Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Соотношение понятий подряд, строительный подряд и услуга в гражданском законодательстве 25
1.1. Подряд в гражданском праве 25
1.2. Строительный подряд как разновидность подряда 32
1.3. Соотношение подряда и услуги 41
Глава II. Правовой статус договора строительного подряда 59
2.1. Договор строительного подряда как вид гражданского договора 59
2.2. Государственный или муниципальный контракт как разновидность договора подряда 95
Глава III. Особенности договора строительного подряда 120
3.1. Риск в строительном подряде 120
3.2. Недвижимость как объект договора строительного подряда. 125
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 129
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ 133
- Подряд в гражданском праве
- Договор строительного подряда как вид гражданского договора
- Риск в строительном подряде
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Строительный подряд в настоящее время является одним из самых перспективных способов осуществления предпринимательской деятельности в сфере отношений, связанных с объектами недвижимости. Привлекательность данного вида деятельности состоит в том, что у подрядчика есть возможность специализироваться на каком-то одном виде строительного подряда (строительство новых объектов, капитальный ремонт, реконструкция, техническое перевооружение объектов недвижимости и т.п.), либо осуществлять эти виды работ одновременно, т.е. комплексно.
В этой связи договор строительного подряда является, пожалуй, основным механизмом, позволяющим сторонам «строить» взаимоотношения с учетом своих интересов и финансовых возможностей. Несомненно, такая деятельность сопряжена с необходимостью решения множества проблем как теоретического, так и практического характера, в том числе необходимостью лицензирования (до 01.01. 2010г.).
Вместе с тем, основное внимание в отечественном законодательстве уделяется лишь некоторым аспектам правовой регламентации отношений, возникающих между заказчиком строительства и подрядчиком, в то время как ряд важнейших вопросов остается без должного внимания. Например, требуют своего совершенствования законодательные нормы, регламентирующие ответственность подрядчика, установления дополнительных гарантий повышения качества строящихся, реконструируемых, капитально ремонтируемых и т.п. объектов недвижимости.
Кроме того, в стадии разработки находится система саморегулирования проектированием, строительством зданий и сооружений, а также инженерными изысканиями для строительства, именно поэтому уже несколько раз переносились сроки отмены лицензирования в данной сфере.
Несомненно, система саморегулирования окажет непосредственное влияние на отношения сторон и, соответственно, изменит их правовую регламентацию, а в итоге обновится перечень существенных условий договора. На основании изложенного очевидно, что договор строительного подряда нуждается в особо тщательном научно-практическом исследовании.
Кроме того, актуальность и сложность разработки избранной темы предопределена отсутствием единого научно-теоретического подхода к базовому понятию подряда и его разновидностям, соотношению подряда и услуги, которые предопределяют содержание и условия договора и неизбежно оказывают влияние на практическую деятельность. Например, зачастую из содержания договора проблематично определить и сформулировать конкретные основания и формы ответственности подрядчика, а в итоге при неисполнении либо ненадлежащем исполнением условий договора возникают споры, которые стороны не могут разрешить самостоятельно. Более того, никто практически не оспаривает, что подряд в строительстве является видом предпринимательской деятельности, а вот риск, который возлагается на подрядчика, вызывает массу вопросов. Анализ судебно-арбитражной практики также свидетельствует о значительных расхождениях при разрешении споров, связанных с наложением гражданско-правовых санкций.
Степень научной разработанности темы. Общие теоретические проблемы института гражданско-правового договора вообще и подряда в частности исследовались в работах таких известных ученых, как В.К. Андреев, Б.С. Антимонов, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Д.М. Генкин, О.С. Иоффе, А.Ю. Кабалкин, Н.С. Малеин, Д.И. Мейер, В.А. Ойгензихт, В.А. Тархов, В.А. Хохлов, Г.Ф. Шершеневич, Е.Д. Шешенин и др.
Особый интерес представляли для автора диссертационные работы Е.Л.Абрамцовой,1 О.Г.Ершова,2 Н.В.Курамжиной,3 Е.В.Лапутевой,4
1 Абрамцова Е.Л. Договор подряда в гражданском праве России // Дис. ... канд. юрид. наук: Волгоград. 2005. 160 с. S f\ "7 я
С.Н.Мокрова, П.С.Озерова, Д.В.Теплова, В.Р.Файзулина, в которых исследуются общие и частные проблемы строительного подряда, проводится анализ отдельных аспектов содержания и правовой квалификации договоров, вносятся предложения по совершенствованию действующего законодательства, формулируются доктринальные определения. Однако проблемы, которые возникли за последние годы в строительном подряде, не поучили своего исследовательского решения.
Цель исследования - критическое изучение и систематизированный анализ дискуссионных и мало разработанных вопросов, а таїоке проблем правового регулирования договора строительного подряда как правового института; определение обоснованности и целесообразности действующих норм, регламентирующих отношения участников строительного подряда; формулирование и обоснование теоретически значимых определений основных правовых категорий строительного подряда, а также разработка рекомендаций по совершенствованию законодательства РФ в данной сфере.
