельности той стороны договора, которая осуществляет его решающее
исполнение (страной провайдера услуг, продавца). Из существа договора,
заключенного в процессе электронного взаимодействия, может следовать
связь договора со страной иной, чем страна основного места
деятельности стороны, осуществляющей решающее исполнение данного
договора. Примерами подобных договоров могут быть: договор, хотя и
заключаемый, но не исполняемый в режиме электронного
взаимодействия; договор о распространении электронной рекламы с
условием о «геотаргетинге»; договор об уступке права на доменное имя.
В целях определения права, применимого к договору с участием потребителя, заключенному в процессе электронного взаимодействия, местом получения электронной оферты или рекламы, адресованной потребителю, следует считать место жительства потребителя, при условии, что контрагент потребителя (предприниматель) осуществлял в отношении лиц страны потребителя направленную деятельность. При отсутствии признаков направленной деятельности местом получения оферты или рекламы следует считать основное место деятельности контрагента потребителя. Местом совершения действий потребителя, необходимых для заключения договора в режиме электронного взаимодействия, следует считать место жительства потребителя.
Объем коллизионной нормы ст. 1212 ПС РФ о праве, применимом к договору с участием потребителя, следует расширить, распространив ее действие на договоры о приобретении «цифровых товаров» - объектов интеллектуальной собственности.
6. В целях определения права, применимого к обязательствам.: вследствие причинения вреда, местом совершения электронных вредоносных действий следует считать место жительства деликвента-физического лица и основное место деятельности деликвента-юридического лица. Местом наступления последствий вреда, причиненного в процессе электронного взаимодействия, следует считать место жительства потерпевшего-физического лица и основное место деятельности потерпевшего-юридического лица. Если последствия вреда, причиненного электронным способом, затрагивают лиц, проживающих или осуществляющих деятельность в третьей стране, местом наступления последствий вреда может быть признана третья страна.
Обязательства вследствие нарушения прав на объекты интеллектуальной собственности должны регулироваться правом страны, где испрашивается защита прав. К «киберсквоттингу» (захвату доменных
13 имен) как форме недобросовестной конкуренции, связанной с использованием объектов интеллектуальной собственности, применяется право страны, где соответствующему объекту интеллектуальной собственности предоставлена защита.
7. Местом неосновательного обогащения, возникшего в процессе электронного взаимодействия, следует считать место жительства неосновательно обогатившегося физического лица или основное место деятельности неосновательно обогатившегося юридического лица в момент, когда неосновательно обогатившееся лицо получило право распоряжаться объектом неосновательного обогащения.
Практическая значимость и апробация результатов исследования. Положения опубликованных автором работ и данной диссертации могут быть использованы в законотворческой и правоприменительной деятельности, а также в учебном процессе по* курсу международного частного права. Кроме того, результаты проведенного автором исследования могут способствовать дальнейшей? разработке теоретических и методологических проблем данной отрасли правоведения.
Основные положения и выводы диссертации изложены в публикациях автора, в частности: «Коллизионные привязки международного частного права в электронных сделках потребителей» (Российская юстиция. 2003. № 10), «Реклама в Интернете: вопросы международного частного права» (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. № 1), «Коллизионное регулирование обязательств из причинения вреда в Интернете» (Арбитражная практика. 2004. № 12), «Определение права, применимого к содержанию электронного договора» (сборник научных статей аспирантов и соискателей МГЮА, сентябрь 2006).
14 Структура диссертации Диссертационное исследование состоит из введения, трех глав, состоящих из параграфов, заключения и библиографии.
Иностранный элемент в гражданско-правовых отношениях, возникающих в процессе электронного взаимодействия
В соответствии со ст. 1186 ГК РФ, гражданско-правовые отношения с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовые отношения, осложненные иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, регулируются не напрямую гражданским законодательством РФ, а теми нормами права (в том числе" иностранного права), которые определены на основании международного договора РФ, самого ГК РФ, других законов и обычаев, признаваемых в: РФ.
Понятие иностранного элемента в отношении было введено М.И.Бруном, отмечавшим, что наряду с теми отношениями, которые всеми своими элементами привязаны к территории одного правопорядка, существует множество других, которые отдельными своими элементами одновременно соприкасаются с правопорядками нескольких территорий: субъект права может быть иностранец; объект права может находиться за границей; субъективное право возникло на одной территории, его осуществление может требоваться на другой.7
Частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, могут быть связаны с двумя, тремя и более государствами.
