Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Понятие и классификация административных договоров 14
1. Договор как правовая форма государственного управления 14
2. Классификация административных договоров 37
Глава II. Элементы административного договора 68
1. Стороны административного договора 68
2. Содержание административного договора 86
Глава III. Особенности использования административного договора в отдельных сферах государственного управления 101
1. Административный договор в государственном управлении экономикой 101
2. Административный договор в государственном управлении социально-культурной сферой 116
3. Административный договор в управлении государственной гражданской службой 139
Заключение 156
Библиографический список использованной литературы 162
- Договор как правовая форма государственного управления
- Стороны административного договора
- Административный договор в государственном управлении экономикой
- Административный договор в управлении государственной гражданской службой
Введение к работе
Актуальность темы исследования.
Важной задачей административной реформы на современном этапе государственного строительства является повышение эффективности взаимодействия органов исполнительной власти и гражданского общества1. Решение этой задачи требует комплексного обновления инструментария государственного управления, внедрения новых форм и методов, обеспечивающих качественно иной уровень функционирования системы связей государства и общества, построенной на принципе разумного баланса публичных и частных интересов. Процессы интеграции последних обусловили смену популярного на заре политико-правовых реформ лозунга отделения государства от общества пониманием необходимости обеспечения социального партнерства во взаимоотношениях публичной власти и личности, что актуализирует необходимость теоретического обоснования и законодательного внедрения в практику государственного управления договорных форм реализации исполнительной власти. Расширение сферы использования договорных механизмов, в основе которых лежат принципы согласия и свободы, представляет собой важнейшее направление прогрессивного развития права, ибо, как верно отметил Г.Мэйн, «движение современных обществ до сих пор было движением от статута к договору» .
Конституционные предпосылки использования договорных форм публичного управления заложены в ч. 1 ст. 7 Конституции Российской Федерации, провозгласившей ее социальным государством. Создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека требует его активного участия в социальных и экономических процессах; при этом существенное обогащение функциональной роли государства происходит в условиях резкого сокращения сфер, допускающих возможность использования . прямых административных методов. Разумное государственное управление состоит в том, чтобы, ограничивая необходимым минимумом свои односторонние воздействия, решать все задачи во взаимодействии. Демократическому государственному управлению, понимаемому как взаимодействие, «организационное сотрудничество государства с коллективными и индивидуальными членами общества, направленное на достижение определённых общих целей, органически присуще договорное регулирование общественных отношений .
На фоне структурно-функционального реформирования системы исполнительной власти особую актуальность приобретает одна из форм ее реализации - административный договор, который нашел свое применение во всех сферах государственного управления (экономика, социальная и административно-политическая сферы). Несмотря на это, сущность и правовая природа административного договора как формы реализации исполнительной власти в современных условиях не стали предметом системного исследования в юридической литературе.
Выбор темы настоящего диссертационного исследования продиктован отсутствием в современном праве системной регламентации административно-договорных отношений; весьма скудное регулирование отдельных видов административных договоров (договоров о передаче осуществления полномочий исполнительной власти, государственных контрактов, служебных контрактов) отличается бессистемностью и противоречивостью созданных правовых режимов, отсутствием административно-правовых механизмов их реализации, что обусловливает низкий уровень эффективности договорных форм управления и, как следствие, порождает сомнения в принципиальной возможности их использования в публично-правовой сфере.
Неадекватность правового регулирования в данной сфере во многом обусловлена отсутствием научной базы. В связи с тем, что данное явление приобрело широкомасштабный характер системное осмысление правовой природы административных договоров приобретает важное теоретическое и практическое значение. Назрела острая необходимость обобщения значительного опыта применения договорных форм государственного управления в различных сферах деятельности органов исполнительной власти. Поэтому научная разработка данного направления административно-правовой науки представляется весьма актуальной.
