Содержание к диссертации
Введение
Глава I Общая характеристика формы договора во внешнеэкономической деятельности
1. Понятие формы внешнеэкономического договора 13
2. История развития отечественного законодательства о форме договора во внешнеэкономической деятельности 25
3. Современные источники правового регулирования 38
Глава П. Коллизионные аспекты формы внешнеэкономических договоров
1. Квалификация понятия форма применительно к внешнеэкономическому договору 52
2. Основные формулы прикрепления 58
3. Закон, применимый к определению последствий недействительности сделки из-за пороков формы. Принцип «favor negotii» 75
Глава ПІ. Материально-правовое регулирование формы внешнеэкономических договоров
1. Частноправовая регламентация формы внешнеэкономических договоров 86
2. Влияние государственного регулирования внешнеэкономической деятельности 108
3. Последствия несоблюдения установленной формы внешнеэкономического договора 123
Глава IV. Перспективы внедрения электронной формы внешнеэкономических договоров
1. Понятие электронной формы договора 142
2. Источники правового регулирования электронной формы договора и их значение для внешнеэкономического договора 159
3. Коллизионное регулирование электронной формы внешнеэкономических договоров 180
4. Правовые проблемы внедрения электронной формы договора во внешнеэкономический оборот 192
Заключение 214
Список использованной литературы 219
- Понятие формы внешнеэкономического договора
- Квалификация понятия форма применительно к внешнеэкономическому договору
- Частноправовая регламентация формы внешнеэкономических договоров
Введение к работе
Актуальность выбранной темы исследования
Договор широко используется для опосредования самых различных отношений, в том числе в сфере внешнеэкономической деятельности. Специфика международных экономических отношений приводит к формированию особого правового режима для договоров в этой области.
Требования к форме, в которой должен быть заключён договор, и внешнеэкономический договор в частности, в различных правовых системах сильно разнятся: от императивного требования заключения договоров в письменной форме в одних странах, до отсутствия требований к заключению договоров в какой-либо форме в других. Принцип либерального подхода к регулированию формы заложен в ряде международных актов. Венская конвенция 1980 г., Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Принципы европейского договорного права и другие акты пошли по пути отказа от требований соблюдения письменной формы договора.
В России же, сохраняется строгий формализм внешнеторговых контрактов, который был заложен ещё при административно-командной системе управления экономикой страны, это имеет место несмотря на кардинальное изменение условий и переориентирование экономики в сторону рыночного развития, выход на внешний рынок множества российских юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также диверсификацию внешнеэкономической деятельности.
Встаёт актуальный вопрос определить насколько это, прежнее по сути, регулирование отвечает требованиям новых условий и международных подходов. Не является ли оно тормозом на пути развития российской внешней торговли и других форм внешнеэкономической деятельности. Оправдана ли такая специфика, при том, что Россия здесь в меньшинстве.
Научно-технический прогресс вносит свои коррективы в развитие международного коммерческого оборота, ведёт к расширению его границ и
появлению в этой связи новых форм коммерческого взаимодействия сторон. Всё большее число сделок в международной торговле заключается с помощью электронного обмена данных и других средств передачи данных, обычно называемых «электронной торговлей», которые предусматривают использование альтернативных бумажным формам методов передачи и хранения информации. В связи с этим возникает целый ряд вопросов по правовым аспектам- заключения предпринимательских договоров посредством электронных средств связи; Прежде всего, это касается юридической действительности таких договоров, а также соответствия электронной формы документов требованиям к форме договоров:
Развитие электронной торговли ставит перед необходимостью по-иному взглянуть на форму контрактов и процесс их заключения, вызывает необходимость закрепления в праве новых тенденций, являющихся; закономерным следствием распространения информационных технологий-; Не прекращается работа по развитию; регулирования правового статуса, документов в электронно-цифровой, форме на международном уровне, следствием чего является множество унифицированных правовых актов; Между тем вопрос соответствия отечественного законодательства потребностям регулирования отношений, испытывающих' влияние технического прогресса, продолжает оставаться актуальным. Хотя создание правовых условий для использования электронных документов в гражданско-правовой сфере определено Правительством РФ в качестве одного из основных принципов национального правового регулирования данной сферы, эта задача ещё не является решённой.
Об актуальности выбранной темы свидетельствует результат, анализа правоприменительной'; практики в отношении формы договоров во внешнеэкономической деятельности, где вопросы: действительности самого контракта, а, также изменений;, дополнений и различных актов к нему, вследствие порока формы возникают регулярно.