Брун М.И. Введение в международное частное право. Пг., 1915. С.7. Цит. по: Кудашкин В.В. К вопросу об иностранном элементе в гражданско-правовом отношении СПС КонсультантПлюс: КомментарииЗаконодательства Наличие иностранного элемента или его отсутствие в гражданско-правовом отношении, а также степень, в которой иностранный элемент проявляется в данном отношении (количество, качество факторов связи гражданско-правового отношения с иностранным государством) отвечает на вопрос, должно ли к данному отношению применяться право какого-либо иностранного государства, либо применимо право страны суда {lex fori).
Однако любой ли фактор, указывающий на иностранное государство, можно считать «иностранным элементом» в смысле ст. 1186 ГК РФ? В науке на этот счет не существует единства мнений.
Так, взгляд, в соответствии с которым иностранным элементом называется иностранное гражданство лица, нахождение объекта за границей, юридический факт за границей, был подвергнут критике А.А.Рубановым, указывавшим, что элементом гражданское правового отношения может быть сам участник, а не его гражданство, точно так же не место нахождения вещи, а сама вещь может; рассматриваться в качестве элемента гражданско-правового отношения.8 А.А.Рубанов предложил классифицировать иностранные характеристики лишь по двум главным элементам - участникам и их деятельности.9
В.В.Кудашкин отмечает, что в качестве иностранного элемента выступают не какие-то институциональные образования (субъекты, объекты), а возникающие между элементами общественного отношения правовые связи, характеризуемые направленностью вовне конкретной правовой системы, обеспечивающие ее взаимодействие с другими аналогичными системами.
Следует полагать, что понятие «иностранный элемент» является условным и используется лишь для целей постановки вопроса о праве, применимом к гражданско-правовому отношению. При отсутствии в гражданско-правовом отношении иностранного элемента вопроса о применимом праве не возникает вообще: спор, возникший из такого отношения, подлежит разрешению на основании материально-правовых норм страны суда. Коль скоро наличие иностранного элемента в гражданско-правовом отношении должно оправдывать применение к этому отношению права иностранного государства, следует отрицать юридическое значение тех связей гражданско-правового отношения с иностранным государством, которые по своему характеру незначительны и носят сугубо технический характер.
Этот вывод может быть подкреплен логикой законодателя в п.5 ст. 1210 ГК РФ, в соответствии с которой выбором права страны, с которой договор реально не связан, не может быть преодолено действие внутренних императивных норм права страны, с которой у договора имеется реальная связь. Например, если два российских лица встречаются в Париже для подписания договора, полностью исполняемого в России и не имеющего никакого, помимо факта подписания, отношения к Франции, то такой договор не должен регулироваться правом Франции.10 Факт подписания договора в Париже в приведенных обстоятельствах не может быть расценен как юридически значимый иностранный элемент.
В случае, когда речь идет о гражданско-правовых отношениях, возникающих в процессе электронного взаимодействия, наличие либо отсутствие юридически значимого иностранного элемента не всегда очевидно.
Если в таком договоре не выбрано применимое право. Если в качестве применимого выбрано право Франции, то согласно п.5 ст. 1210 ГК РФ, то такой выбор может быть признан в ограниченном объеме -в части, не противоречащей императивным нормам гражданского права РФ. В остальном следует полагать, что своим выбором иностранного права стороны предусмотрели такие права и обязанности, которые не запрещены диспозитивными нормами и признаются в силу данного выбора частью договора - как если бы стороны, не ссылаясь на иностранное право, прямо прописали бы соответствующие положения иностранного права в своем договоре. Этот тезис можно проиллюстрировать на примере сети Интернет, являющейся наиболее известным средством электронного взаимодействия.11 Глобальное информационное пространство сети Интернет не имеет границ - границ в привычном смысле этого слова, то есть рубежей между его частями, которые могли бы находиться под юрисдикцией отдельных государств. С технической точки зрения, каждый компьютер находится в конкретной, географически локализуемой точке земного шара. Тем не менее, «электронный бизнес сам по себе не может иметь какое-либо идентифицируемое физическое место нахождения, несмотря на то, что он производит материализованный результат. Потребителям безразлично, где находится продавец либо оборудование, хранящее информацию ... продавцам, по общему правилу, также безразлично, где находится потребитель либо [указанное выше] оборудование». Интернет открыт любому пользователю, имеющему компьютер, оборудованный устройством и программным обеспечением для доступа в сеть. «Используя наиболее общепринятые категории, Интернет и его основные сервисы можно определить как средство массовой коммуникации, средство массовой информации, а также как гигантский информационный архив, библиотеку информационных документов. Интернет может быть представлен в виде воображаемой среды, которая хранит следы информационной активности людей и распространяет изменения в среде (как в «виртуальном», так и в реальном географическом пространстве), вызванные этой активностью... В сущности, Интернет не является физическим объектом, обладающим материальными характеристиками. Это самостоятельно действующий набор протоколов передачи данных (правила, которым следуют компьютеры и программы при обмене информацией)...».13