Степень разработанности темы. Вопросы, относящиеся к теме диссертационной работы, в отечественной науке административного права исследовались, начиная с 20-х годов прошлого столетия. В этот период элементы договорного регулирования в деятельности советских исполнительно- распорядительных органов рассматривались В. Л. Кобалевским, А.И. Елистратовым, К. Сперанской. Новый этап развития теории административных договоров приходится на конец 40-х - начало 50-х гг., когда появились работы Н.Г. Александрова, Ц.А. Ямпольской и др. Проблемам развития теории административных договоров уделялось большое внимание в учебных пособиях, научно-практических справочниках, иных работах Д.Н. Бахраха, Б.Н. Габричидзе, В.И. Новоселова, Ю.Н. Старилова, В.Г. Розенфельда, Ю.А. Тихомирова; в диссертациях А.В. Демина, СВ. Курчевской, А.А. Абдурахманова. Вместе с тем, большинство авторов концентрируют внимание на обосновании самой возможности использования договоров в административном управлении; на наш взгляд, задача науки административного права на современном этапе лежит в плоскости разработки административно-договорного режима управления. В этом направлении ряд вопросов остаются открытыми даже на уровне постановки научной проблемы (административно-договорная правосубъектность, содержание административного договора и др.).
Цели и задачи исследования. Целью диссертационного исследования является системное изучение института административного договора как формы управления в контексте реализации исполнительной власти, разработка отдельных элементов административно-договорного правового режима.
Основные задачи исследования, вытекающие из поставленной цели, могут быть сформулированы следующим образом:
- исследование сущности договора как формы управления;
- выявление административно-правовых признаков административного договора как формы государственного управления;
- определение места административного договора в системе форм государственного управления;
- разработка основ системы административных договоров, отражающей дифференциацию договорных правовых режимов в различных сферах государственного управления;
исследование проблем административно-договорной правосубъектности органов исполнительной власти и иных субъектов административного права;
- правовая характеристика содержания административного договора как совокупности его условий;
- исследование особенностей использования договорной формы в отдельных сферах государственного управления.
- внесение предложений по совершенствованию законодательства, регулирующего отношения, возникающие в связи с использованием административного договора.
Объектом диссертационного исследования является совокупность административно-правовых отношений, возникающих в сфере реализации исполнительной власти посредством административно-договорной формы.
Предметом исследования является совокупность административно правовых норм, регулирующих отношения, опосредуемые административным договором, а также тенденции и перспективы его развития в современных политико-правовых условиях.
Методологическая основа исследования. При осуществлении диссертационного исследования использовались общенаучные методы, в том числе системно-структурный, формально-логический, сравнительного правоведения. В связи с особенностями исследуемых в настоящей диссертации вопросов, многие положения раскрываются в качестве междисциплинарных. Поэтому в настоящей работе используются ряд разработок общей теории государства и права, теории государственного управления, предпринимательского и гражданского права. Границы исследования, тем не менее, определяются его общей административно-правовой направленностью. Работа выполнена на основе действующего административного законодательства, а также иных нормативных правовых актов, как федеральных, так и субъектов РФ.
Теоретическую основу исследования составляют труды ведущих российских и зарубежных юристов в области административного права, таких как А.А. Абдурахманов А.П. Алехин, Д.Н. Бахрах, И.Л. Бачило, А.В. Демин, Ж. Ведель, Д. Галлиган, А.И. Елистратов, А.А. Кармолицкий, К. Киллен, Ю.М. Козлов, В. Кобалевский, А.П. Коренев, Б.П. Курашвили, Б.М. Лазарев, А.Ф. Ноздрачев, В.И. Новоселов, Д.М. Овсянко, В.Г. Розенфельд, Б.В. Российский, К. Сперанская, Ю.Н. Старилов, Е. Старосьцяк, ЮЛ. Тихомиров, Б.Б. Хангельдыев, B.C. Четвериков, Ц.А. Ямпольская и др. В диссертации использованы результаты последних исследований по проблеме административного договора Т.С. Красильникова, СВ. Курчевской, Я.И. Моравека и др. В силу специфики темы диссертации потребовалось обращение к научным трудам в смежных областях государствоведения и правоведения следующих ученых: С.С. Алексеева, Н.Г. Александрова, A.M. Васильева, В.В. Иванова, Е.Б. Пашуканиса и др. (теория государства и права); Л.В. Андреевой, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Н.И. Клейна, О.Н. Садикова, Е.А. Суханова, P.O. Халфиной (гражданское и предпринимательское право).
Эмпирическую базу настоящего диссертационного исследования составили административные договоры, заключенные в субъектах Федерации: Ростовской области, Краснодарском крае, Ставропольском крае, а так же практика заключения административных договоров между федеральными органами исполнительнрй власти и ряда субъектов Федерации.