Изложенное и предопределило выбор темы диссертации, охватывающей целый комплекс актуальных проблем, исследование которых имеет большое теоретическое и практическое значение.
Цель и задачи исследования
Настоящая работа посвящена исследованию формы договора во внешнеэкономической деятельности и анализу адекватности правовых предписаний отечественного законодательства в отношении формы такого договора потребностям современного этапа развития внешнеторговых связей и сложившимся международным стандартам.
Достижение поставленной цели связано с решением следующих научно-практических задач исследования:
провести историко-правовой анализ развития отечественного законодательства о форме внешнеэкономического договора;
исследовать коллизионные аспекты формы внешнеэкономических договоров;
изучить зарубежный опыт материально-правового регулирования формы внешнеэкономических договоров для определения возможности его учета при совершенствовании регулирования соответствующих отношений в России;
провести исследование арбитражной и судебной практики рассмотрения споров в отношении действительности внешнеторговых договоров с пороком формы;
рассмотреть перспективы расширения практики заключения российскими предпринимателями внешнеэкономических сделок посредством электронной связи;
- сформулировать предложения по совершенствованию законодательства
в отношении регулирования формы договора во внешнеэкономической
деятельности.
Объектом настоящего исследования явилось правовое регулирование договоров во внешнеэкономической деятельности, требования
б предъявляемые законодателем к заключению'внешнеторговых контрактов, а предметом — форма заключения договора во внешнеэкономической деятельности.
Методология исследования
Поставленная цель обусловила методологические подходы к её решению. При проведении диссертационного исследования был использован комплекс общенаучных и частных методов, включая системно-структурный, историко-правовой, функциональный, логический, лингвистический и другие методы познавательной деятельности.
Диссертант отмечает особое значение сравнительно-правового метода, на основе которого было проведено исследование законодательных моделей регулирования формы внешнеэкономического договора и практики их применения в разных странах, и был осуществлён поиск оптимального решения для Российской Федерации.
Теоретическую основу диссертационного исследования составили
работы учёных как дореволюционного периода: Д.И. Мейера,
К.П. Победоносцева, Г.Ф. Шершеневича, так и специалистов в области
международного частного права, гражданского права и теории права
последующего периода: Т.Е. Абовой, М.П. Бардиной, В.В. Безбаха,
М.М. Богуславского, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, Е.А. Васильева,
Н.Г. Вилковой, В.В. Витрянского, А.Н. Жильцова, И.С. Зыкина,
Д.М. Генкина, Г.К. Дмитриевой, О.С. Иоффе, В.А. Кабатова, А.С. Комарова, А.А. Костина, А.Н. Кучер, Л.А. Лунца, А.И. Муранова, В.А. Мусина, Т.Н. Нешатаевой, B.C. Позднякова, Н.В. Рабинович, Д.Ф. Рамзайцева, М.Г. Розенберга, О.Н. Садикова, Е.А. Суханова, М.П. Шестаковой и др.
Различные аспекты формы договора и развития электронной коммерции
исследованы в трудах таких учёных как И.Л. Бачило, Е. Виноградова,
Д. Гвоздев, Л.Г. Ефимова, М. Жижина, А.В. Зажигалкин, Я.А. Карев,
В.Б. Паничкин, П.С. Симонович, Н. Соловяненко, А.В. Ткачёв,
А.В. Шамраев, Е.А. Шелепина и др.
При написании работы использовались труды зарубежных учёных: Р. Джуровича, Р. Дэвида, X. Кетца, О. Ландо, Дж. Трейтела, К. Цвайгерта и др.
Комплексный характер темы обусловил необходимость использования при написании работы не только трудов российских и зарубежных учёных -специалистов по международному и национальному праву, но и трудов представителей смежных отраслей знаний (информатики, связи, кибернетики, документоведения, криминалистики), изучавших те или иные аспекты проблемы: М. Анучина, И.В. Решетниковой, А. Фабричного и др.
Работа во многом основывается на изучении международных нормативно-правовых актов. Это, прежде всего, документы ООН, а также её органов (в частности, типовые законы и руководства по их принятию, подготовленные ЮНСИТРАЛ), и международные акты в соответствующей области, включая новейшие, такие как Регламент ЕС «О праве, применимом к контрактным обязательствам» 2008 г. (Рим I). При проведении* исследования использовались комментарии рабочих групп по подготовке некоторых из международных документов.
