Коллизии частного и публичного права в регулировании распределения денежных средств, полученных от предпринимательской деятельности Барканов Александр Семенович

Содержание к диссертации

Введение

Глава 1. Некоторые положения теории коллизий в праве в связи с комплексным характером предпринимательского права 17

1. О природе и происхождении учения о частном и публичном праве. Основные положения о взаимоотношении и сочетании частного и публичного права в регулировании предпринимательских отношений 17

2. О характере предмета предпринимательского (хозяйственного) права как научно-правовой отрасли в связи с вопросом о дуализме частных и публичных правовых начал 40

3. Понятие юридической коллизии. Воздействие коллизионных норм российского права на предпринимательские отношения 53

4. Система и классификация коллизионных норм и правил, регулирующих распределение денежных средств, полученных от предпринимательской деятельности 63

Глава 2. Коллизионно-правовое регулирование распределения денежных средств, полученных от предпринимательской деятельности (судебная и арбитражная практика) 74

1. Коллизонно-правовое регулирование предпринимательской деятельности в гражданском законодательстве 74

2. Коллизии государственно-правового регулирования распределения денежных средств, полученных от предпринимательской деятельности 104

3. Коллизонно-правовое регулирование распределения денежных средств, полученных от предпринимательской деятельности, связанной с перемещением товаров через таможенную границу РФ 124

Глава 3. Система способов предотвращения и разрешения правовых коллизий в регулировании предпринимательских отношений. Особенности разрешения коллизий частных и публичных норм и институтов предпринимательского права 133

1. Система способов преодоления (разрешения) коллизий в праве. Ее роль в преодолении коллизий частных и публичных норм предпринимательского права. Общие положения 133

2. Согласительные и переговорные процедуры как способ разрешения правовых коллизий и их применение для урегулирования коллизий частных и публичных норм предпринимательского права 140

3. Разрешение коллизий предпринимательского права в правоприменительной практике 146

4. Третейское разбирательство как альтернативная форма разрешения коллизии частных и публичных норм предпринимательского права 153

5. Разрешение коллизий частных и публичных норм предпринимательского права в процессе правотворчества и нормативного толкования права 160

6. Специфика коллизий частного и публичного права в регулировании предпринимательских отношений 169

Заключение 173

Библиография 177

• О природе и происхождении учения о частном и публичном праве. Основные положения о взаимоотношении и сочетании частного и публичного права в регулировании предпринимательских отношений
• Коллизонно-правовое регулирование предпринимательской деятельности в гражданском законодательстве
• Согласительные и переговорные процедуры как способ разрешения правовых коллизий и их применение для урегулирования коллизий частных и публичных норм предпринимательского права

Введение к работе

Актуальность темы диссертационного исследования:

Актуальность темы представленного диссертационного исследования обусловлена рядом факторов, среди которых глубокое реформирование на современном этапе всех сфер общественных отношений: политических, экономических, социальных. Особое место в таких условиях занимает вопрос о правовом регулировании предпринимательской деятельности, формировании конструктивной и эффективной системы взаимодействия методов публично-правового и частноправового регулирования хозяйственной системы, в рамках которого могли бы цивилизованно сосуществовать хозяйствующие субъекты, осуществляющие предпринимательскую деятельность, государство и общество в целом.

Эффективность управления распределением денежных средств, полученных от предпринимательской деятельности, - вот тот основополагающий фактор, обеспечивающий успешную предпринимательскую деятельность и выполнение общих, стратегических социальных и государственных задач, без которых немыслима любая цивилизованная правовая система.

Указанное выше создает необходимость комплексного и объемного научно-правового исследования юридических противоречий в области регулирования распределения денежных средств, полученных от предпринимательской деятельности, определения значения и взаимных пределов действия понятий, терминов и институтов частного и публичного права, коллизионно-правового регулирования предпринимательских отношений. Такое исследование нельзя признавать полноценным без освещения причин коллизий, выявления теоретической основы коллизионного регулирования, а также без детального анализа сформированной к настоящему времени коллизионной судебной, арбитражной и иной правоприменительной практики.

Трудности становления и развития правовой системы России обусловили повышенный интерес представителей отечественной правовой науки к изучению природы противоречий в праве. Российское законодательство представляет собой сложную, многоуровневую структуру, которая содержит в себе массу несогласовашюстей, разночтений и противоречий, это, в первую оче

редь, касается отношений, где в равной степени сильны как частноправовые начала, так и прямое государственное, публичное регулирование.

Несоответствие между нормативным регулированием и реальным состоянием предпринимательских отношений, бессистемность и неопределенность отношения государства к таким насущным вопросам, как формирование, обеспечение и сохранение в стране благоприятного инвестиционного климата, искоренение фискального терроризма, порождают неэффективность значительной части законодательства. Несовершенство правовых норм и объективные современные социально-экономические условия выступают причиной противоречий правового регулирования.

Указанное во многом объясняет необъективный, поверхностный подход к исследованию обозначенных выше проблем. Выявление и исследование конкретных внутренних, собственно правовых причин, вызывающих противоречия и нестабильность общественных отношений в государстве, является актуальной задачей юридической науки.