Масштабность Интернета породила идею о его самостоятельности от каких бы то ни было государств. Например, в «Декларации независимости киберпространства», написанной Дж.Барлоу, провозглашается право пользователей Интернета на созданный ими мир и на свободу от вмешательства извне. От имени всех пользователей Барлоу заявляет в Декларации: «Правительства Индустриального мира, вы утомленные гиганты из плоти и стали; моя же Родина - Киберпространство, Новый дом Сознания. От имени будущего я прошу вас, у которых все в прошлом, - оставьте нас в покое. Вы лишние среди нас. Вы не обладаете верховной властью там, где мы собрались».14
Определение права, применимого к форме сделке, совершаемой в процессе электронного взаимодействия
Вопросы формы сделок, совершаемых с использованием технологий электронного обмена данными, получили освещение в отечественной и зарубежной литературе. А.В.Шамраев отмечает, что для эффективного построения механизма правового регулирования электронной коммерции важен ответ на следующий вопрос: приводит ли использование ИТ в процессе1 осуществления предпринимательской деятельности к появлению новой формы сделок («электронной») или это всего лишь усложнение существовавших способов организации информационного взаимодействия (телеграфная, телефонная, почтовая связь) между хозяйствующими субъектами? Анализ международных и национальных источников правового регулирования электронной коммерции свидетельствует в пользу второго подхода: форма сделки, совершаемой электронным способом, изменений не претерпевает (оставаясь письменной), но вместе с тем особенности технологии приводят к необходимости регулирования нового способа (электронного) совершения сделок. В литературе этот способ характеризуется следующим способом: «... в случае компьютерной, а не [традиционной] телефонной сети заключение договора между пользователями имеет некоторую специфику. Она заключается в существенно больших технических возможностях для совершения юридически значимых действий, чем это возможно по телефону или факсу; в способе направления оферты и акцепта; в числе возможных адресатов оферты; в возможностях обсуждения и изменения условий договора; в способе фиксации условий договора в какой-либо материальной форме; в способе исполнения договора лицом, получающим услугу (например, оплачивающим ее производителю)». Обратной стороной увеличения технических возможностей является необходимость описания основных правил информационного обмена (электронного документооборота) нормативно или на договорном уровне, что связано как с повышением операционных рисков для сторон по сделке, так и с необходимостью защиты прав потребителей, не искушенных в тонкостях ИТ.49
М.Ойярзабаль, анализируя положения Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (участницей которой является и Россия) применительно к форме электронных сделок; указывает: из Конвенции не следует, что электронный способ заключения договоров исключен из сферы ее регулирования. Конвенция не упоминает средства электронной связи как способ заключения договора просто по той причине, что такие технологии были недоступны на этапе принятия Конвенции. В том случае, когда согласно Конвенции документ должен быть составлен в письменной форме, обмен электронными документами должен считаться соблюдением письменной формы. 50 Таким образом, этот подход применим и к участникам торговли из стран, сделавших оговорку в отношении формы договоров в соответствии со ст.96 Конвенции. Вопрос о том, считается ли электронный документ «письменным», подлежит разрешению путем более широкого толкования ст. 13 Конвенции. Страна-участница может исключить применение ст.П, разрешающей заключение договора любыми способами (не обязательно в виде письменного документа), однако оговорки в отношении ст. 13 Конвенции не допускаются. Таким образом, соблюдена или нет «письменная форма» - вопрос, устанавливаемый толкованием Конвенции, а не национального законодательства страны, сделавшей соответствующую оговорку.51
Важность соблюдения материально-правовых требований к форме сделке заключается в обеспечении ее действительности и возможности доказывания ее условий. Под «формой сделки» понимается набор требований к оформлению сделок, к которым относится совершение на бланке определенной форме, скрепление печатью, а также требование о регистрации сделки в надлежащих случаях, и так далее. Конкретный перечень таких требований здесь может носить только примерный характер. Они могут различаться в зависимости от применимого права.52 Право, применимое к форме сделки, определяется коллизионной нормой п.1 ст. 1209 ГК РФ, согласно которой форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Коллизионный принцип закона места совершения сделок принят не только в российском праве, но и в законодательстве иностранных государств, и не только для определения формы, но и содержания сделок.53 Был он закреплен и в международных соглашениях, в частности, в рамках СНГ. Так, согласно Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22.01.1993 г. («Минская конвенция»), к правам и обязанностям сторон по сделке применяется право места ее совершения.