Научная новизна.
Впервые в отечественной юридической науке предпринято комплексное исследование и системная разработка проблем регулирования формы внешнеэкономических сделок с точки зрения адекватности правовых предписаний российского законодательства в отношении формы внешнеэкономического договора современным потребностям и сложившимся международным стандартам. В том числе, проведена комплексная' разработка проблем осуществления оборота документов, создаваемых в электронно-цифровой форме, между участниками гражданских правоотношений с иностранным элементом.
Изучена коллизионная специфика регулирования формы внешнеэкономического договора в России с точки зрения его соответствия реалиям современного коммерческого оборота. Проведен анализ существующих коллизионных привязок к определению права, применимого
к форме сделки, и рассмотрен принцип «favor negotii» в качестве одной из альтернатив традиционным коллизионным привязкам.
Исследован значительный массив решений коммерческого арбитража и государственных судов, вынесенных по спорам в отношении заключения внешнеэкономических договоров в определённой форме, что обеспечило всестороннее рассмотрение подходов судебных органов к разрешению вопросов предмета диссертационного исследования*.
Научная новизна настоящего исследования проявляется также в наличии анализа норм проекта ФЗ «Об электронной торговле» №310163-4, внесённого на рассмотрение в Государственную Думу Федерального Собрания РФ. Изучено соотношение положений законопроекта с нормами действующего законодательства, и проведено их сравнение с международными актами в рассматриваемой сфере, что позволило высказать конкретные предложения по усовершенствованию законопроекта.
Диссертация является научным исследованием, в котором осуществлена попытка анализа такого многогранного важного явления как форма договора с позиций российского права, но в сравнении с актами универсальной и региональной унификации (ЕС, СНГ) и актами ряда зарубежных стран (Великобритании, Германии, США, Франции, Украины и др.). Данный' подход максимальным образом позволил выявить современные тенденции в правовом регулировании предмета настоящего исследования, показать пробелы в отечественном законодательстве, а также сделать ряд предложений по его совершенствованию с учётом мирового опыта.
Положения выносимые на защиту
Приведённое в настоящей работе исследование позволило придти к следующим основным выводам.
1. Сложившийся в отечественном праве подход к регулированию формы внешнеэкономического договора в сравнении с правовым регулированием формы таких договоров в других странах является гораздо более строгим и формализованным. В положениях большинства современных иностранных
законов и международных актов усматривается практически полный отказ от какого-либо требования к заключению соглашения в письменной форме.
Жесткие требования российского закона в отношении формы внешнеэкономического договора и последствий её несоблюдения во многом обусловлены ранее имевшими место социально-экономическими и политическими факторами, в частности действием государственной монополии внешней торговли. Такой «формализм», воспринятый в принципиальных моментах современным российским правом и после распада СССР, уже не имеет под собой реальной объективной правовой и экономической необходимости и должен быть пересмотрен.
В настоящее время имеются основания для того, чтобы режим регулирования формы внешнеэкономических сделок был максимально приближен к режиму «внутренних» сделок, заключаемых отечественными предпринимателями. Это, в свою очередь, позволит ставить вопрос об отмене экстерриториального характера положения об обязательной письменной форме внешнеторговых сделок российских организаций, что способствовало бы сближению позиции российского права с коллизионными нормами о форме сделок, принятыми во многих странах.
2. Проведённый диссертантом анализ зарубежного законодательства позволяет заключить, что на современном этапе развития международного частного права формула «закон места совершения акта» для разрешения коллизий законов, связанных с формой гражданско-правового акта, постепенно отходит на второй план. В связи с тем, что фактическое место совершения сделки может носить случайный характер, тем самым затрудняя адекватное решение задачи определения применимого права, преобладающим в праве многих стран становится закон существа сделки — «lex causae», подчиняющий форму сделки праву страны, которое регулирует само обязательство, вытекающее из сделки.
Всё большее значение в праве зарубежных стран приобретает принцип «favor negotii», направленный на применение того права, которое является
более благоприятным для целей признания сделки действительной. Его разработка в теории была вызвана стремлением обойти недостатки существующих коллизионных привязок («lex loci actus», «lex causae», «lex fori» и др.).