Для достижения указанной цели автором были поставлены следующие исследовательские задачи:
- осуществить анализ правовой категории «подряд» как основного понятия, используемого в процессе заключения и исполнения договоров в строительстве, выявить его сущность и проблемы правового регулирования, сформулировать признаки, характеризующие данную правовую категорию;
- исследовать соотношение понятий подряда и услуги, являющихся основанием установления договорных отношений, определить их правовую природу и, выявив сходство и различие, внести предложения по совершенствованию доктрины и правового регулирования;
- изучить правовую характеристику государственного и муниципального контракта, исходя из позиции, что данный контракт является разновидностью договора подряда в строительстве, выявить его сущность и проблемы правового регулирования, сформулировать признаки, характеризующие контракт как гражданско-правовой договор;
- выявить причины и условия, препятствующие получить наиболее объективную и полную характеристику будущего подрядчика выполнения работ для государственных или муниципальных нужд и предложить авторское решение проблемы;
- произвести анализ оснований возникновения ответственности подрядчика при выполнении строительных, ремонтных и тлт. работ, в том числе выполняемых для государственных или муниципальных нужд и на этой основе предложить ввести в сфере строительства правила об обязательном страховании;
- изучить судебную практику рассмотрения споров, вытекающих из нарушения обязательств по договору строительного подряда и выявить квалифицирующие признаки при отнесении объекта строительства к недвижимости;
- выработать конкретные предложения по совершенствованию гражданско-правовой регламентации законодательства РФ, направленного на повышение эффективности защиты интересов сторон договора, установления дополнительных гарантий повышения качества строящихся, реконструируемых, капитально ремонтируемых и т.п. объектов недвижимости.
Предмет исследования составили правовые нормы, регламентирующие строительный подряд и государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ, научные труды отечественных цивилистов, относящиеся к теме исследования, а также материалы правоприменительной практики в области подрядно-строительной деятельности.
Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе заключения и исполнения договора строительного подряда.
Методологическая основа исследования. Методология написания диссертации основана на диалектическом методе познания действительности, как основном способе объективного и всестороннего познания предмета исследования. В работе использованы общенаучные методы исследования: формально-логические (индукция, дедукция, анализ, синтез, гипотеза, аналогия), восхождения от абстрактного к конкретному, а также специальные юридические методы: сравнительно-правовой, формально-юридический и др.
Нормативную основу диссертации составили нормы Конституции РФ, Гражданского Кодекса РФ, иные законодательные и нормативно-правовые акты РФ в сфере строительного подряда.
Эмпирическая база диссертационного исследования сформирована путем обобщения и анализа договоров строительного подряда, заключаемых не только в сфере частного строительства, но и для государственных или муниципальных нужд. В своей практической деятельности в качестве юриста строительной организации автор проводила правовую экспертизу договоров, а также принимала участие в разработке основных (типовых) договоров, используемых работодателем диссертанта. Эмпирическую основу диссертации также составили различные акты (постановления, информационные письма, определения и т.п.) судебных органов по исследуемой тематике.
Научная новизна диссертационной работы выражается в том, что проведено научно-практическое исследование основных категорий строительного подряда и отдельных аспектов гражданско-правовой ответственности подрядчика за нарушение договора в строительстве.
Принимая во внимание многообразие проблем, возникающих при анализе подрядных отношений в строительстве, автор стремилась исследовать наиболее важные вопросы, возникшие в последние годы и не получившие надлежащей правовой оценки. В связи с этим, в диссертации впервые предприняты попытки:
а) провести систематизированный анализ законодательного и договорного регулирования отношений сторон с точки зрения подрядных работ или оказаний услуг.
б) обосновать необходимость совершенствования правового регулирования в рассматриваемой сфере путем закрепления некоторых специальных норм, посвященных подряду в строительстве, в том числе для государственных или муниципальных нужд в целях.
На защиту выносятся следующие положения и выводы диссертационного исследования:
1. Подряд, как вид гражданского договора, используется правовыми системами многих стран мира, в том числе и России уже более 100 лет. И поэтому, казалось бы, должен иметь не только устоявшуюся систему законодательной/регламентации, но и единую доктрину.
Однако проведенное диссертационное исследование показало, что институт подрядных отношении до настоящего времени является дискуссионным. Так, М.И. Брагинский насчитал только по:поводу предмета договора 6 принципиально отличающихся точек зрения.9 Аналогичная ситуация складывается и применительно к понятию «подряд» и его разновидности «строительный подряд», несмотря- на то, что ныне действующее законодательство легально определяет подряд как выполнение работы в; целях получения определенного результата (ст. 702 и 703 FK РФ). В Соответствии с П: 4 ст.. 38 НК РФ работой признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение.
Данные нормы послужили основанием для формирования общепризнанной точки зрения; что подряд- не просто работа, а совершение опре- . деленной деятельности (или действий) для І достижения согласованного и желаемого результата.
Вместе с, тем, известные ученые признают, что не всегда деятельность подрядчика направлена.на создание согласованного результата.. Например, генподрядчик вправе; передать все строительство другим субъектам, т.е. не совершать такой деятельности, а лишь контролировать и нести ответственность за ее результат. Отсюда возникает вопрос - является ли такая деятельность подрядом? Судебная практика признает такие договоры подрядными и применяет санкции заневыполнение обязательств по договору подряда.