Определяя противоречия в праве как противоречия в общественных отношениях, урегулированных нормами права, следует сказать, что они крайне неоднородны по своей структуре. Наиболее значимыми и существенными противоречиями в праве являются не коллизии между нормативно-правовыми и (или) правоприменительными актами, между нормативными актами различного уровня в общей сложившейся системе иерархии нормативных актов, а коллизии применимого права, когда встает вопрос о том, какое право подлежит применению в определенном рассматриваемом случае: частное или публичное. Коллизиями именно такого свойства изобилует современная система регулирования предпринимательских отношений. Между тем, сама конструкция права, как внутренне согласованная и непротиворечивая система, является объективно необходимой формой его существования и успешного функционирования.

Правовая система, как и все иные социальные явления, не может быть статичной, она постоянно изменяется и тем самым непрерывно порождает новые правовые противоречия, в том числе и коллизии в праве, как вне зависи

мости от воли субъектов правотворчества (неумышленные коллизии), так и по их прямому волеизъявлению (умышленные коллизии). Особая актуальность и острота исследуемых проблем обуславливается тем, что в силу политических причин отечественная правовая система насыщена именно так называемыми «умышленными коллизиями».

Для создания реально действующего механизма преодоления правовых коллизий необходимо формирование нормативно-правовой базы, позволяющей разрешать правовые коллизии в рамках правового поля. В последнее время многие авторы выдвигают предложения о необходимости в этой связи принятия ряда специальных законов: «О процедурах преодоления разногласий и разрешения споров между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ», «О нормативных правовых актах», «О федеральном коллизионном праве», основным содержанием которых стали бы процедуры преодоления противоречий в праве.1

Представляется, необходимо законодательно установить общие положения и процедуры определения применимого частного или публичного права для урегулирования спорных правоотношений, приоритет специальных норм перед общими, норм, принятых позднее перед ранее принятыми нормами и т.д., а также унифицировать определенные юридические институты и обозначить пределы такой унификации.

В настоящем диссертационном исследовании предпринята попытка определения коллизии как противоречия не только между формами (источниками) права, но и как противоречия между актами правоприменения, которые также являются правовыми коллизиями. Кроме того, автор высказывает свой взгляд на причины возникновения правовых коллизий в регулировании предпринимательства, выявляет особенности коллизий в предпринимательских отношениях, систематизирует комплекс мер предупреждения и разрешения кол

лизий частного и публичного права, анализирует применимость тех или иных мер и институтов разрешения юридических противоречий к коллизиям в области распределения денежных средств, полученных от предпринимательской деятельности.

Огромное значение для создания режима предотвращения и разрешения уже существующих коллизий имеет принцип обеспечения верховенства Конституции и Закона, соблюдение юридических приоритетов, неотвратимость ответственности за нарушение законности.

Для поддержания единой, целостной правовой системы необходимо создание четких юридических механизмов, регулирующих вопросы преодоления правовых противоречий и применимого внутреннего частного или публичного права.

Степень научной разработанности темы исследования.

Проблема противоречий в праве представляет собой относительно малоисследованное направление отечественной правовой науки. Комплексного изучения проблемы правовых коллизий в предпринимательском праве, их особенностей, причин возникновения и определения путей избежания и разрешения не проводилось.

В истории отечественной правовой мысли проблема юридических противоречий в основном выдвигалась и решалась, скорее, косвенно, в связи с анализом соотношения правовых актов и их действия. Коллизионно-правовые вопросы, главным образом, рассматриваются в контексте международного частного права, где речь идет о применимом праве конкретного государства в правоотношениях, осложненных так называемым «иностранным элементом». Тематика, касающаяся применимого внутреннего права (частного или публичного), освещена лишь в единичных монографических работах.

Характеристика содержания, значения и целей права публичного и права частного известна нам еще из римского права, где, собственно, понятия публичного и частного права зародились. Основополагающие постулаты частного и публичного права были заложены в трудах римских юристов: Ульпиана, Тита Ливия

и Юстиниана. С началом распространения концепции разделения права на частное и публичное в значительной части Европы происходит важнейший этап феодальной эпохи, названный «рецепцией римского права». Интенсивное изучение правовых коллизий началось лишь в 1993-1994 годах, когда на страницах правовых периодических изданий заговорили о зарождении особого направления в юридической науке — коллизионного права. Весомый вклад в изучение проблем, связанных с общими вопросами понятия и содержания коллизионного права внесен Ю.А. Тихомировым. За последние годы издавалось несколько его монографий, посвященных колли-зионно-правовым проблемам, среди них: «Юридические коллизии», «Коллизионное право» и др. Ученый обосновал необходимость выделения коллизионного права в отдельную отрасль и привел тому весомые доказательства.

Юридической наукой изучается проблема правовых коллизий в российском законодательстве как в рамках теории права, так и отраслевых юридических наук. Вместе с тем, увеличение нормативно-правовой базы, противоречивая юридическая практика различных субъектов права вызывают необходимость создания четкой всеобъемлющей системы предотвращения и устранения правовых коллизий.