В российском законодательстве неизменным в качестве отправного остаётся принцип lex locus actus — «форма сделки подчиняется месту ее совершения» (п.1 ст. 1209 ГК РФ). Учитывая практическую уязвимость названного принципа и в целях предоставления контрагентам возможности выбора того права, чьи положения наиболее благоприятны для регулирования их отношений, диссертант предлагает следующую редакцию абзаца 1 пункта 1 ст. 1209 ГК РФ: «Форма сделки подчиняется праву места её совершения. Однако сделка считается действительной с точки зрения формы, если соблюдено право, которое применяется к самой сделке. При этом сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права».
С точки зрения действующего коллизионного регулирования следует различать понятие статута формы сделки, куда входит ряд не являющихся исчерпывающими требований по её оформлению, таких, например, как: составление документа, выражающего её содержание, наличие подписи соответствующих лиц, а также некоторые дополнительные требования (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.). Вместе с тем собственно понятие формы внешнеэкономической сделки с учётом установленных последствий её несоблюдения не предполагает расширительного толкования. Поэтому, в связи с возможностью установления в нормативном акте или договоре дополнительных требований к форме сделки, само по себе их несоблюдение не должно автоматически влечь последствий предусматриваемых п.З ст. 162 ГК РФ и применению подлежит п.1 ст. 162 ГК РФ, коль скоро в нормативном акте или соглашении сторон не предусмотрено иное.
5. Не отрицая необходимости государственного контроля за
совершением внешнеторговых операций, следует признать, однако, что его
мера должна адекватно соответствовать регулируемым правоотношениям. В
целях государственного регулирования внешнеэкономической деятельности
строгость требований в отношении формы заключения внешнеторгового
договора могла бы быть сохранена в отношении отдельных категорий
внешнеэкономических сделок. В таком случае она могла бы быть напрямую
увязана в частности, с видом сделки, её стоимостным размером и/или
сроком, на который сделка заключается. Дифференциация письменной
формы внешнеторгового договора в зависимости от вида и суммы
заключаемой сделки или от срока, на который заключается договор, как
свидетельствует зарубежный опыт, может способствовать оправданной
либерализации государственного контроля внешнеэкономических операций
без ущерба для достижения целей такого контроля.
6. На документы в электронно-цифровой форме, посредством которых
заключена внешнеэкономическая сделка, распространяются правила
Гражданского кодекса РФ о письменных документах, однако только при
соблюдении ряда условий (одним из которых, является подписание
документа электронной цифровой подписью). По мнению диссертанта, не
требуется специального коллизионного регулирования электронных
договоров с точки зрения их формы. Применение действующей
императивной коллизионной нормы, подчиняющей форму
внешнеэкономической сделки российскому праву (п.2 ст. 1209 ГК РФ), в
данном случае не должно наткнуться на какие-либо правовые барьеры. При
этом является целесообразным приведение понятийного аппарата
готовящегося Закона РФ «Об электронной торговле» в большее соответствие
с Конвенцией «Об использовании электронных сообщений в международных
договорах» 2005 г.
Практическая значимость результатов исследования заключается в том, что основные полученные выводы и предложения могут быть
использованы при совершенствовании действующего российского законодательства в сфере регулирования формы внешнеэкономического договора, а также регулирования электронного документооборота, в частности, в свете подготовки проекта российского закона «Об электронной торговле». Ряд положений может оказаться полезным для лиц, непосредственно занимающихся заключением и исполнением контрактов с иностранными партнёрами. Полученные результаты могут найти применение и при разрешении споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок, а также могут быть использованы в учебном процессе.
Апробация работы
Диссертационная работа выполнена и одобрена на кафедре частного права Всероссийской академии внешней торговли. Основные положения и выводы исследования нашли отражение в публикациях диссертанта.
Структура работы обусловлена целями и задачами исследования и состоит из введения, четырёх глав, заключения, а также списка использованной литературы.
Понятие формы внешнеэкономического договора
Одним из принципов современного частного права является свобода вступления участников в договорные отношения. При этом для возникновения соглашения как такового необходимо- согласование воли договаривающихся сторон (см. п.З ст. 154 ГКРФ). Однако для заключения договора1 может иметь существенное значение форма, а последствием её несоблюдения, в зависимости от регулирующего права, может быть ничтожность договора. Поскольку в силу применимого закона или воли сторон действительность договора может предполагать соблюдение определённой формы, то договор считается» не состоявшимся, если он не заключён в-, требуемой форме (например, пункт 1 ст. 159 ГКРФ устанавливает, что «если иное не установлено соглашением сторон, могут совершаться устно все сделки, исполняемые при. самом их совершении, за, исключением сделок, для- которых установлена нотариальная форма, и сделок, несоблюдение простой письменной формы которых влечет их недействительность»).