Однако, как указывает М.М.Богуславский, в условиях развития современных средств связи применение названной коллизионной привязки вызывает большие затруднения, поскольку в области международной торговли значительная часть сделок заключается в форме сделок между «отсутствующими» - путем переписки (по телеграфу, телетайпу и т.д.).54 Местом заключения договора при этом считается тот пункт, где произошло последнее действие, необходимое для того, чтобы считать сделку совершенной. Вопрос о том, где именно произошло такое последнее действие, решается в различных странах неодинаково. Например, по праву Великобритании, США, Японии сделка считается совершенной в момент и в месте, откуда отправлен акцепт (теория «почтового ящика»), а по праву большинства других стран, в том числе и России, сделка считается совершенной в момент и в месте получения акцепта оферентом.55
Возникает вопрос о том, каким образом квалифицировать понятие «место совершения сделки» для целей определения права, применимого к форме электронной сделки.
Пункт 1 ст. 1187 ГК РФ в качестве общего правила устанавливает: при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом. Нормой, квалифицирующей понятие «место заключения договора» в российском материальном праве является ст.444 ГК РФ, определяющая, что стороны могут указать место заключения договора в самом договоре, что и будет признаваться «местом заключения договора». Если в договоре не указано место его заключения, законов в кн.: Международное частное право: иностранное законодательство / Сост. и науч.ред. Жильцов А.Н., Муранов А.И. М., 2000. С. 296, С.343, С.450, С.555. 34 Богуславский ММ. Указ.раб. С.201. 55 Там же. договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту.
Таким образом, если в договоре, заключенном в процессе электронного взаимодействия, указано место его заключения, форма договора, по идее, должна подчиняться праву страны, указанной в нем самом (договоре) в качестве места заключения договора. Вместе с тем, И.С.Зыкин отмечает: «раздел VI ГК не предусматривает возможности выбора сторонами договора права, применимого к форме сделки...»56 Первая часть статьи 444 ГК РФ, которую можно было бы применять для квалификации понятия «место заключения договора» через действие п.1 ст. 1187 ГК РФ, фактически санкционировала бы выбор сторонами права, применимого к форме сделке, дозволяя указать в договоре любое место его заключения.
Определение права, применимого к обязательствам вследствие причинения вреда, причиненного в процессе электронного взаимодействия
Отмечая, что обязательства из причинения вреда являются древнейшим видом обязательств, К.К. Яичков указывал, что в ходе исторического процесса, с развитием техники, использованием новых видов энергии, ускорением общего темпа жизни возникают новые опасности, «таящие в себе угрозу жизни и здоровью населения, гибели и повреждения имущества».124 На современном этапе развития международного информационного обмена причинение вреда с использованием ИТ нередко встречающийся факт, в основе чего лежат определенные причины, как-то: возможности получения и распространения информации независимо от места нахождения пользователя и его государственной принадлежности; общий рост популярности ИТ; низкие затраты на ведение экономической деятельности (реклама, маркетинг, Интернет-магазины), сравнительная легкость совершения противоправных действий при сохранении анонимности, и другие, рассмотрение которых, впрочем, следует оставить за рамками настоящей работы. Отличия правовых систем, которые могут оказаться затронутыми
Гражданское и торговое право капиталистических государств. Отв. ред. д.юн.К.К.Яичков. М., 1966. Глава XXIV (Обязательства, возникающие вследствие причинения вреда и неосновательного обогащения). Автор главы Яичков К.К. С. 425-451. электронной деятельностью, друг от друга, также являются фактором возникновения споров вследствие причинения вреда в процессе электронного взаимодействия. То, что в одной стране может считаться оскорблением или клеветой (например, язвительный шарж на известную личность), в другой может рассматриваться как проявление свободы прессы, нарушение которой недопустимо ни при каких условиях. Некоторые авторы отмечают, что, в принципе, любая компания, занятая в сфере электронного бизнеса, потенциально подвергается риску предъявления исковых требований, основанных на нормах иностранного законодательства о диффамации, пристойности рекламы, содержании публикуемой информации, защите товарного знака, чистоте языка, и др. В отличие от регулирования договорных обязательств, где, во-первых, в практику устойчиво вошло использование оговорки о применимом праве в заключаемых сторонами контрактах, и, во-вторых, даже в отсутствии такой оговорки, суд может использовать для!; определения применимого права специальные презумпции, оговоренные законом (например, право страны продавца, услугодателя и так далее - см. ст. 1211 ГК РФ), коллизионное регулирование обязательств из причинения вреда в указанной сфере деятельности представляется более сложным.