У диссертанта в процессе написания, работы, сложилась несколько инаяі научная позиция. Однако,- для ее изложения-.- вначале необходимо сформулировать общее (базовое) определение подряда, а затем, на его ос нове, разработать понятие строительного подряда. Итак, авторское определение:
Подряд — совокупность действий или осуществление деятельности, непосредственно направленной на достижение согласованного сторонами договора материального результата, отраженного в вещи, путем ее создания, переработки, ремонта и т.п.
Строительный подряд — совокупность действий или осуществление деятельности, совершаемой в соответствии с заключенным договором, непосредственно направленной на создание желаемого материального результата в отношении объекта недвижимости10, путем:
- строительства зданий или сооружений,
- реконструкции объектов недвижимости;
- капитального ремонта зданий и сооружений,
- монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.
На основании изложенного, можно сделать вывод, что строительным подрядом следует признать деятельность, совершаемую в соответствии с заключенным договором, и непосредственно направленную на создание объекта недвижимости.
Если же деятельность генподрядчика носит только управленческий, организационный характер, т.е. косвенно опосредует достижение материального результата в отношении объекта недвижимости, то такой договор следует квалифицировать как оказание возмездных услуг, в котором генеральный подрядчик будет исполнителем. В его обязанности входит осуществление организационных действий (управленческая деятельность).
Новеллой сформулированного определения является признак «непосредственно», который помогает отграничить собственно подрядные работы от услуг.
2. Понятие «услуга» используется в российском гражданском законодательстве с XIX в., при этом до сих пор не выработано единого и общепризнанного его определения. Так, Г.Ф. Шершеневич выделял договоры о предоставлении пользования услугами и относил к ним личный наем, возмездное оказание услуг, перевозку, доверенность, комиссию, поклажу, товарищество.11 Некоторые известные ученые того времени не разграничивали подряд и услугу, например, Д.И. Мейер называл подрядом договор, по которому одно лицо обязывалось за вознаграждение оказать другому лицу какую-либо услугу, состоящую, например, в сооружении здания, перевозке тяжестей. При этом подрядчик не обязывался сам производить работу, а поручал ее другим лицам, так что работа самого подрядчика обыкновенно не та, которая выговаривается по подряду, а составляет лишь посредничество.12
Современные авторы также не достигли единства мнений о правовой
1 природе этих договоров. Скажем, М.И. Брагинский относит к договорам услуг поставку, снабжение энергией и газом и т.д.14 Е.Д. Шешенин полагает, что предметом подрядных договоров являются результаты, воплощающиеся в товарах (вещах), а предметом договоров, порождающих обязательства по оказанию услуг, - результаты деятельности, не существующие отдельно от исполнителей и не являющиеся вещами. 5 Согласно другому мнению, в любом возмездном договоре можно усматривать услугу одного контрагента и вознаграждение за нее со стороны другого.16 Высказывались мнения, что для выделения самостоятельного договора об оказании услуг нет оснований. 7
Таким образом, отсутствие надлежаще разработанной доктрины послужило причиной того, что ст.779 ГК РФ не содержит определения, а лишь уточняет, что услуга оказывается путем совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности. Закон РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" использует понятия «работа» и «услуга» как синонимы. Более определенно, правда с оговоркой - для целей налогообложения - п. 5 ст. 38 НК РФ признает услугой деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Этот критерий признают многие авторы. Хотя есть и другая точка зрения, в соответствии с которой, материальный результат возможен и в услугах, например, в медицинских - шрам от операции.
По итогам проведенной работы мною поддерживается точка зрения, изложенная А.В. Кудряшовым, согласно которой услуга представляет собой определенную деятельность, направленную на достижение нематериального результата. Используемые или даже создаваемые при оказании услуги материальные блага не следует рассматривать как саму услугу или ее материальный результат, поскольку это лишь материальное средство достижения цели услуги.18
Этот тезис позволяет сказать, что деятельность лиц, непосредственно создающих согласованный в договоре материальный объект, суть -подрядные работы; деятельность лиц, организующих, управляющих, контролирующих процесс выполнения подрядных работ —услуги.
Правовая значимость данного вывода состоит в том, что генеральный подрядчик, который всю работу по непосредственному созданию (реконструкции, капитальному ремонту и т.п.) объекта недвижимости возлагает на субподрядчиков, т.е. сам не осуществляет подрядные работы, а, контролируя процесс их выполнения, оказывает заказчику возмездные услуги - не должен получать лицензии на проектирование, инженерные изыскания и строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, и не должен вступать в соответствующие саморегулируемые организации.19
Эта позиция согласуется с п. 3 ст. 706 ГК РФ о том, что в случаях, предусмотренных законом или договором, заказчик и субподрядчик вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком. Таким образом, каждый субъект несет ответственность за свою деятельность, что же касается генерального подрядчика, то пределы его ответственности должны определяться кругом обязанностей, установленных договором возмездного оказания услуг в сфере строительства (реконструкции, капи тального ремонта НИР, НИОКР, монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ, и т.д.)