В настоящее время, отдельные аспекты проблемы социальных противоречий и противоречий в праве рассмотрены в трудах М.В. Баглая, М.М, Брагинского, А.Г. Быкова, А.Б. Венгерова, Н.В. Витрука, Г.А. Гаджиева, Л.Г. Ефимовой, А.Я. Курбатова, В.В. Лаптева, Л.А. Лунца и др. На тему современных правовых коллизий были защищены актуальные работы на соискание ученых степеней в области права Э.Г. Плиева, В.В. Денисенко, Э.В. Сухова и др.

При написании работы автором были использованы научные исследования в области конституционного, предпринимательского, административного, финансового, гражданского права, теории государства и права, философии, социологии, истории государства и права России и зарубежных стран. Особое внимание было обращено на судебную практику.

Цели и задачи диссертационного исследовании.

Целями настоящего диссертационного исследования являются: комплексный и системный анализ коллизий между частными и публичными правовыми нормами, регулирующими предпринимательские отношения, в том числе и распределение денежных средств, полученных от предпринимательской деятельности; выявление специфики коллизий частного и публичного права в предпринимательских отношениях; изучение имеющейся и сложившейся судебной и арбитражной практики о применении и соотношении норм частного и публичного права по спорам, вытекающим из предпринимательских отношений.

Целью исследования также поставлено разработать на указанной основе теоретические положения и конкретные практические рекомендации, касающиеся внутреннего коллизионно-правового регулирования предпринимательской деятельности, предотвращения и разрешения юридических коллизий в предпринимательских отношениях.

Для достижения указанных целей определены следующие задачи:

1. Изучить теорию разделения права на частное и публичное в связи с комплексной природой предпринимательского (хозяйственного) права и полюсными интересами участников предпринимательских отношений.

2. На теоретическом уровне выявить причины и условия возникновения коллизий частного и публичного права в предпринимательских (хозяйственных) правоотношениях в связи с природой происхождения предпринимательского (хозяйственного) права и его места в системе отраслей российского права.

3. Выявить юридическую специфику, основные черты коллизий частного и публичного права в регулировании хозяйственных отношений в области распределения денежных (финансовых) средств, полученных от предпринимательской деятельности.

4. Определить понятие «внутренней коллизионной нормы» предпринимательского права и ее роль в регулировании предпринимательских отношений. Выявить и дать характеристику (раскрыть содержание и функции) внутренних

коллизионных норм в нормативных источниках российского предпринимательского (хозяйственного) права.

5. Проанализировать судебную, арбитражную, прочую правоприменительную практику, касающуюся внутренних коллизионных норм, содержащихся в нормативных источниках российского предпринимательского (хозяйственного) права. Определить роль правоприменительной практики в коллизионно-правовом регулировании предпринимательских отношений.

6. Систематизировать коллизии частного и публичного права в предпринимательских отношениях по распределению денежных (финансовых) средств, полученных от предпринимательской деятельности.

7. Классифицировать формы и методы предотвращения и разрешения коллизий в предпринимательских отношениях. Проанализировать применимость традиционных правовых форм и методов предотвращения и разрешения коллизий к предпринимательским отношениям по распределению денежных (финансовых) средств, полученных от предпринимательской деятельности.

База нормативных и правоприменительных источников исследовании.

Нормативной базой диссертационного исследования является Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы, законы субъектов РФ, подзаконные нормативные акты, Постановления и Определения Конституционного Суда РФ. Среди правоприменительных источников автором использованы акты судебной и арбитражной практики по делам, вытекающим из предпринимательских отношений по коллизионным вопросам частного и публичного права.

Предметом диссертационного исследования являются причины и особенности возникновения, систематизация и прикладные способы устранения и преодоления коллизий частного и публичного права в регулировании распределения денежных средств, полученных от предпринимательской деятельности. Объектом исследования выступают общественные отношения и сложившаяся юридическая, втом числе правоприменительная практика в указанной области.

Методологическая основа и методика исследования.

Сложность и многоплановость темы определили комплексный подход к её исследованию. Методологической основой исследования является системный подход к анализу проблем коллизий частных и публичных норм предпринимательского права. При подготовке диссертации использовались также общенаучные методы логического анализа и синтеза, формально-юридический метод, метод сравнительного правоведения.

Теоретическая основа диссертации.

Теоретическую базу диссертации составляют исследования в области философии, социологии, политолопіи, теории права и государства, конституционного права, предпринимательского права, гражданского права и друпгх отраслевых юріщических наук. Проведению исследования способствовали труды российских правоведов С.С. Алексеева, М.М. Богуславского, И.Л. Брауде, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, А.Б. Венгерова, О.Н. Горбуновой, М.А. Гурвича, В.А. Дозорцева, И.В. Ершовой, Б.И. Кольцова, А.Я. Курбатова, А.В. Маль-ко, М.Н. Марченко, Н.И. Матузова, В.К. Мамутова, B.C. Мартемьянова, В.В. Лаптева, Л.А. Лунца, B.C. Нерсесянца, О.М. Олейник, В.А. Рясенцева, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, Г.А. Тосуняна, A.M. Эрделевского и др.

