Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Правовые основы деятельности коммерческого банка ... 15 - 72
1. Возникновение банковского дела. Формирование банковской системы в России 15-37
2. Понятие и признаки коммерческого банка . 37 - 53
3. Проявление публичных и частных начал в деятельности коммерческого банка 53-72
Глава 2. Правовое регулирование создания, реорганизации и ликвидации коммерческого банка 73-168
1. Создание коммерческого банка . 73 - 100
2. Основания реорганизации и ликвидации коммерческого банка 100- 136
3. Процедура реорганизации и ликвидации коммерческих банков 136 - 168
Глава 3. Кредитный договор как механизм реализации основного вида деятельности коммерческого банка 169 - 206
Список использованных нормативных актов и литературы 207 - 224
- Возникновение банковского дела. Формирование банковской системы в России
- Понятие и признаки коммерческого банка
- Создание коммерческого банка
- Кредитный договор как механизм реализации основного вида деятельности коммерческого банка
Введение к работе
Актуальность выбранной темы исследования.
Логика происходящих в обществе событий подсказывает, что ведущую роль во многих процессах играют экономические отношения, экономический интерес тех или иных общественных групп, социальных слоев. Поэтому при построении общества нового типа, основанного на принципах свободы и независимости, где человеческая личность, ее права и свободы действительно имеют высшую ценность, особое внимание должно уделяться экономическим преобразованиям, структурной перестройке народного хозяйства страны и переводу ее на подлинно рыночные методы ведения хозяйства.
Одной из главных причин современного кризисного состояния российской экономики является то, что при декларировании приоритета экономического подхода в определении направлений развития народного хозяйства страны существует практика приоритета политических решений народнохозяйственных проблем. Тезис о рыночной экономике как саморегулирующейся системе хозяйства в нашей стране в конечном итоге привел к стихийному и дикому рынку, в то время как все развитые страны мира уже давно преодолели этот этап развития и перешли к целенаправленному регулированию экономических процессов, поддерживающему подлинно рыночные отношения.
Именно поэтому на современном этапе развития российского права основной его задачей является создание такого правового механизма, который на должном уровне обеспечил бы целенаправленное воздействие государства на происходящие в экономике процессы, но в то же время не допускал бы произвольного вмешательства государства в частные дела общества. Умелое сочетание частных и публичных интересов при построении рыночной экономики должно стать
концептуальной основой дальнейшего развития законодательства в России.
Это особенно важно в такой сфере хозяйствования как банковское дело, ведь банки, как особый финансовый институт - это центральное звено в экономической системе страны. От их нормального и стабильного функционирования зависит состояние всей экономики. Коммерческие банки, по сути дела, представляют собой кровеносную систему, через которую проходят денежные потоки в государстве.
Как свидетельствует история (августовский кризис 1998 года тому подтверждение), любое непродуманное решение экономической проблемы, принятое без учета возможных последствий на финансовом рынке и в банковском секторе экономики, способно привести к самым тяжелым экономическим и социальным последствиям. Значимость коммерческого банка и выполняемых им функций для экономики страны и для общества в целом привносит определенную специфику при определении его статуса, как особого участника предпринимательских отношений, которую, безусловно, должны знать и учитывать как другие хозяйствующие субъекты при осуществлении предпринимательской деятельности, так и государственные органы при принятии ими управленческих решений. Особая природа коммерческого банка требует разработки специального инструментария, адекватно отражающего специфику его положения: с одной стороны, как частного предпринимателя, действующего на свой страх и риск с целью получения прибыли и строящего свои взаимоотношения с клиентами на основе свободы договора и автономии воли его участников, с другой стороны, как специализированная организация, на которую возложено выполнение ряда публичных функций, не свойственных другим участникам предпринимательских отношений.
Определение специфики правового положения коммерческого банка является основой не только в определении путей развития и совершенствования уже существующих институтов банковского права, но и в процессе становления новых правовых образований.