Правовое регулирование формы договоров вообще, и внешнеэкономических договоров в частности, выражается в установлении определённых требований к ней и последствий их нарушения, поэтому под формой договора следует понимать требования к оформлению договора . К таким требованиям могут быть отнесены не только совершение документа на бланке определённой формы, скрепление печатью, составление документа на определённом языке, ранее - торжественное слово обещания, символическое действие, письмо и т.п., но и требование о регистрации договора в надлежащих случаях (подробнее см. главу III настоящей работы). По справедливому замечанию И.С. Зыкина, конкретный перечень таких требований может носить только примерный характер, и они могут различаться в зависимости от применимого права .
Цель соответствующих требований состоит в том, что они позволяют сделать отношения сторон более определёнными, снять основания для споров в будущем по поводу самого факта совершения сделки и её содержания5. Некоторые нормы придают акту фиксации внешнеэкономической сделки публичный характер. С этим связаны государственный контроль за её содержанием, помощь сторонам в уяснении правовых последствий совершаемых ими юридических действий, а равно информирование заинтересованных лиц о совершённых сделках (подробнее о государственном регулировании договоров - 2 главы III настоящей работы).
На практике, чаще всего договоры заключаются в устной или письменной форме. При совершении договора в устной форме между сторонами происходит обмен произносимой в момент заключения договора словесной информацией о характере и объёме прав и обязанностей, приобретённых сторонами в результате соглашения. В силу известных причин устная словесная информация со временем легко утрачивается, трудно воспроизводима (свидетели могут что-то забыть, умереть, уехать в другую местность, между свидетелями и одной из сторон может быть сговор и т.п.) и, следовательно, трудно достоверно доказуема в случае возникновения спора. Поэтому, среди всех видов договоров, различаемых по их форме, устные занимают особое место и стоят особняком от всех остальных. Если речь идёт о договорённости сторон относительно формы договоров, как правило, имеют в виду исключительно согласование вопроса о необходимости совершить письменную сделку, а письменную -удостоверить у нотариуса или по-другому заверить. Возможность заключения договора в устной форме появляется по своего рода остаточному принципу, когда допускается заключение устных договоров во всех случаях, если законом или соглашением сторон не требуется письменной (простой или нотариальной) формы6.
Чаще всего возможность совершения договора в устной форме ограничена государством по признаку его субъектного состава или суммы, составляющей его предмет, например во Франции порогом устной формы является сумма в 5 тысяч евро (ст. 134 Гражданского Кодекса), а в США - 500 долларов (ст.2-201 Единообразного торгового кодекса).
Как правило, выделяется возможность устного совершения договоров,. исполняемых при самом их совершении (например, при приобретении товара в розничных, а иногда и в оптовых магазинах его передача и оплат производятся одномоментно) . Исполняемый при самом его заключении договор не может быть совершён устно, прежде всего в случаях, когда для него введена обязательная форма (например, нотариальная) или государственная регистрация либо предусмотрено, что несоблюдение письменной формы сделки влечёт за собой его недействительность (см. главу III настоящей работы).
Квалификация понятия форма применительно к внешнеэкономическому договору
Коллизионные нормы о праве, применимом к форме сделок (или о формальной действительности сделок), содержатся в законодательстве о международном частном праве многих стран. Они включены в Модель ГК для стран СНГ, в Киевское соглашение 1992 г. (п. г) ст.П), Минскую конвенцию 1993 г. (ст.39), в большинство двусторонних договоров Российской Федерации о правовой помощи. Положения статьи о праве, применимом к форме сделки, включены в Римскую конвенцию стран -членов ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. и в Регламент ЕС «О праве, применимом к контрактным обязательствам» 2008 г. (Рим І), в Межамериканскую конвенцию о праве, применимом к международным контрактам 1994 г., в Гаагскую конвенцию о праве, применимом к международной купле-продаже товаров 1986 г., которая пока не вступила в силу.
Следует отметить, что в указанных документах содержатся коллизионные нормы, определяющие применимое к форме сделки право, при том, что само понятие формы применительно к внешнеэкономической сделке не закреплено (в том числе, как уже отмечалось, и в российском законодательстве), в силу чего не является конкретно определённым.