Научная новизна диссертации заключается в том, что автором проведено первое в теории российского предпринимательского (хозяйственного) права системное монографическое общетеоретическое исследование современных проблем коллизий частного и публичного права в регулировании предпринимательских отношений, в том числе отношений по распределению денежных средств, полученных хозяйствующими субъектами от предпринимательской деятельности, а также в области проблематики предотвращения, разрешения и устранения подобного рода коллизий. На указанной научно-теоретической основе проанализирована и систематизирована коллизионная судебная и арбитражная практика.

В работе предпринята попытка проанализировать, обобщить и систематизировать теоретические и методологические подходы к изучению способов и средств разрешения коллизий частного и публичного права в регулировании предпринимательских отношений, исследованы вопросы их взаимодействия, раскрыт категориальный аппарат исследований в данной области, предложены собственные дефиниции основных понятий и методы разрешения коллизий частного и публичного права в регулировании предпринимательства.

Всесторонне исследованы предпосылки возникновения указанных коллизий в современном российском праве. Раскрыты различные виды противоречий и расхождений, возникающих между нормами частного и публичного права в регулировании предпринимательских отношений. На основе системного подхода в работе выделены отличительные черты и свойства данного рода коллизий. Осуществлен системный анализ правовых способов разрешения данного вида коллизий, раскрыты важнейшие проблемы их взаимодействия. При формулировке рекомендованных к внедрению на практике средств и подходов к разрешению названных коллизий использован анализ методов решения схожих проблем коллизиошюсти в зарубежных государствах, сформулированы рекомендации для повышения эффективности процесса разрешения указанных коллизий.

На защиту выносятся следующие основные положения:

1. Правовое регулирование распределения денежных средств, полученных от предпринимательской деятельности, характеризуется дуализмом частных и публичных начал. Универсальность денежного обращения в предпринимательских отношениях и особенности правового регулирования в данной области порождают коллизии частного и публичного права.

2. Специфика коллизий частного и публичного права в регулировании распределения денежных средств, полученных от предпринимательской деятельности, выражена в том, что в целях разрешения указанных коллизий в подавляющем большинстве случаев невозможно использовать принцип действия нормы права наивысшей юридической силы. Это вызвано тем, что данные коллизии возникают между нормативными правовыми актами одного уровня (ак тами федерального законодательства) в иерархии источников права, обладающими равной юридической силой.

Причиной этому является отнесение Конституцией РФ правовых основ единого рынка, финансового, валютного, кредитного, таможенного регулирования, основ ценовой политики, федеральных налогов и сборов к исключительному ведению РФ.

3. Для разрешения коллизий частного и публичного права в регулировании предпринимательской деятельности одним из наиболее эффективных среди традиционных способов разрешения коллизий является нормотворчество, направленное на устранение противоречий в праве.

Противоречивая и непоследовательная правоприменительная коллизионная практика оказывает негативное влияние на правовую систему. Так как в отечественной правовой системе слабо развиты тенденции прецедентного права, такое влияние, в основном, носит односторонний характер. Порочная правоприменительная практика не влияет на формирование законодательства о предпринимательской деятельности.

4. В целях коллизионно-правового регулирования предпринимательской деятельности ведущую роль надлежит отвести системе коллизионных норм российского предпринимательского права. Данные нормы должны указывать на применимое в конкретном случае право (частное или публичное). Актуальность создания подобной системы диктуется нарастающей на современном этапе тенденцией взаимной интеграции частного и публичного права в регулировании предпринимательства.

Функции системы коллизионных правовых норм должны реализовываться наряду с такими традиционными общеправовыми средствами устранения коллизий, как конституционное правосудие, межотраслевые юридические постулаты о приоритете норм, принятых позднее, перед ранее принятыми нормами, специальных норм - перед общими и т.д.

5. На современном этапе развития законодательства о предпринимательской деятельности необходимо создать систему общих коллизионных принци пов и правил для определения внутреннего применимого права. Указанная система коллизионных принципов и правил должна соотноситься с внутренними коллизионными нормами отдельных отраслей законодательства, регулирующих предпринимательскую деятельность, как общее и частное.

При отсутствии системы внутренних коллизионных норм (определяющих внутринациональное применимое право) в предпринимательском праве, формирование системы коллизионных принципов должно служить повышению эффективности ослабленной в настоящее время регулирующей функции законодательных норм-принципов, норм-дефиниций, понятийного аппарата законодательства о предпринимательской деятельности.

6. Система внутреннего коллизионного права должна быть отнесена к исключительной компетенции РФ. Формирование такой системы должно подчиняться принципам верховенства и прямого действия Конституции РФ, законности, равенства прав, свобод и охраняемых законом интересов всех участников предпринимательских отношений, а также исходя из их равной защиты. Наличие такой системы является важной гарантией соблюдения названных положений и должно служить цели обеспечения стабильности в предпринимательском секторе.

7. В современном российском праве должен быть расширен юридический инструментарий устранения коллизий путем создания организационно-правовых условий и внедрения в юридическую практику альтернативных (третейских) способов разрешения коллизионных противоречий в области регулирования предпринимательской деятельности, связанных с конкуренцией действия норм частного и публичного права.