Вместе с тем, следует признать, что п.З. ст. 706 ГК РФ явно «выходит за рамки» диспозиции ст. 403 ГК РФ «Ответственность должника за действия третьих лиц». Однако это специальная норма, которая применяется лишь к определенному виду договоров, что вполне допустимо.
3. Вопрос о распределении между сторонами договора строительного подряда риска имеет особую актуальность, поскольку сам термин «риск» до сих пор не имеет общепризнанного определения. Например, В.А. Ойгензихт - один из самых известных ученых времен социализма, изучивший мнение более 300 авторов по вопросу причинения вреда, понимает под риском (periculum) субъективную категорию, которая существует параллельно с виной, но может существовать и совместно с ней как психическое отношение субъектов к результату собственных действий или действий других лиц, а также к результату объективно-случайных либо случайно-невозможных действий (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых имущественных последствий. М.И. Брагинский высказывает прямо противоположное суждение: «... риск - это все же объективная категория, смысл которой, как справедливо полагал В.П. Грибанов, состоит в возможности наступления невыгодных последствий. . . . риск, как правило, является вообще не зависящим от поведения людей. . . . поведение лица, с учетом возможности наступления соответствующих обстоятельств, все же представляет собой отношение к риску, но не самый риск», (курсив мой О.М.)
Анализ действующего законодательства показал, что этот термин имеет разное смысловое наполнение в зависимости от сферы применения. Так, в предпринимательской деятельности чаще всего возникают страховой и банковский риски, под которыми понимают вероятные события или их совокупность, влекущие финансовые потери. Применительно к гражданам риск означает угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан и/или их имуществу. Наконец, некоторые документы устанавливают, что риск представляет собой сочетание вероятности события и его последствий. При этом различают риски, последствия которых покрываются страхованием и потери, которые обычно не покрывается страховым полисом.
Излагая свою позицию о понятии риска как гражданско-правовой категории, отмечу следующее:
- «вероятное неблагоприятное событие» и «риск» являются хотя и взаимосвязанными, но самостоятельными правовыми категориями;
- риск представляет собой совокупность факторов, обусловливающих осознанную деятельность, в которой наступление желаемого результата зависит не только от материальных затрат, воли и профессиональной подготовки субъектов, но и объективных обстоятельств (их совокупности), в том числе в виде неблагоприятного события.
Иначе говоря, под риском следует понимать совокупность факторов, взаимозависимых от субъективных и объективных обстоятельств, предопределяющих осознанную деятельность, направленную на достижение желаемого результата, обусловленного уровнем финансовых вложений, профессионализмом субъектов, который формирует вид и последовательность их действий (поведение), совершаемых с учетом вероятности наступления объективных отрщателъных событий, а также размера прогнозируемого материального вреда.
Правовая значимость этого определения состоит в том, что на его основе можно, установив соотношение реальных финансовых затрат, уровня профессионализма субъектов и предполагаемого положительного результата, а также возможных материальных потерь, принять обоснованное решение о целесообразности совершения действий (деятельности) в сфере строительного подряда.
4. По результатам изучения понятия объекта недвижимости сделан вывод: понятие недвижимости имеет довольно «размытые» законодательные формулировки. В частности, ст. 130 ГК РФ использует термины «недвижимые вещи», «недвижимое имущество», «недвижимость» как синонимы, устанавливая при этом несколько критериев:
- земельные участки, участки недр,
- все, что прочно связано с землей,
- подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты,
- иное имущество, отнесенное законом к недвижимым вещам, например, согласно ст. 132 ГК РФ предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью.
Данный перечень систематически подвергается критике не только учеными-цивилистами, но и практиками, поскольку вызывает многочисленные вопросы. Не ставя цель обзора всех существующих позиций и концепций, а также анализа весьма разнообразных подходов к понятию недвижимости, полагаю необходимым отметить следующее:
А. Используемые в ст. 130 ГК РФ термины «здания, сооружения, объекты незавершенного строительства» не имеют своего определения в ГК РФ. Если же обратиться к специальному законодательству, то под таковыми понимают архитектурно-строительные объекты, назначением которых является создание условий (защита от атмосферных явлений и т.п.) для труда, жилья, социально-культурного обслуживания населения и хранения материальных ценностей, а также имеющих стратегическую или иную общественную значимость для государства. Данные объекты имеют в качестве основных конструктивных элементов фундамент, стены и кров лю. Однако летние и иные сооружения, а также помещения, находящиеся выше первого этажа не имеют фундамента.
Б. Критерии, предлагаемые законодательством для отграничения недвижимых вещей от иных объектов, расположенных на земельных участках, явно не соответствуют потребностям практики:
а) современные технологии позволяют без ущерба переносить с места на место не только отдельные здания, но их комплексы;
б) сооружениями признаются не только временные павильоны, навесы, но гипермаркеты и производственные комплексы, которые, имея систему сборных конструкций или надувных ангаров, устанавливаются на самопередвигающиеся платформы, в том числе плавающие;
в) здания и сооружения возводятся на насыпном грунте, плотинах или сваях, тем самым возникает разрыв между землей и объектом недвижимости.