С точки зрения надлежащего понимания сферы действия соответствующего права, а также для разграничения с вопросами, которые определяются на основе иных коллизионных привязок, возникает необходимость уяснения содержания самого понятия «форма сделки» применительно к внешнеэкономическим договорам. Только после установления природы правоотношения, появляется возможность выбрать коллизионную норму, которая применима к такому правоотношению, и в соответствии с ней определить право, подлежащее применению к этому правоотношению.
Полагаем всё же; что вне зависимости от того, что речь идёт о внешнеторговых контрактах, тем не менее, само понятие их формы в материально-правовом плане в принципе ничем не отличается от содержания понятия формы договора, не опосредованного иностранным элементом. Отмеченное обстоятельство не исключает, что в коллизионном праве в силу его специфики понятие формы может не быть тождественным тому же понятию в материальном праве. Для целей коллизионного регулирования, по нашему мнению, понятие формы сделки может трактоваться несколько шире и под ней следует понимать требования к оформлению сделки.
В зависимости от характера правоотношений, их длительности, вида и стоимости имущества требования к форме договора могут иметь императивный характер либо стороны могут сами определить, в какой форме они намереваются совершить договор. И- если законодательством страны установлено требование о совершении внешнеэкономической сделки в письменной форме, то оно может дополняться такими требованиями, как подписание специализированным уполномоченным лицом, совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью, регистрация сделки в надлежащих случаях и т.д. (конкретный перечень таких требований при этом может носить только примерный характер).
Требования могут различаться в зависимости от применимого права. Как правило, документ в письменной форме должен предоставлять лицу, опирающемуся в своей деятельности на его содержание, возможность, во-первых, без помех ознакомиться с его содержанием; во-вторых, идентифицировать составителя документа; в-третьих, удостовериться в подлинности документа, исходя из тех сведений, которые содержаться непосредственно в документе, прибегая к дополнительным способам проверки лишь в исключительных случаях. Форма сделки (будь то устной или письменной), вне которой сделка в принципе не может существовать, вводит волеизъявление или некоторый факт в международный правовой оборот, в том числе и в виде письменного документа, а, следовательно лицо, или лица, выпустившие документ от своего имени, несут ответственность за все правовые последствия, которые могут иметь место вследствие недостатков не только содержания, но и оформления документа.
В ГК РФ наряду с нормами по отдельным видам обязательств форме сделок посвящены, в частности, ст. 158 - 165, 434. В них оговорено, в том числе, что понимается под той или иной допустимой формой сделки, когда требуется совершение сделки в определенной форме, и последствия ее несоблюдения. Следует согласиться с мнением Зыкина И.С., что проблематика указанных статей дает основное представление о предметной сфере действия права, применимого к форме сделки51. Тем более что в соответствии со статьёй 1187 ГК РФ, призванной- решить проблему «конфликта квалификаций», при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. А коль скоро касательно понимания формы договора иного законом не предусмотрено, то надлежит, прежде всего, руководствоваться российским правом.
Названные статьи покрывают широкий круг вопросов в отношении раскрытия понятия «форма сделки»: виды формы сделки, понятие устной и письменной форм сделки и их соотношение, дополнительные требования письменной формы сделки, разновидности письменной формы сделки, заключение сделок посредством электронной связи, нотариальное заверение сделок и др.
Принимая во внимания положения пункта 2 ст. 1187, предусматривающие, что если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны «Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части 3». // Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, Л.Г. российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право, следует заметить, что в отношении формы заключения договора такой необходимости чаще всего не возникает. Вместе с тем, здесь возможны исключения, одним из которых является, например, институт оформления договоров «за печатью» (Specialties, under seal, deed), известный англо-американскому праву (см. 1 главы III).
Немало вопросов возникает в отношении дополнительных требований к письменной форме внешнеэкономического договора, к которым можно отнести, например, исполнение на стандартном бланке, приложение печати, присвоение контракту унифицированного номера и т.д. Неисполнение таких требований может иметь различные правовые последствия в зависимости от того, были ли они установлены обычаями делового оборота, национальными правовыми актами, локальными правилами оформления документов компании или соглашением сторон (подробнее о дополнительных требованиях к форме внешнеэкономического договора см. 1 главы Ш настоящей работы).
link3 Частноправовая регламентация формы внешнеэкономических договоров link3 .