Научная новизна диссертации. Диссертация представляет собой монографическое исследование, в котором осуществлена теоретическая разработка основ концепции административно-правового регулирования договорных отношений в сфере государственного управления. Помимо этого, научная новизна работы определяется как самой постановкой проблемы, так и подходом к ее исследованию с учетом недостаточной на сегодняшний день степени ее разработанности.
В диссертации сформулирован ряд положений и выводов, выносимых на защиту.
1. В результате исследования договора как формы управления выявлено, что административная сущность договора проявляется в реализации им таких функций управления как планирование, регулирование, организация и координация. Данный вывод положен в основу принципиальных подходов к решению вопроса о сферах использования договорного механизма в государственном управлении.
2. Выявление характерных черт административного договора позволило сформулировать понятие данной формы государственного управления: правовая форма реализации исполнительной власти, выражающая совпадающее волеизъявление двух или более обладающих определенной степенью автономии воли субъектов административного права, направленное на возникновение административно-правовых последствий правоприменительного характера, обеспеченных мерами административного воздействия. Данная дефиниция может быть положена в основу легального определения административного договора.
3. Обосновано, что административный договор является видом административного правового акта, поскольку количество опосредуемых последним волеизъявлений не трансформирует его правовую природу. Административный акт, таким образом, может быть односторонним либо двух- или многосторонним (договор). Данный подход позволяет унифицировать режим законности волеформирования и волеизъявления органа исполнительной власти вне зависимости от вида административного акта, дифференцировав при этом механизм возникновения порождаемых им правовых последствий.
4. Разработаны основы системы административных договоров, отражающей дифференциацию договорных правовых режимов в различных сферах государственного управления:
а) административные договоры горизонтального типа, заключаемые между органами исполнительной власти одного или различных уровней. Договоры данного типа включает в себя следующие виды:
- организационный договор (договор о делегировании полномочий);
- координационный договор (договор о сотрудничестве органов исполнительной власти).
б) административные договоры вертикального типа, заключаемые между органами исполнительной власти и иными субъектами административного права. Договоры данного типа включают в себя следующие виды:
- договор, опосредующий исполнение гражданином или юридическим лицом публично-правовой обязанности (договор о предоставлении налогового кредита, договор о предоставлении инвестиционного налогового кредита);
- договор, опосредующий исполнение государством в лице органа исполнительной власти публично-правовой обязанности (государственный контракт, служебный контракт).
Указанная система может быть положена в основу Особенной части административно-договорного права, которая должна быть нормативно закреплена в Административном кодексе Российской Федерации.
5. Обосновано существование административно-договорной правосубъектности как элемента административно-правового статуса субъекта административного права. Для органов исполнительной власти административно-договорная правосубъектность опосредуется категорией дискреционного полномочия, отражающего наличие и одновременно определяющего пределы автономии воли субъекта в договорных отношениях по следующим направлениям: выбор вида административного акта (договор или односторонний акт), определение условий договора, определение контрагента в договоре. Для граждан и юридических лиц административно-договорная правосубъектность является специальной; ее возникновение и механизмы реализации дифференцированы в зависимости от вида административно-договорного режима.
6. Содержание административного договора образовано условиями двух видов, имеющих различное юридическое значение:
а) программные условия - условия, отражающие содержание административного договора как акта управления (цель, предмет, права и обязанности, осуществление и исполнение которых направлено на достижение программной цели); их юридическое значение состоит в том, что административный договор может считаться заключенным только при достижении соглашения сторон по всем программным условиям. Конкретный состав программных условий дифференцирован в зависимости от вида административного договора; в целях обеспечения стабильности договорных отношений состав программных условий должен быть закреплен в федеральном законе применительно к каждому виду административного договора;
б) внутридоговорные условия - условия, определяющие режим существования самой договорной связи (устанавливающие механизм внесения изменений и дополнений в договор, его пролонгации и досрочного прекращения). Внутридоговорные условия не требуют соглашения сторон, ибо определяются содержанием административно-правового режима договора; они должны быть закреплены нормативно и выполнять по отношению к договору роль обычных условий.
7. Необходимо в законодательном порядке определить последствия несоответствия условий административного договора требованию законности; при этом незаконность программного условия должна влечь недействительность административного договора, незаконность же внутридоговорного условия влечет лишь его недействительность, но не порочит договор в целом: прерогативные полномочия властной стороны будут определяться на основании соответствующего нормативного акта.