Альтернативные (третейские) способы разрешения коллизий частного и публичного права допустимо применять при наличии в публично-правовых нормах третейской оговорки. Включение таких оговорок в нормативно-правовые акты возможно, когда в публично-правовом регулировании заимствуются отдельные частноправовые (договорные) конструкции хозяйственных правоотношений.

Теоретическое и практическое значение диссертации.

Предложения и выводы, сформулированные по результатам проведенного диссертационного исследования, а также сам материал работы могут быть использованы:

- в процессе законотворческой деятельности федеральных и региональных

органов власти;

- в деятельности правоприменительных органов и должностных лиц;

- в научно-исследовательской работе ученых, аспирантов и студентов;

- в учебном процессе при преподавании предпринимательского (хозяйственного) права и спецкурсов.

Апробация результатов исследования. Диссертационное исследование рецензировано, обсуждено и рекомендовано к защите кафедрой предпринимательского (хозяйственного) права Московской Государственной Юридической Академии.

Отдельные положения работы нашли свою апробацию на Межвузовской научной конференции: «Актуальные проблемы современного Российского права и перспективы его интеграции в систему мирового права», проведенной в Московской Государственной Юридической Академии в 2003 г., а также в ходе 7-й Всероссийской практической консультационной конференции-семинара «Аудит, бухгалтерский учет и налогообложение в России. 2005», организованной в мае-июне 2005 г. в Российской Академии государственной службы при Президенте РФ с участием Международной школы управления «Интенсив» (Учебно-методического центра, утвержденного в государственном реестре Минфина РФ). По результатам исследования автором опубликован ряд научно-практических статей в журналах «Налоговые споры» Издательского дома «Арбитражная практика», в правовом приложении «ЭЖ-Юрист» газеты «Экономика и жизнь», в сборнике материалов научной конференции «Актуальные проблемы современного Российского права и перспективы его интеграции в систему мирового права».

Материалы исследования использовались аспирантом при прохождении педагогической практики в преподавании курса «Российское предпринимательское (хозяйственное) право» на заочном и дневном факультетах Московской Государственной Юридической Академии.

Структура диссертации определена целью исследования и вытекающими из неё задачами. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих тринадцать параграфов, заключения и библиографического списка научной литературы, нормативных и правоприменительных источников, использованных при написании работы.

О природе и происхождении учения о частном и публичном праве. Основные положения о взаимоотношении и сочетании частного и публичного права в регулировании предпринимательских отношений

1. Необходимость комплексного подхода к регулированию предпринимательских отношений обусловлена дуалистической природой права, то есть разделением права на частное и публичное, а также взаимосвязью частных и публичных начал в праве. Указанное разделение берет свое начало из римского права. «Тит Ливии (I в. до н. э.), очевидно, пользуясь уже сложившейся терминологией, говорит, что законы XII таблиц являются источником всего публичного и частного права».2 Под публичным правом следует понимать те нормы, которые непосредственно охраняют интересы государства и определяют правовое положение государства и его органов. Частное же право — это нормы права, защищающие интересы отдельного лица в его взаимоотношениях с другими людьми.

Знаменитый Римский юрист Ульпиан в свои институции - один из основных источников классического древнеримского права - включил Титул II «О праве естественном, общенародном и цивильном», где говорится: «Цивильное право и общенародное разделяются так: все народы, которые управляются законами и обычаями, пользуются частью своим собственным правом, частью — правом, общим всем людям».3

Это было первым законодательным закреплением указанного разделения римского права, по которому публичное право охраняет общие интересы госу 18 дарства, а частное - интересы отдельных лиц. «При всей условности этой формулы она приобретает определенное познавательное значение, если учесть, что публичное право имело дело с полномочиями и функционированием органов власти, тогда как частное право обслуживало потребности, возникавшие на почве имущественных отношений -договорных, наследственных и др.»4

Частное право противопоставляется публичному праву и является областью, непосредственное вмешательство в которую регулирующей деятельности государства ограничено. Оно представляет известный простор автономии частных лиц. Но эта частная автономия имеет свои пределы, офаниченные публичным правом. «Нормы публичного права должны быть соблюдаемы при всех условиях и не могут быть изменяемы отдельными лицами».5 Такое соотношение частного и публичного права сохраняется и до сих пор.

Указанные правовые начала непременно должны и в настоящее время приниматься во внимание, особенно при регулировании предпринимательской деятельности. Не случайно общие положения учения о публичном и частном праве включены в настоящее время во многие учебные пособия по теории государства и права.6