В современном праве зарубежных стран можно выделить некоторые общие черты в отношении регулирования формы сделок. Правом предъявляются определённые требования к форме совершения договора как одной из разновидностей сделок. В зависимости от характера правоотношений, их длительности, вида и стоимости имущества требования к форме договора могут иметь императивный характер либо стороны могут сами определить, в какой форме они намереваются совершить договор.
Законодательством страны может быть предусмотрена обязательная письменная форма некоторых договоров. Так, обязательная письменная форма для внешнеэкономических сделок, помимо п.З ст. 162 ГК РФ, предусматривается, например,: ст. 1116 ГК Белоруссии, ст. 1160 ГК Киргизии, ст. 1281 ГК Армении, ст. 1104 ГК Казахстана, ст. 13.1 ГК Кубы и др.
Письменный договор заключается путем исполнения соответствующего надлежащим образом подписанного документа. Общие для всех сделок требования к письменной форме признаются соблюденными, если составлен документ, выражающий ее содержание, и имеются подписи лица или лиц, совершивших сделку, либо уполномоченных ими лиц (в российском праве это нашло закрепление в п.1 ст. 160 ГК РФ).
Наряду с этим имеются специальные требования, относящиеся к письменной форме договоров. Имеется в виду, что договор заключается путем составления единого документа, подписанного сторонами, а равно путем обмена документами, осуществляемого с использованием почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи. При этом, как правило, необходимо, чтобы избранный сторонами способ мог бы позволить установить, что документ исходит именно от лица, которое является стороной в договоре. Это позволяет сделать вывод о том, что риск, связанный с возможным отказом стороны от направленных от ее имени оферты или акцепта, несет тот, кто ее принял и признал принадлежность подписи отправителю (см. подробнее главу IV настоящей работы). Из приведенных правил могут быть сделаны исключения в отношении отдельных видов договоров. Так, например, по праву России договоры продажи недвижимости (ст.550 ГК РФ), продажи предприятия (п.1 ст.560 ГК РФ), аренды зданий и сооружений (п.1 ст.651 ГК РФ), аренды предприятия (п. 1 ст. 658 ГК РФ), доверительного управления недвижимостью (п.2 ст. 1017 ГК РФ) должны быть заключены в письменной форме путем составления непременно одного документа, подписанного сторонами. Следовательно, такой способ, как обмен документами, в данном случае должен означать нарушение требования к оформлению договора, даже несмотря на то, что требуемая письменная форма при этом соблюдена.
С закреплением договорных отношений в письменной форме непосредственно связана подпись, выполнение которой обязательно. Подпись в свою очередь связана с именем физического лица, подписывающего документ. Несколько опережая дальнейшее изложение и затрагивая вопросы сравнения электронной цифровой подписи (см. главу IV настоящей работы) и подписи собственноручной, можно отметить верность позиции М. Жижиной , согласно которой, личное и рукописное выполнение являются основными моментами, отличающими подпись от факсимильных, компьютерных и иных её изображений, например, факсимиле80. Только почерк способен отразить состояние лица в момент подписания документа, в том числе: алкогольное или наркотическое опьянение и неспособность вследствие этого понимать значение своих действий или руководить ими, состояние стресса под воздействием угроз или шантажа и т.д. Такое свойство почерка как избирательная изменчивость позволяет проследить, под влиянием каких причин - «сбивающих факторов» (необычных условий) -осуществлялась та или иная почерковая реализация .
В литературе была высказана точка зрения, в соответствии с которой форма внешнеторговой сделки и порядок её подписания категории разного порядка. По мнению А.А. Костина, подпись не должна рассматриваться в качестве атрибута формы, так как порядок подписания касается полномочий лиц, имеющих или не имеющих право на заключение договора ". По нашему мнению, нет оснований исключать подпись из атрибутов письменной формы договора, учитывая, что сама подпись на документе как таковая является подтверждением соблюдения порядка подписания. Здесь важно, что законодатель, определяя понятие письменной формы в п.1 ст. 160 ГК РФ «Письменная форма сделки» установил, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного (выделено диссертантом) лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.
Изучая значение подписи, известный российский исследователь начала прошлого века А.Ф. Волков, определял подпись фамилии как самую существенную часть письменной формы - «одна она даёт непреложную уверенность в том, что письменное заявление исходит от лица, его подписавшего» .