8. Обосновано, что государственный контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд является административным договором, что требует регламентации соответствующих отношений в Административном кодексе Российской Федерации; применение характерного для гражданского права метода юридического равенства противоречит сущности государственного контракта как правовой формы управления.
9. Заключение государственного контракта является реализацией публично-правового полномочия, в силу чего необходимо легально ограничить круг государственных заказчиков органами исполнительной власти. Для этого необходимо:
- изложить ч. 1 ст. 4 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в следующей редакции:
«1. Государственными заказчиками и муниципальными заказчиками (далее - заказчики) могут выступать соответственно органы государственной власти Российской Федерации или органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления».
- изложить ч. 1 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации в следующей редакции:
«1. Государственный или муниципальный контракт - договор, заключенный органом государственной власти или органом местного самоуправления от имени Российской федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования с физическими и юридическими лицами в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд, предусмотренных в расходах соответствующего бюджета».
10. Анализ предусмотренного действующим законодательством механизма возникновения служебных отношений позволяет сделать вывод, что, формально декларируя его договорную (контрактную) природу, Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» приоритет отдает одностороннему акту государственного органа о назначении на должность гражданской службы. Между тем, в основе возникновения и развития служебных правоотношений лежит договор; односторонний акт должен иметь внутриорганизационное значение и издаваться на основе служебного контракта. Реализация договорного механизма замещения должностей государственной службы требует легального закрепления указанной функциональной дифференциации служебного контракта и одностороннего акта управления. В этих целях ч. 1 ст. 26 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» необходимо изложить в следующей редакции:
«1. Служебный контракт заключается с гражданином или гражданским служащим, на основании которого издается акт государственного органа о назначении на должность государственной гражданской службы».
Теоретическое значение диссертационного исследования определяется комплексной разработкой научных основ и актуальных проблем регулирования административно-договорных правоотношений.
Предложенные диссертантом положения о договоре как форме государственного управления в определенной степени восполняют пробел в теоретическом осмыслении правовой природы административного договора.
Практическая значимость исследования заключается в разработке достаточно конкретных рекомендаций, которые могут быть использованы в процессе совершенствования законодательства об административном договоре; результаты исследования, наряду с использованием в научно-исследовательской и практической деятельности, могут найти свое применение в образовательных учреждениях юридического профиля в процессе преподавания курса административного права.
Апробация результатов исследования. Теоретические положения, практические предложения и рекомендации докладывались на научно-практических конференциях СКАГС. Материалы исследования, его выводы, научно-практические предложения внедрены в учебный процесс кафедры административного права РЮИ МВД России и используются при проведении учебных занятий по курсу «Административное право», а также отражены в опубликованных научных статьях автора.
Структура диссертационной работы определяется характером поставленной цели и задачами исследования, а также избранной автором логикой изложения научного материала. Работа состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения и списка использованной литературы. Диссертация выполнена в объеме, соответствующем требованиям ВАКа России.
Договор как правовая форма государственного управления
Активное внедрение в практику государственного управления договорных начал, обусловленное трансформацией системы политико-правовых связей между государством и обществом, неизбежно актуализирует вопрос о роли и месте договора в механизме реализации исполнительной власти. Категория административного договора, незаслуженно забытая в науке административного права, вновь оказывается на «гребне» научных дискуссий и здесь мы в очередной раз сталкиваемся с фантастическим многообразием мнений, обусловленным, не в последнюю очередь, неразработностью понятийного аппарата административного права в целом4. Вопрос о возможности использования договора в отношениях государственного управления дискутируется главным образом через призму правового положения субъектов последних, находящихся в состоянии юридического неравенства. Логика рассуждений противников управленческих договоров проста: договор имеет смысл лишь в условиях взаимодействия юридически равных субъектов5. «Договор может существовать только между субъектами, которые в данном конкретном случае занимают равное положение»6. Доводы оппонентов «пестрят» многообразием: от изысков типа «равноправия, связанного с властными полномочиями одной из договаривающихся сторон»7 до простого указания на возможность заключения договоров в условиях юридического неравенства, ибо последнее вовсе не означает «ни бесправия одной стороны, ни возможности чинить произвол - для другой»8.