По изложенным выше обстоятельствам критерий «невозможности перемещения без несоразмерного ущерба назначению» явно устарел и позволяет органам регистрации прав на недвижимость принимать решения о соответствии объекта критериям недвижимости, руководствуясь субъективным мнением. В итоге, как показывает обзор регистрационной практики, одинаковые объекты в одних случаях признаются недвижимостью, а в других - нет.
Резюмируя представленные аргументы, предлагаю отказаться от архаичного критерия и поименовать объекты недвижимости в перечне, который сделать закрытым, в частности:
- земельные участки,
- здания, помещения, сооружения, объекты незавершенного строительства,
- регистрируемые воздушные и водные суда, а также космические объекты.
Обратим внимание, в перечне не случайно отсутствует объект «уча стки недр». Дело в том, что Закон РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах" устанавливает, что недра являются частью земной коры, расположенной ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающейся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения.22 Правовой режим недропользования установлен специальным законодательством, например, Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции."23
Преимущество данного подхода к определению недвижимости, по моему мнению, состоит в том, что он основан на объективных фактах -наличие здания, сооружения или необходимость регистрации судна в соответствии с правилами, установленными специальными нормативными правовыми актами. Таким образом, удастся преодолеть сразу две проблемы: отойти от устаревшего требования «прочной связи с землей» и лишить специалистов регистрирующих органов права квалифицировать объект в качестве недвижимости по своему усмотрению.
В целях практического внедрения этого подхода предлагаю, как один из возможных вариантов, внести изменения в п.1. ст. 130 ГК РФ, изложив ее в следующей редакции:
«1. К недвижимым вещам (недвижимость) относятся: земельные участки, здания, помещения, сооружения, объекты незавершенного строи 24 тельства, а также подлежащие регистрации в государственном кадастре недвижимости воздушные и водные суда, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.»
5. Научные позиции о государственном или муниципальном контракте на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, несмотря на то, что этот институт применяется с XIX века (казенный подряд), характеризуются существенными отличиями. Например, М.И. Брагинский полагает, что он «не составляет особой разновидности подряда. Соответствующие отношения могут быть .... построены по модели строительного подряда и (или) договора на выполнение проектных и изыскательских работ.» Однако Д.И. Мейер связывал появление данного института с необходимостью определить органам государства образ действия при заключении договоров, особенно таких, на которые идет значительная часть государственного достояния.»26 Вместе с тем, некоторые современные авторы, характеризуя правовую природу государственного контракта, усматривают в нем элементы публичного догово 27 ра.
Формулируя авторское мнение о природе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, необходимо отметить следующие элементы:
- для признания государственного контракта публичным договором отсутствует главный квалификационный признак - обязанность государственной структуры - заключать договор с каждым субъектом, к ней обратившимся. Здесь действуют установленные ФЗ правила отбора подрядчи ков, которые подали соответствующие заявки и стали победителями аукциона;
- есть основания квалифицировать государственный контракт как гражданско-правовой договор, поскольку отношения сторон строятся на основе равенства. Хотя, на первый взгляд, можно предположить, что данный признак отсутствует, поскольку условия договора определяются государственной структурой и, соответственно, права подрядчика на включение положений, отражающих его интересы, явно ограничены. Однако, такие договоры известны гражданскому праву как договор присоединения (ст. 428 ГК РФ).
Вместе с тем, если учесть правила проведения аукциона, то становится очевидной свобода волеизъявления субъектов как на их проведение, так и на участие. Иными словами, право будущего подрядчика на самостоятельное принятие решения об участии в аукционе, а в случае победы - на подписание контракта, существенные условия которого представлены в правилах, означает его согласие с ними.
С учетом изложенного, можно констатировать наличие главного отличительного признака гражданского договора от иных соглашений об установлении (изменении или прекращении) прав и обязанностей - равенство участников правоотношения (сторон договора) на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.
Кроме того, контракт характеризуют такие признаки, как:
- консенсуалъностъ (считается заключенным с момента подписания контракта или протокола проведения аукциона);
- возмездностъ (подрядчик обязуется выполнить определенные подрядные работы, а государственный заказчик обязуется оплатить или обеспечить их оплату);
- существенные условия определены Гражданским кодексом РФ, федеральными законами и иными нормативно-правовыми актами РФ и субъектов РФ.
Использование законодателем термина «контракт» (лат. contractus) можно объяснить тем, что в мировой практике под contractus понимают не просто соглашение между двумя или несколькими лицами, а юридически обязательное соглашение, в котором существенные условия, такие как: предмет, права и обязанности, ответственность за выполнение (невыполнение) условий контракта определяются заказчиком.
Изложенные факты позволяют сказать, что государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд следует признать разновидностью договора подряда, который, несмотря на специальный порядок (процедуру) заключения и наличие существенных условий, определяемых заказчиком в соответствии с государственными (муниципальными) нуждами, характеризуется равенством сторон.
6. Законодательством РФ предусмотрено, что основанием выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту для государственных нужд является контракт, заключаемый по итогам проведе-ния аукциона, в котором побеждает лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта. При этом другие факты и обстоятельства, характеризующие субъекта, например, опыт, качество и срок выполнения аналогичных заказов, уровень его профессионализма и т.п., не принимаются во внимание.
Под аукционом понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, предусмотренных законодательством РФ.