Это обусловлено, в частности следующим. Во-первых, как известно, начиная с XII в. происходит и захватывает большинство государств Западной Европы один из важнейших исторических процессов всей эпохи феодализма — рецепция римского права. Развивающаяся промышленность и торговля требовали развитой правовой надстройки, не тормозящей, но стимулирующей професс производительных сил и производственных отношений. Хозяйственные отношения выходили за пределы мелких феодальных территорий, и их правовое регулирование должно было быть адекватно им - и территориально, и по существу. Римское право стало «общим правом» ряда государств и фундаментом дальнейшего развития феодального и буржуазного права. Оно приобрело через ряд столетий после падения Рима значение действующего права в ряде государств Центральной и Южной Европы.. Юридическая наука прошла длительный путь (от Дигестов Юстиниана до наших дней), прежде чем выявила признаки, по которым нужно проводить разграничение публичного и частного права. Гражданское право относится к частному праву. Еще известный русский юрист профессор И.А. Покровский подчеркивал, что «если публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации; оно по своему существу предполагает для своего бытия наличность множества самоопределяющих центров. Если публичное право есть право власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы». К схожим выводам при разработке общетеоретических проблем права пришли Г. Кельзен, немецкий ученый Еллинек, японские ученые С. Вагацума и Т. Аридзуми.9

Существует также достаточно радикальная концепция, преувеличивающая влияние публично-правовых начал на сферу частного права. Так, в 50-х годах XX столетия многие зарубежные исследователи стали писать об «аннексии», «вторжении», «покорении», «поглощении» частного права публичным (Р. Сава-тье, Ж. Рипер).10 Появляется и теория о том, что частное право утрачивает свою ведущую роль и оригинальность, что оно изменилось под воздействием публичного права, дух которого отличен и даже враждебен духу частного права.

Тем не менее, последующее развитие правовой науки доказало обратное: дуализм права продолжает существовать. Конечно, в настоящее время нельзя провести четкую границу между публичным и частным правом, расположив по ту или иную ее сторону соответствующие отрасли права, хотя бы потому, что во многих традиционных отраслях присутствуют нормы и той, и другой юридической природы. Деление права на публичное и частное вообще нельзя понимать упрощенно, как деление только на уровне отраслей права. Оно может проводиться на уровне отдельных институтов и даже конкретных правовых норм. Об этом свидетельствует и законодательство, регулирующее предпринимательские отношения.

3. Для отечественного хозяйства проблема соотношения частного и публичного всегда имела и имеет особую остроту. Сферы частного права как области, по общему правилу, закрытой для произвольного вмешательства государства, в истории России почти не было. Еще в конце XVII — начале XVIII в., когда в западноевропейских государствах активно развивалось частнокапиталистическое хозяйство, русский царь был вправе по своему соизволению изъять любое имущество у любого подданного (как это, например, делал Император Петр I, требуя денег на ведение различных войн). Только во второй половине XVIII в. Екатерина II в виде особой привилегии разрешила дворянству иметь на праве частной собственности имущество, которое не могло стать объектом произвольного изъятия в пользу государства или каких-либо обременении «в казенном интересе». Для всех остальных сословий такое имущественное положение юридически стало возможным только после реформ Александра II, т. е. во второй половине 60-х гг. XIX в. и существовало лишь до 1918—1922 гг., всего около 50 лет. Это и был уникальный для отечественной истории, но весьма краткий период признания и существования частного права.

Поскольку ни до этого времени, ни после него никаких частноправовых начал в России, по сути, не существовало, государство привыкло бесцеремонно, произвольно и безгранично вмешиваться в имущественную сферу. Советское гражданское право развивалось в условиях господства известной ленинской установки о том, что «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное».11 Но даже при этом определение некоторых условий вынужденно отдавалось на усмотрение сторон, а до говоры с участием граждан обычно находились под косвенным, а не прямым воздействием плана (если не считать системы карточного распределения товаров). Сохранялась почва для гражданско-правового регулирования, хотя его содержание было существенно видоизменено, и саму частноправовую терминологию старались вывести из широкого употребления.

Некоторые частноправовые принципы формально закреплялись действовавшим гражданским законодательством. Гражданский кодекс России 1994 г. впервые законодательно закрепил в п. 1 ст. 1 основные начала частного права. Переход от государственной планово-административной к рыночной экономике, кардинальное изменение общественного и экономического строя в России в начале 90-х годов XX в. обусловили переход к частноправовым началам в законодательстве и к их постепенному внедрению в правоприменительную практику. С введением в действие части первой гражданского кодекса РФ (далее: «ГК РФ») 1994 г. принципиально изменилась регламентация отношений собственности, предпринимательства, правовой статус многочисленных участников гражданского оборота.

4. Современная правовая теория рассматривает вопрос сочетания публичного и частного права в регулировании общественных отношений, в том числе предпринимательских, основываясь па теории разделения, сочетания и взаимной интеграции интересов.

Прежде чем раскрыть положения, касающиеся роли интересов в праве, обратимся к самому понятию «интерес». Слово «интерес» происходит от латинского «interest», что означает: «иметь значение».

Коллизонно-правовое регулирование предпринимательской деятельности в гражданском законодательстве

Как уже указывалось выше, основным и единственным коллизионным правилом российского частного права является норма ч. 3 ст. 2 ГК РФ, согласно которой к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Обратимся к правоприменительной практике по этому вопросу, накопленной за время действия части первой ГК РФ, и рассмотрим вопросы коллизионной интеграции частного права в валютное регулирование и валютный контроль; соотношение смежных институтов гражданского законодательства и банковских режимов, поскольку они регулируют сферу расчетных правоотношений субъектов предпринимательской деятельности, а также кратко проанализируем коллизии частного права и антимонопольного законодательства.