На наш взгляд, проблема использования договора в сфере осуществления исполнительной власти требует, прежде всего, решения вопроса о его управленческой природе. В этом смысле формально-юридические признаки договора (в том числе юридическое равенство сторон) отодвигаются на второй план, освобождая место функциям управления, посредством которых раскрывается сущность этого социального феномена. В литературе по этому вопросу были высказаны следующие суждения: 1) договоры (любые) не являются формой государственного управления; 2) формой государственного управления являются гражданско-правовые сделки; 3) заключение всех договоров без исключения есть форма государственного управления; 4) заключение не всех договоров, а именно административных представляет собой форму управленческой (административной) деятельности9. Противоречия обнаруживаются подчас даже в рассуждениях одних и тех же авторов. Например, в работе «Аппарат управления социалистического государства» говорится о необходимости включения в перечень форм государственного управления административные соглашения; приводимая этими же авторами классификацию форм управления исключает не только гражданско-правовые, но и иные договоры (соглашения)10. Полагаем, что для внесения ясности в этот вопрос необходимо дать оценку договора через призму реализации управленческих функций.
Управленческое воздействие может быть планирующим, направляющим, координирующим, контролирующим. По мнению И.Л. Бачило, содержание государственного управления выражается в комплексе взаимосвязанных организационно-правовых воздействий органа государственного управления на объекты управления11. Эти воздействия являются относительно самостоятельными, устойчивыми, специализированными видами деятельности, которые французский специалист в области научного управления А. Файоль назвал элементами управления12. В практической деятельности этим элементам придается функциональное значение и их считают функциями управления.
Важнейшей функцией управления является планирование13, содержание которого можно представить как единство двух элементов: прогнозирование и программирование. Прогнозирование есть основанное на познании законов развития экономической системы вероятностное определение ее количественного и качественного состояния в планируемый период14. Прогнозирование включает в себя: сбор информации о состоянии прогнозируемой системы и основных тенденциях ее движения; моделирование, т. е. создание идеальной модели, максимально, с учетом научно-технических возможностей, соответствующей реальному прототипу; определение и анализ состояния и поведения модели в определенном будущем в зависимости от воздействия известных факторов. Программирование предполагает конкретизацию заданного состояния планируемой системы, выбор способов достижения указанных показателей, установление сроков и финансовых ресурсов, требуемых для реализации поставленных целей. Таким образом, сущность планирования может быть представлена как определение целей и средств их достижения. С этой точки зрения любой договор может быть представлен как программный акт, ибо в основе любого договора лежит определенная цель, для достижения которой он и совершается. О наличии этого элемента свидетельствует исследования как частных, так и публичных договоров. Для цивилистической науки указанная цель предстает в виде causa сделки; недостижимость ее является основанием недействительности договора15. Еще в римском праве представление о договоре включало два его непременных признака: во-первых, соглашение (conventio, consensus) и, во-вторых, особое основание соглашения в виде определенной цели (causa)16. В свою очередь, исследователи публичного договора в качестве одного из необходимых признаков указывают на его функционально-целевую направленность -удовлетворение публичных интересов17. В качестве основного критерия административного договора Ж. Ведель называет «цели публичной службы» . На уровне договора как соглашения двух или более субъектов административного права абстрактный публичный интерес получает свое конкретное выражение, обозначая тот социально-значимый результат, на достижение которого направлено совместное волеизъявление сторон. В этом качестве договор предстает в качестве элемента системы общегосударственного планирования, который с максимальной степенью конкретности формализует публичный интерес, выраженный в плановых актах высшего уровня: законах и подзаконных нормативных актах.
Стороны административного договора
Общим условием участия в административном договоре является наличие у его сторон административной правосубъектности. Данная категория выражает важнейшую предпосылку участия в административных правоотношениях в целом, однако развитое учение об административной правосубъектности в науке административного права отсутствует. В большинстве учебников авторы ограничиваются «легкой адаптацией заимствованных из общей теории права соответствующих дефиниций: административная правоспособность - это способность иметь права и обязанности, закрепленные нормами административного права, административная дееспособность - это способность лица своими действиями осуществлять права, выполнять обязанности, предусмотренные административно-правовыми нормами, и нести ответственность в соответствии с этими нормами101. Однако какая-либо развернутая характеристика элементов административной правосубъектности в литературе отсутствует, что отчасти объясняется отсутствием соответствующих легальных дефиниций, в результате чего «в специальной литературе они трактуются исходя из общих представлений о них в теории права, а также в гражданском законодательстве...»102, хотя, на наш взгляд, такой подход меняет местами причину и следствие. Неразработанность в науке административного права учения о лицах ведет к механическому заимствованию соответствующих понятий из других отраслей права; наглядный пример - действующий Кодекс РФ об административных правонарушениях, обозначивший коллективных субъектов административно 69 деликтных отношений посредством гражданско-правовой категории юридического лица.