Иная ситуация складывается если заказ размещается путем проведения конкурса29, то помимо цены, критериями оценки заявок могут быть качество и сроки выполнения работ, квалификация участника, объем и срок предоставления гарантий и т.п. Иначе говоря, размещение заказа путем проведения конкурса позволяет принять во внимание широкий спектр обстоятельств и фактов, характеризующих не только будущего подрядчика, но и позволяющих более рационально расходовать бюджетные средства, улучшить качество и сократить сроки выполнения работ для государственных нужд.
С учетом изложенного, усматривается явная целесообразность размещать заказы на выполнение работ для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса. В целях реализации данного предложения необходимо внести изменения в соответствующие законода- ; тельные и иные нормативные правовые акты.
7. Вряд ли кто будет оспаривать факт, что строительная и иная связанная с ней деятельность, являются источником повышенной опасности. Однако страхование как обязательное условие договора или контракта ч ныне действующее законодательство не предусматривает. Правда, ст. 742 ГК РФ содержит диспозитивное правило о страховании объекта строительства, в котором допускается страхование риска причинения вреда другим лицам.
Однако это правило, по моему мнению, не достигает желаемого результата по двум причинам. Во-первых, такое страхование является добровольным и, во-вторых, он «привязано» к страхованию объекта строи тельства. В то время как усматривается явная необходимость выделить этот вид страхования как обязательный.
С учетом изложенного, предлагаю разработать и ввести в законодательные нормы правила об обязательном страховании ответственности подрядчика при выполнении строительных, ремонтных и т.п. работ, в том числе выполняемых для государственных или муниципальных нужд. Как вариант возможного решения этой проблемы, представляется целесообразным дополнить параграф 3 «Строительный подряд» главы 37 «Подряд» ГК РФ отдельной статьей следующего содержания:
«Статья 742.1. Обязательное страхование ответственности подрядчика при выполнении строительных работ, капитальном ремонте, реконструкции, переоборудовании, в том числе выполняемых для государственных или муниципальных нужд
Подрядчик обязан страховать свою ответственность за ущерб, который может быть им причинен гражданам при выполнении строительных работ, капитальном ремонте, реконструкции, переоборудовании, в том числе выполняемых для государственных или муниципальных нужд».
Соответственно, из ст. 742 ГК РФ следует исключить страхование ответственности за вред, причиненный другим лицам.
Практическая значимость исследования заключается в возможности использования нормотворческими органами содержащиеся в диссертации выводы и предложения для совершенствования действующего законодательства в сфере строительного подряда, в том числе для государственных или муниципальных нужд. Также теоретические выводы и положения могут быть использованы правоприменительными органами при рассмотрении споров, вытекающих из обязательств по договору строительного подряда. Материалы и результаты исследования можно использовать при совершенствовании программ курсов «Гражданское право» и «Российское предпринимательское право», на их основе можно разработать спецкурс и учебно-методические материалы к нему. Результаты на стоящей работы также могут быть использованы в ходе дальнейших научных исследований в области гражданского и предпринимательского права, касающихся подрядных отношений в строительстве, в том числе для государственных нужд.
Апробация результатов исследования. Результаты проведенного исследования, основанные на них выводы, положения и рекомендации нашли отражение в пяти опубликованных работах автора, а также теоретические и практические предложения, сделанные в работе, используются автором в процессе практической деятельности. В апреле и мае 2008 г. основные выводы и предложения, сделанные в работе, докладывались на конференции Российского государственного института интеллектуальной собственности, а также в Российской академии предпринимательства (тезисы докладов опубликованы).
Объем и структура диссертационной работы определяются требованиями, предъявляемыми к работам такого уровня, целями и задачами исследования, а также особенностями правового регулирования института общей долевой собственности.