Среди обязательств, о которых идет речь, можно (с известной долей условности) выделить следующие: (а) обязательства вследствие нарушения прав на информацию (объекты интеллектуальной собственности - несанкционированное использование товарных знаков, фонограмм и аудиовизуальных произведений; конфиденциальную информацию, включая коммерческую тайну и персональные данные;
Beltran J. What a Local Internet Company Can Do About Legal Uncertainty in Cyberspace: A Policy Proposal on How to Deal with the International Jurisdictional, Judgement Enforcement, and Conflict of Laws Problems Posed by the Internet II B.C. Intell. Prop. & Tech. F. 2001. Vol. 112701. «захват доменов»; нарушение работоспособности («взлом») сайтов и искажение информации, размещенной на сайтах; нарушение установленного владельцем сайта порядка доступа к размещенной на нем информации при использовании «глубоких» гиперссылок; (б) обязательства из причинения вреда вследствие недостатков товаров и услуг, реализуемых электронным способом; (в) обязательства из причинения вреда ненадлежащей информацией (диффамация; недобросовестная реклама, рассылка незапрошенной получателями информации («спам»), и другие). Как представляется, исчерпывающего перечня возможных оснований для предъявления требований вследствие причинения вреда, причиненного в процессе электронного взаимодействия, нет.
При трансграничном причинении вреда автоматически возникает вопрос о праве, применимом к обязательству вследствие: причинения вреда. Из п. 1 ст. 1219 ГК РФ следует, что основной коллизионной привязкой, указывающей на право, применимое к:-обязательству из причинения вреда, является lex loci delicti commissii (закон места причинения вреда). Аналогичная привязка закреплена и, рядом международных договоров о правовой помощи и правовых отношениях, заключенных Россией с иностранными государствами (страны СНГ, Польша, Монголия, Куба, другие). Lex loci delicti commissii является классической коллизионной формулой в деликтных отношениях еще с древних времен. Длительное время ее применение не вызывало особых вопросов (скажем, при дорожно-транспортных происшествиях; при диффамации в виде публикаций в местной прессе; нарушении прав на товарный знак при его размещении на партии контрафактных товаров, и так далее), поскольку принципом действия данной нормы является локализация причинения вреда на какой-либо конкретной территории. В зависимости от государственной принадлежности территории, на которой был локализован вред, выбирался закон, применимый к отношению.
Причинение же вреда в месте, над которым отсутствовал государственный суверенитет {locus sine lege) - например, в открытом море, космическом пространстве - порождало проблему локализации вреда в целях выбора права, подлежащего применению к последствиям такого вреда. Юридическая общественность решала ее различным образом.
Так, в международном космическом праве (см. ст. XII Конвенции о международной ответственности за ущерб, причиненный космическими объектами12 ) компенсация за ущерб, причиненный в космосе, определяется «в соответствии с международным правом и принципами справедливости». Выработке указанной нормы предшествовала длительная работа согласительной комиссии, выбравшей данную формулировку как наиболее нейтральную. Предложения ряда государств, участвовавших в подготовке проекта Конвенции, 6 введении? коллизионных норм, отсылающих к национальному законодательству какой-либо страны (страны причинителя вреда, потерпевшего), комиссия отвергла.127 В международном морском праве в аналогичных ситуациях (при причинении вреда в открытом море) применяется закон флага {lex flagi), если столкнувшиеся суда имеют одну и ту же государственную принадлежность, либо закон страны суда {lex fori), если суда плавают под разными флагами - см. например, п. 2 ст. 420 Кодекса торгового мореплавания РФ. Нозари Ф. Космическое право. Пер. с англ. Отв. ред. Колосов Ю.М. М, 1979. С. 127. английское и немецкое судно), пишет о следующих мнениях судей: (а) должно применяться право виновного судна (суд первой инстанции); (б) должен применяться закон суда, так как в подобной сложной ситуации нет более сильных оснований для обращения к иностранному закону (суд второй инстанции); (в) потенциально применимо право обеих стран (обе имеют связь с деликтом), но следует признать сделанный потерпевшим выбор права Германии, как права, наиболее благоприятного для него.
Отношения, связанные с использованем ИТ (в частности, в сети Интернет) следует рассмотреть сквозь призму данного исторического опыта. Подобно концепции locus sine lege, сеть Интернет (или киберпространство, как его еще иногда называют) некоторыми исследователями именуется «пространством, которого нет».129 Из этого делается вывод, что применение закона места причинения вреда к? деликтным гражданско-правовым отношениям, возникшим в процессе электронного взаимодействия, невозможно. д