Возможно, эта проблема не стояла столь остро в условиях системы тотального государственного управления, однако с изменением политико-правовой обстановки, обусловившей внедрение новых (в частности, договорных) форм управления, она вышла на передний план. В науке гражданского права порок в субъекте рассматривается как одно из условий недействительности сделки; очевидно, что это свойство присуще любому договору вне зависимости от его отраслевой принадлежности.
В рамках настоящей работы мы не ставим своей задачей восполнение пробела учения об административной правосубъектности в целом; в контексте исследуемой темы нас интересуют те его составляющие, которые обусловливают участие государственных органов, граждан и коллективных образований в административно-договорных отношениях.
Субъектов административного права принято классифицировать по различным критериям, важнейшим из которых является наличие властных полномочий. Данный критерий акцентирует внимание на принципиальном отличии статусов субъектов административного права, определяющим их деление на управляющих и управляемых; не случайно, даже категории, посредством которых раскрывается содержание административно-правовых статусов этих субъектов различны: для первых - это полномочия, для вторых - права и обязанности. Однако в контексте использования конструкции административного договора мы обнаруживаем в правосубъектности и тех и других общий функциональный элемент - способность участвовать в административных договорах. Через призму общетеоретических понятий она может быть представлена совокупностью двух элементов: возможность обладать возникающими из договора правами и обязанностями и способность своими действиями заключать и исполнять административный договор. Первая характеризует принципиальную возможность субъекта быть стороной в административном договоре; она является элементом общей административной правоспособности. Вторая лежит в плоскости административной дееспособности, отражая правовой механизм участия соответствующего субъекта в договорных отношениях.
Правовой статус органа исполнительной власти образуется совокупностью властных полномочий; возможность участия в договорных отношениях для такого субъекта определяется, таким образом, наличием соответствующего полномочия. Это обстоятельство имеет принципиальное значение, ибо позволяет разграничить административную и гражданско-правовую сделкоспособность органа государственного управления, наделенного статусом юридического лица. Заключая гражданско-правовые сделки, государственный орган выступает субъектом гражданского права, реализуя гражданскую правосубъектность; его правовой статус определяется соответствующими нормами гражданского законодательства о юридических лицах. Ст. 124 ГК РФ устанавливает, что «государственно-властные субъекты» выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами; правовой режим их участия в гражданских отношениях определяется нормами определяющими участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.
Заключая административный договор, государственные органы действуют на основе норм административного права, реализуя свою административную правосубъектность, которая никак не зависит от наличия или отсутствия статуса юридического лица. При этом возможность заключения административного договора должна быть предусмотрена в компетенции соответствующего государственного органа, причем составлять часть его специальной компетенции.
Принимая во внимание, что сущностной предпосылкой заключения любого договора, в том числе административно-правового, является определенная степень автономии воли субъектов, полномочие органа исполнительной власти, опосредующее его участие в договорных отношениях, неизбежно будет носить характер дискреционного, открывая ему в известных пределах свободу административного усмотрения. С точки зрения В. Н. Дубовицкого, следует различать широкую и узкую трактовку понятия «усмотрение». В широком, общесоциальном, понимании усмотрение - это решение, мнение, заключение вообще. При таком подходе, по мнению автора, получается, что право «связано» усмотрением. Усмотрение в узкой трактовке «связано» правом103. В коллективной монографии А. Е. Лунева, С. С. Студеникина и Ц. А. Ямпольской административное усмотрение определялось только в связи с законом. Авторы подчеркивали, что в рассматриваемой ими сфере применения закона выбор решения должен быть связан и узами другого рода - целью, которая либо указывается законодателем, либо вытекает из смысла закона. Поэтому усмотрение можно рассматривать как целесообразность в сфере применения закона104. В литературе существует и такая трактовка усмотрения, при которой под ним подразумевается определенная рамками законодательства известная степень свободы органа в правовом разрешении индивидуального конкретного дела, предоставляемая в целях принятия оптимального решения по делу105.