Подряд в гражданском праве
Подряд, как вид гражданского договора, используется правовыми системами многих стран мира, в том числе и России уже более 100 лет. Например, Г. Ф. Шершеневич еще в начале прошлого характеризовал подряд как договор, в силу которого одно лицо принимает на себя обязательство, за известное вознаграждение, исполнить своим иждивением предприятие. При этом он выделял следующие характерные признаки подряда: a. Трудовой элемент, который заключается в обязательстве испол нить работу в смысле создания какой-либо вещи. Этим признаком подряд приближается к личному найму и отличается от поставки. Однако, как ни близок подряд к личному найму, между ними замечается разница. Рабочий предоставляет собой рабочую силу в распоряжение нанимателя, который и направляет ее согласно своим планам. Подрядчик же самостоятельно вы рабатывает план достижения цели, которая ему указывается его контраген том. Ему дают только задачу - построить мост, дом, достать затонувшее судно, перевезти вещи ит.п., но сам способ решения задачи предоставляет ся его свободному усмотрению. В значительном числе случаев такие рабо ты требуют труда, превышающего физические силы одного лица. Подряд чик привлекает необходимую рабочую силу, становится посредником ме жду рабочими и своим контрагентом. С рабочими он заключает договор личного найма и, пользуясь их трудом, направляет его по своему усмотре нию. b. Капиталистический элемент, по мнению Г. Ф. Шершеневича, заключался в том, что подрядчик обязывался не только создать вещь, но и передать контрагенту какие-либо принадлежащие ему вещи, хотя бы их пришлось еще приобрести. Передаются такие вещи, которые имеют своим назначением служить созданию новой вещи. Подрядчик доставляет материал, приобретает необходимые орудия, платит и кормит рабочих - одним словом, выполняет работу на свой счет, или, как выражается наш закон, на свое иждивение. Известный ученый отмечал, что этим признаком подряд приближается к поставке и отличается от личного найма. Близость подряда и поставки обнаруживается в том, что оба договора имеют своим содержанием передачу вещей не индивидуальных, а определяемых родовыми признаками, что в момент заключения договора вещи эти могут и не принадлежать обязавшимся лицам на праве собственности, что между заключением и исполнением договора проходит некоторое время. В то же время, подчеркивал Г. Ф. Шершеневич, между ними существует различие, не допускающее слияния их в одну форму: поставка обязывает только к передаче вещей, а подряд обязывает к выполнению работы, и сами вещи являются или дополнением или необходимым условием этой работы. Поэтому одна передача вещей еще не освобождает от обязанности и от риска, который продолжает лежать на обязанной стороне до выполнения работы, например до постройки дома. с. Исполнение предприятия. Под этим выражением понималась цельность работы, объединение ее общим планом самого подрядчика, наконец, употребление личных сил и материальных средств для определенной цели. Автор отмечал, что едва ли этот признак способен служить цели отличия, поскольку к подряду относили не только обязательство построить дом, устроить пруд, но и обязательства о выполнении мелких работ в доме: наклеить обои, переложить печи, выстлать пол и т.п. Такие договоры, обращал внимание Г. Ф. Шершеневич, действительно будут подрядом, а не личным наймом, несмотря на их сравнительную малоценность, потому что обязавшееся лицо выполняет данную ему задачу самостоятельно своими или наемными силами. На основании изложенного можно сделать два вывода: - автор признавал подрядом работы, которые направлены на созда ние своим иждивением материального объекта. - наряду с подрядом ученый выделял договор личного найма, под которым понимал договор, в силу которого одно лицо за вознаграждение приобретает право временного пользования услугами другого лица. Как видим, аргументы довольно серьезные и на их основе, казалось бы, вполне можно было сформировать единую доктрину. Однако, как показало проведенное научное исследование, до настоящего времени многие категории института подряда являются дискуссионными. Так, М.И. Брагинский насчитал только по поводу предмета договора 6 принципиально отличающихся точек зрения.31 Аналогичная ситуация складывается и применительно к понятию «подряд» и его разновидности «строительный подряд», несмотря на то, что ныне действующее законодательство легально определяет подряд как выполнение работы в целях получения определенного результата (ст. 702 и 703 ГК РФ). В соответствии с п. 4 ст. 38 НК РФ работой признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение.
Договор строительного подряда как вид гражданского договора
Параграф 3 гл. 37 ГК РФ содержит специальные нормы, посвященные договору строительного подряда. В статье 740 ГК РФ договор строительного подряда определен как обязанность подрядчика в установленный договором срок по заданию заказчика возвести определенный объект либо выполнить иные строительные работы и обязанность заказчика создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Согласно данной статье договор строительного подряда заключается не только в целях возведения нового объекта, но и в целях реконструкции здания, а также выполнения монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.
Кроме того, отношения в области строительства регулируются специальными законами и иными нормативными актами, которые устанавливают требования, предъявляемые к строительным и связанным с ними работам. Указанные акты являются императивными и обусловлены необходимостью соблюдения публичных интересов в сфере градостроительства, экологии, санитарно-эпидемиологического благополучия населения и других областях. К их числу можно отнести Градостроительный кодекс РФ, ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения»72 строительные нормы и правила и другие.
По сравнению с законодательством СССР о капитальном строительстве, в котором сфера применения договора подряда на капитальное строительство ограничивалась капитальным строительством в социалистическом секторе, правила о договоре строительного подряда охватывают несколько больший объем общественных отношений, включая строительство для личных нужд, выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ, а также реконструкцию, капитальный ремонт зданий и сооружений в случае, если договором не установлено иное.
Вместе с тем, монтажные, пусконаладочные и иные работы, сопутствующие строительному подряду, могут быть объектом указанного договора только при условии, что они неразрывно связаны со строящимся объектом работ. То есть если монтажные или пусконаладочные работы выполняются при строительстве или реконструкции объекта, то они опосредуются договором строительного подряда. Если же указанные работы выполняются на объекте, который закончен строительством и сдан в эксплуатацию, то такие работы будут регулироваться общими правилами о договоре подряда.
В соответствии с п. 2 ст. 740 ГК РФ правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором. Данное положение закона стало своеобразным компромиссом в решении вопроса о распространении правил о договоре строительного подряда на капитальный ремонт объектов недвижимости. Теперь стороны договора на капитальный ремонт зданий и сооружений имеют право выбора либо оставаться в рамках режима договора строительного подряда, либо регулировать свои отношения общими положениями о договоре подряда.