Далее раскроем положения, касающиеся коллизионной практики относительно применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) и смежного института в законодательстве о налогах и сборах в публичных правоотношениях (п. 9 ст. 78 части первой НК РФ), а также проанализируем коллизионную правоприменительную практику по ряду других вопросов, включенных в тему исследования. 1. Коллизионная интеграция частного права в регулировании отношений но валютному регулированию и валютному контролю предпринимательской деятельности.

Самостоятельный пласт правоприменительной практики по коллизионным правилам частного права в сфере государственного регулирования предпринимательской деятельности касается законодательства о валютном регулировании и валютном контроле. Рассмотрим коллизонно-правовое регулирование данной сферы на одном из примеров.

В арбитражной практике был рассмотрен следующий спор.

Открытое акционерное общество «Тулафарм» обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к Приокскому региональному центру Федеральной службы России по валютному и экспортнохму контролю (далее региональный центр по валютному контролю) о признании недействительным его решения о применении к истцу ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 14 тогда еще действующего Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле»102, в виде взыскания штрафа в сумме 136141 доллара США. Решением арбитражного суда первой инстанции исковое требование было удовлетворено в части взыскания 123091 доллара США, в остальной части в удовлетворении иска отказано.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа Постановлением от 10.12.1998 г. решение в части удовлетворения иска отменил и в иске отказал, в остальной части решение оставил без изменения. При проверке законности вынесенных судебных актов в надзорном порядке Президиум ВАС РФ счел, что протест подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следовало, что в результате проверки региональным центром по валютному контролю соблюдения истцом валютного законодатель Закон РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» от 09.10.1992 г. М 3615-1. Первоначальный текст документа опубликован в Издании «Российская газета», №240 от 04.11.1992 года. Большая часть положений закона утратила силу в связи с принятием Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ. ства были установлены факты нарушения порядка учета валютных операций, в связи с чем ответчиком принято обжалованное впоследствии решение о взыскании с истца указанной суммы в виде штрафа на основании пунктов 2 и 4 Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле». Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что нарушения порядка учета валютных операций на сумму 123091 доллар США допущены в 1994 - 1995 годах Тульским областным государственным предприятием «Фармация», а правопреемник его - ОАО «Тулафарм» - зарегистрирован после совершения правонарушения, в связи с чем истец не должен нести ответственности за нарушения, совершенные его предшественником.

Отменяя решение в части удовлетворения иска, суд кассационной инстанции сослался на то, что преобразование государственного предприятия в акционерное общество осуществлено во исполнение Указа Президента РФ от 01 июля 1992 № 721 «Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества»103, который предусматривает универсальное правопреемство при преобразовании, в силу чего истец обязан нести ответственность в полном объеме.

Данный вывод суда кассационной инстанции Президиум ВАС РФ счел неправильным.

Основываясь на положении ч. 3 статьи 2 ГК РФ, суд надзорной инстанции отметил, что Закон РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» не содержит указания на то, что к правоотношениям об ответственности за нарушение валютного законодательства применяется гражданское законодательство, а также на невозможность применения ответственности, предусмотренной этим Законом, к правопреемнику реорганизованного юридического лица, допустившего правонарушения, выявленные после реорганизации.

Согласительные и переговорные процедуры как способ разрешения правовых коллизий и их применение для урегулирования коллизий частных и публичных норм предпринимательского права

Правовые средства, направленные на преодоление разногласий, достижение консенсуса (переговоры, посреднические процедуры, создание согласительных комиссий и т.д.) играют огромную роль в механизме устранения и преодоления коллизий. Сами по себе они не устраняют коллизии в законотворческом процессе и правоприменительной практике, но, вместе с тем, в целом ряде случаев лишь при применении указанных правовых средств возможно эффективное и своевременное разрешение коллизий правовых актов. Использование переговоров, согласительных процедур является возможным, а иногда и необходимым условием устранения и преодоления коллизий как в сфере публичного, так и частного права, без их применения возникшее противоречие зачастую невозможно устранить, и оно грозит перейти в прямое противостояние сторон, то есть правовой конфликт.

«Следствием правовой реформы стало расширение возможности применения процедур, направленных на достижение согласия, консенсуса в процессе устранения или преодоления коллизий».195 «Консенсус - единогласие, согласие, особенно во мнениях, следовательно - общее мнение». Применительно к международному праву консенсус определяется как «одна из процедурных форм выработки решений в рамках международных организаций межгосударственных (межправительственных) организаций и международных дипломатических конференций, заключающаяся в принятии решения без голосования при отсутствии возражений с чьей - либо стороны».197 Так же под консенсусом понимается «достигнутая согласованность позиций и взглядов участников переговоров и обсуждений».198 В чисто юридическом же понимании консенсус есть метод выработки и принятия решений, который предполагает такую согласованность позиций, когда большинство участников (членов соответствующего органа) поддерживают предложенное решение и ни один не выступает против (воздержавшиеся возможны), а так же результат переговоров и обсуждений, заключающийся в определенной согласованности позиций и взглядов.