Административный договор в государственном управлении экономикой
Предпосылкой использования договорных форм в сфере управления экономикой является децентрализация хозяйственной системы, характерная не только для негосударственного сектора: даже государственные предприятия, «сохраняя ведомственную подчиненность, ...обрели ту степень самостоятельности, которая не позволяет безоговорочно рассматривать их в качестве организационных звеньев единой системы вышестоящего отраслевого органа»1.
Основной формой государственно-договорного управления в сфере экономикой является государственный контракт, опосредующий поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд. Вопрос о правовой природе государственного контракта в юридической литературе относится к числу спорных; поводом для дискуссий является размещение норм о государственном договоре в Гражданского кодексе РФ2. В силу этого ряд авторов отстаивает гражданско-правовую природу данного договора, рассматривая его как вид купли-продажи3. Полагаем, что данный подход акцентирует внимание на формально-юридической стороне вопроса, игнорируя сущность государственного контракта как формы реализации публичного интереса160.
В соответствии с п. 2 ст. 1 Федерального закона «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» Федеральный закон «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» поставки продукции для федеральных государственных нужд осуществляются в целях: создания и поддержания государственных материальных резервов Российской Федерации; поддержания необходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской Федерации; обеспечения экспортных поставок продукции для выполнения международных экономических, в том числе валютно-кредитных, обязательств Российской Федерации; реализации федеральных целевых программ. Возникающие в связи с заключением государственного контракта отношения таким образом являют собой своеобразный «мостик», сопрягающий формализованные в законе публичные интересы и опосредованные волей предпринимателя частные интересы. Особый характер порождаемых государственным контрактом правоотношений получил признание даже в судебно-арбитражной практике; по мнению Высшего Арбитражного Суда РФ госконтракты «... не следует рассматривать в качестве обычных предпринимательских договоров»161.
Попытка примирить публично-правовую составляющую государственного контракта и размещение норм, регулирующих возникающие из него отношения, в Гражданском кодексе РФ выливается в обоснование комплексного характера этого правового института с различной, правда, оценкой соотношения значимости публичной и частной его составляющих. Так, по мнению Л. И. Шевченко государственный контракт необходимо рассматривать «... в качестве гражданско-правового договора, включающего в себя отдельные административно-правовые (публичные) элементы» ; А. В. Демин, наоборот, приоритетным полагает административно-правовую составляющую .
Указанные подходы, фактически, оправдывают сложившуюся в действующем законодательстве ситуацию, при которой правовое регулирование государственных закупок, включающее в себя формирование государственных нужд, размещение заказов, финансирование государственных закупок, исполнение государственных контрактов осуществляется нормами различных отраслей права. Между тем, как справедливо отмечает Л. В. Андреева, «государственные закупки представляют собой систему, все элементы которой взаимосвязаны и правовое регулирование которых должно быть взаимосогласованным»164.
Сущностным признаком государственного контракта, определяющим, в конечном счете, все особенности его правового режима, является направленность его на удовлетворение общественного интереса, формализованного понятием «государственные нужды». Этот признак, отражен во всех нормативных актах, так или иначе связанных с регулированием отношений, опосредующих государственные закупки.
Основной функцией государственного контракта является не характерное для гражданско-правового договора перемещение материальных благ, а организация согласованной деятельности различных субъектов, направленной на удовлетворение государственных нужд. Анализ механики исполнения госконтракта позволяет согласиться с мнением Л. В. Андреевой, что государственный контракт не имеет товарного характера в силу того, что для его реализации заключаются соответствующие договоры165. В соответствии со ст. 529 Гражданского кодекса РФ на основании госконтракта между поставщиком и покупателем заключаются договоры поставки для государственных нужд; функция государственного заказчика состоит в том, чтобы, используя извещения о прикреплении организовать имущественные связи, посредством которых и происходит непосредственная передача товаров хозяйствующими субъектами.
Сторонами государственного контракта являются государственный заказчик и субъект предпринимательской деятельности (поставщик, подрядчик, исполнитель). Действующее законодательство несколько противоречиво в вопросе о круге субъектов, могущих выступать в качестве государственных заказчиков. Федеральный закон «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» императивно ограничивает круг федеральных государственных заказчиков федеральными органами исполнительной власти, (ч. 1 ст. З в ред. Федерального закона от 22.08.2004 № 122-ФЗ). Норма ч. 1 ст. 4 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»166 закрепляет иной подход, допуская наделение полномочием государственного заказчика, кроме органов исполнительной власти, «получателей бюджетных средств» - при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств. Аналогичный положение содержит и Бюджетный кодекс Российской Федерации167, который вообще оставляет перечень потенциальных госзаказчиков открытым, обозначая одну из категорий последних абстрактным понятием «организация» (ч. 1 ст. 72) . Любое юридическое лицо, в том числе коммерческое, основанное на частной форме собственности, отвечает этому признаку. Подобный подход порочен как с формально-юридической, так и с сущностной точек зрения.