В свое время по данному вопросу существовала серьезная дискуссия. Так, существовала научная позиция, что договор на капитальный ремонт является разновидностью подряда. Одновременно высказывалось и другое суждение, о выделении подряда в качестве самостоятельного договора, к которому не должны применяться правила о договоре на капитальное строительство.73 Большинство авторов придерживалось последней точки зрения. Так, И.Л. Брауде отмечал: « . . .основным признаком капитального строительства является создание новых капитальных объектов (сооружений, предприятий, строений) и реконструкция существующих объектов: капитальная надстройка или пристройка, создание новых цехов, сооружений новых мощностей и т.д. В отличие от капитального строительства капитальный ремонт не создает новых объектов. Капитальный ремонт производится в целях восстановления отдельных элементов основных фондов (строений, сооружений и т.д.). Своевременное производство капитального ремонта обеспечивает сохранность предприятий, зданий и сооружений, их правильное функционирование».74
З.М. Фаткудинов писал, что между договорами подряда на капитальный ремонт производственных и жилых зданий и капитальное строительство имеются существенные различия в отношении предмета договора, в порядке планирования и источниках финансирования. В Правилах о договорах подряда на капитальное строительство не находят отражения указанные особенности, а также другие вопросы правового регулирования капитального ремонта.75
В настоящее время, эти споры приобрели исторический аспект, а договор строительного подряда, как отмечено выше, может охватывать отношения сторон и после прекращения строительства или иных работ, неразрывно связанных со строящимся объектом, поскольку п. 2 ст. 740 ГК РФ определяет, что в случаях, предусмотренных договором, подрядчик принимает на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока.
Риск в строительном подряде
Термин «риск» имеет разное смысловое наполнение в зависимости от сферы применения. Наиболее общее определение риска, которое можно использовать во многих секторах жизни общества, формулируется как угроза потерь.
Часто на практике «риск» определяется как вероятное событие или их совокупность на случай наступления какого-либо непредвиденного или маловероятного события, которое может причинить вред жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.
Применительно к сфере предпринимательской деятельности есть основания рассматривать риск как деятельность субъекта на основе неполной, неточной или ошибочной информации о каких-либо существенных для него показателях.
Страховой риск выражает потенциальную возможность выплаты страхового возмещения (страховой суммы). Иногда под страховым риском подразумевается степень опасности возникновения события, от которого проводится страхование. Следует отличать страховой риск от страхового случая: последний — фактическое наступление события, обусловливающее необходимость реальной выплаты.
Банковский риск — опасность потерь, вытекающих из специфики банковских операций. В соответствии с действующим законодательством различают следующие виды банковских рисков: кредитный, валютный, процентный, риск несбалансированной ликвидности и риск банковских злоупотреблений.
На банковские риски весьма существенное влияние могут оказывать риск стихийных бедствий, политический риск и такие субъективные факторы, как: квалификация руководства и специалистов, организация деятельности банка и т.п.
Таким образом, термин "риск" обычно используют тогда, когда существует возможность наступления негативных последствий или отклонение от ожидаемого результата или события, по результатам которых возникают имущественные потери в виде конкретного убытка или ущерба.
Если потери поддаются описанию и расчету вероятности их наступления, такой риск называется страхуемым риском (insurable risk). Пожар, ограбление, дорожно-транспортное происшествие относятся к группе страхуемых рисков, поскольку страховщик в состоянии просчитать вероятность наступления страхового случая и вычислить разумный размер страховой премии (premium).
Если риск возникает настолько редко, что не существует метода расчета его вероятности, то вероятность заключения договора Страхования такого риска можно сказать равна нулю. Такой риск называется неподлежащим страхованию риском (uninsurable risk).
Как правило, риски следуют судьбе имущества или правам, например, в договоре купли-продажи риск потери или ущерба товара передается вместе с документом на право собственности, в момент передачи документов на имущество от продавца к покупателю переходит и страховой риск.
В деловом обороте сформирован перечень исключенных рисков (excepted peril) - это риск, который обычно не покрывается страховым полисом. Примером исключенных рисков при перевозке товаров могут являться стихийные бедствия (acts of God), внутренние дефекты (inherent vices), небрежность (negligence) и убыток, проистекающий из любых действий врагов королевы (Queen s enemies).
С учетом изложенного, можно сделать вывод, что вопрос о распределении между сторонами риска имеет особую актуальность, поскольку сам термин «риск» до сих пор не получил общепризнанного определения. Например, В.А. Ойгензихт - один из самых известных ученых времен социализма, изучивший мнение более 300 авторов по вопросу причинения вреда, понимает под риском (periculum) субъективную категорию, которая существует параллельно с виной, но может существовать и совместно с ней как психическое отношение субъектов к результату собственных действий или действий других лиц, а также к результату объективно-случайных либо случайно-невозможных действий (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых имущественных последствий. 34 М.И. Брагинский высказывает прямо противоположное суждение: «... риск — это все же объективная категория, смысл которой, как справедливо полагал В.П. Грибанов, состоит в возможности наступления невыгодных последствий. риск, как правило, является вообще не зависящим от поведения людей. поведение лица, с учетом возможности наступления соответствующих обстоятельств, все же представляет собой отношение к риску, но не самый риск», (курсив мой О.М.)