В правовой науке консенсус, как метод принятия решения, подразделяется на юридический (когда консенсуальные методы и процедуры предусмотрены нормативными актами и порождают определенные правовые последствия) и неюридический (неформальные способы разрешения разногласий).

В западных научно-правовых теориях, в основном, в Великобритании и США, к последнему виду относят различного рода лоббистские процессы и процедуры, которые закреплены непосредственно в законодательстве этих стран. Собственно, сам термин «лобби», как утверждают лингвисты, пришел в обиход английского языка из латыни в XVI веке и первоначально означал узкие, извилистые проходы и полутемные галереи в средневековых католических монастырях.

Лоббизм, безусловно, представляет собой важный механизм принятия взвешенных государственных решений на основе согласования различных позиций и интересов, вместе с тем, современное российское правовое понимание этого явления позволяет прийти к выводу о том, в России лоббизм характеризуется, прежде всего, как одна из форм коррупции.

Некоторые авторы полагают, что «наступило время и у нас вывести «теневой» отечественный лоббизм «на свет», превратить его в полноценный политический институт, каковым он, к примеру, является в США и Западной Европе, где в органах власти представлены не только мощные корпоративные структуры, но и интересы различных сегментов общества, включая еще не родившихся детей, которых с момента зачатия оберегают от грубого обращения.

С точки зрения рассмотрения вопроса о формах и видах средств разрешения юридических коллизий частных и публичных норм в предпринимательском секторе, лоббизм в современных российских условиях представляет особенный интерес.

Лоббизм как форма разрешения противоречий в вопросах регулирования и в том числе раздела рынка, существования и поведения в его рамках хозяйствующих субъектов, создания оптимальных и эффективных условий для системного развития предпринимательского сектора экономики в наши дни используется ежедневно. Этот метод едва ли не самый актуальный сегодня. Мы вынуждены становиться свидетелями того, что в настоящее время, когда речь касается интересов крупных монополистов в хозяйственном секторе, лоббизм зачастую не просто играет первоочередную роль в разрешении возникших противоречий, но и принимает извращенные формы. Трудно подыскать другие слова, когда дело касается «продавливания» бизнес-структурами выгодных им заведомо незаконных судебных решений, а также решений иных властных органов и должностных лиц, за каждым из которых миллионные активы, «неправосудно отобранные» объекты чужой собственности. Все это - тоже лоббизм, разновидность консенсуса, в котором участвуют хозяйствующие субъекты — с одной стороны, а власть - с другой. Безусловно, подобные болезненные явления в современной отечественной хозяйственной системе вызывают высокую озабоченность. Однако в силу именно юридической специфики настоящего исследования, ограничимся вышеизложенным.

Сегодня вопрос стоит не о полезности и преимуществах лоббизма, они очевидны. Вопрос в том, какая его модель утвердится в России».199 В силу изложенных причин, а также по причине именно указанного выше подхода российского законодателя к такой форме внеправового консенсуса, как лоббизм, нас, в первую очередь, интересует юридический консенсус. Юридический консенсус может быть обязательным (если допустимо только консенсуалыюе решение) и факультативным (если наряду с консенсуальным допускается и другой порядок принятия решения).200 Юридический консенсус, в принципе, лучший способ принятия решений хотя бы потому, что только так проблема может быть снята окончательно. В связи с вышеизложенным, необходимо указать, что консенсус в указан 143 ном его понимании применим не только в международных отношениях. В контексте раскрываемой темы настоящего исследования важно отметить, что консенсу-альный метод допустим и применим при разрешении противоречий внутри правовой системы.

Но, говоря о позитивных сторонах консенсуальных процедур, нельзя не упомянуть о том, что указанный метод имеет и существенные недостатки. Прежде всего, необходимость многократных согласований позиций затягивает принятие решений. Еще одним недостатком является большая вероятность принятия неконкретных, расплывчатых решений. Соответственно, повышение степени согласованности решения может идти в ущерб его качеству. Консенсуальный метод преобладает в международном праве, в связи с уважением суверенитета государств и невозможностью принудительного исполнения решений, но даже здесь его использование довольно ограничено и не безусловно. Путем консенсуса решаются лишь наиболее важные вопросы. Их обычно определяет сам субъект предпринимательской деятельности (объединение хозяйствующих субъектов), причем, как правило, делается оговорка, что данный принцип применяется лишь «насколько это возможно». Достигнутые договорённости, устные или зафиксированные в протоколах, заявлениях, устраняют разногласия в позициях сторон и служат импульсом к приведению коллизионной ситуации в нормальную.201

Однако переговорный процесс эффективен лишь при готовности сторон искать пути согласованного решения. В науке выделяют такие условия начала переговоров, как: 1) стороны, помимо противоречащих интересов, имеют и значимые общие интересы; 2) стороны считают возможным достижение общего понимания или соглашения, которое для них более выгодно, чем другие альтернативы; 3) они вступают в дискуссию в поисках взаимно удовлетворяющего решения.202 Имеются ли указанные предпосылки применения института переговоров в урегулировании юридических коллизий в предпринимательских отношениях?..