Административный договор в управлении государственной гражданской службой
Новеллой Федерального закона «О гражданской государственной службе Российской Федерации»234 стало введение административно-правового понятия служебного контракта.
По всем видам государственной, в том числе гражданской службы, контрактная система окончательно утвердилась в рамках реализации мероприятий по реформированию государственной службы. Первоначально контрактный механизм был обозначен в Концепции реформирования системы государственной службы РФ от 15 августа 2001 года. Позднее, в самом общем виде он был юридически оформлен применительно ко всем видам государственной службы в Федеральном законе от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» . В ч. 1 ст. 12 этого закона закрепляется общее для всех видов государственной службы правило, которое может быть выражено формулой: гражданин поступает на государственную службу по контракту.
Введение контрактного механизма актуализировало общую фундаментальную проблему соотношения императивного и диспозитивного методов при регулировании отношений на государственной, в том числе, гражданской службе. По нашему мнению изучение проблем служебного контракта в контексте теории административного договора представляется весьма актуальной. Именно с административным договором в юридической науке обычно ассоциируется контракт на государственной службе, который признается одним из самостоятельных его видов236.
Если говорить об уже имеющемся приложении теории административного договора к сфере государственной службы, то наиболее полно и последовательно она использовалась применительно к милитаризованной государственной службе, прежде всего, службе военной. К примеру, А. В. Кудашкин, исследовав контракт о прохождении военной службы, приходит к выводу о том, что он имеет административно-правовую природу и является разновидностью административно-правового договора. Как разновидность последнего контракт представляет собой выработанный в результате согласования воли сторон двусторонний акт, устанавливающий (прекращающий, изменяющий) взаимные права и обязанности его участников237.
Теория административного договора, разработанная в отечественной науке административного права, выделяет административные договоры нормативного характера и правоприменительные. Примером последнего, как отмечают А. П. Коренев и А. А. Абдурахманов, может служить договор о поступлении гражданина на государственную службу238. Такой подход доминирует в науке административного права. Возможность использования контракта применительно к Вооруженным Силам РФ во многом ограничена такой особенностью военной службы, как детальная регламентация ее в нормативных актах. Стороны не вправе ни расширить, ни сузить предусмотренные законами условия контракта, что, с одной стороны, ограничивает возможности контракта как формы регулирования военно-служебных отношений, а с другой - является 239 т-»
определенной гарантией от ведомственного произвола . В современных условиях сказанное в полной мере применимо не только к военной, но и к государственной гражданской службе. Обозначенная позиция совпадает с высказанным несколько ранее мнением Д. Н. Бахраха. Рассуждая об административном договоре, он отметил, что договор, даже столь несовершенный в наших условиях, придает стабильность, гласность, наглядность иерархическим отношениям, создавая для нижестоящей стороны дополнительные гарантии от административного произвола, некомпетентного вмешательства свыше, для осуществления деятельности в соответствии с самообязательствами240.
Некоторый интерес представляет идея о формализации в законодательстве административных договоров, включая договоры в сфере государственной службы. Первоначально В. Г. Розенфельд и Ю. Н. Старилов241, а позднее развившая их идеи С. В. Курчевская242, предложили обособить в структуре будущего нормативного акта об административном договоре, положение (отдельный параграф) «контракты в сфере государственной службы». Таковые признаются указанными авторами в качестве одного из отдельных видов управленческих соглашений.
Еще до принятия Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» ряд авторов, изучавших проблему административного договора с достаточной долей научной обоснованности относили служебные контракты к категории административных договоров243. Анализ вышеуказанных позиций показывает, что во-первых, ими констатируется публично-правовая природа служебного контракта; а во-вторых, что не менее важно, служебный контракт являет собой особый вид административного договора.
С учетом изложенного, представляется возможным дать характеристику служебного контракта через призму ранее выявленных признаков административного договора.
Похожие диссертации на Административный договор