Банковская сфера является одним из самых динамичных и быстро развивающихся сегментов рынка. Жесткая конкуренция заставляет коммерческие банки в борьбе за клиента постоянно совершенствовать и расширять спектр предлагаемых ими услуг, создаются все новые и новые инструменты финансового рынка, устанавливаются и крепнут связи с зарубежными партнерами. В этих условиях ясное и четкое понимание правовой сущности коммерческого банка, его правового статуса способно стать залогом эффективной правовой регламентации возникающих при этом новых отношений.
Представление о сущности любого общественного явления, а в особенности такого сложного правового феномена как правовое положение коммерческих банков, невозможно без теоретических исследований, посвященных данной проблематике. К сожалению, следует признать, что на сегодняшний день ощущается явный недостаток комплексных научных исследований по данной тематике.
Все вместе взятое и предопределяет актуальность и значимость настоящей работы, в которой на основе комплексного анализа автор раскрывает наиболее сложные и спорные вопросы, существующие в теории банковского права, а также в правоприменительной деятельности, касающиеся правовой сущности современного коммерческого банка, его статуса и правового положения.
При определении сущности правовой природы коммерческого банка невозможно обойтись без рассмотрения конкретных форм проявления внутреннего содержания, то есть без изучения внешних явлений, в которых проявляются сущностные связи исследуемого объекта. Таким формами проявления являются конкретные виды правоотношений, складывающихся по поводу создания и деятельности коммерческого банка, его реорганизации и ликвидации. Комплексный анализ указанных
процессов дает объективное представление о правовой сути коммерческого банка, особенностях его правового статуса. Рассмотрение вопросов деятельности коммерческого банка напрямую связано с конкретными обязательствами, которые возникают в процессе ее осуществления. К числу наиболее значимых из них относятся кредитные правоотношения. Правовая проблематика банковского кредитования на нынешний день пока еще мало изучена, что требует глубокого всестороннего подхода при исследовании данного правового образования, изучения практики его применения, выявления характерных черт и особенностей.
Кроме того, при выборе темы исследования также учитывалась и необходимость устранения пробелов в законодательстве. К сожалению, существующий в настоящее время массив нормативно - правовых актов в банковской сфере не во всех случаях четко согласуется с общими нормами действующего гражданского законодательства, и, в первую очередь, с положениями Гражданского кодекса, что во многом как раз объясняется спецификой статуса самого коммерческого банка, как особого экономического субъекта, действующего как в частных интересах, так и выполняющего ряд публичных функций. Как показывает практика, довольно часто указанные интересы противоречат (не соответствуют) друг другу. Выражая тот или иной публичный или частный интерес, законодатель не всегда снабжает его механизмом защиты против злоупотреблений со стороны тех лиц, в интересах которых были установлены те или иные ограничения или правила.
Цель и задачи исследования.
Основную цель диссертационного исследования автор видит в том, чтобы на основе комплексного анализа различных форм проявления специфики правовой природы коммерческого банка на различных этапах его функционирования дать целостную, объективную характеристику его правового положения, с учетом которого выработать не только конкретные предложения по совершенствованию действующего законодательства в банковской сфере, но и определить основные направления по его дальнейшему развитию.
Реализация поставленной цели возможна при решении следующих задач:
- выявление исторической роли и назначения коммерческого банка, как в мировой цивилизации, так и в России, а также определение его сущностных свойств и качеств, проявляющихся на различных этапах экономического развития общества;
- анализ динамики развития банковского законодательства, а также отдельных правовых институтов и правовых норм в банковской сфере с точки зрения отражения специфики правовой природы коммерческого банка, выявление на этой основе тенденций дальнейшего развития банковского права и его основных институтов;
- исследование конкретных правовых особенностей коммерческого банка на различных этапах его функционирования (создание и деятельность, реорганизация и ликвидация), сравнительно - правовой анализ законодательства зарубежных стран;
- изучение действующих в Российской Федерации и за рубежом правовых механизмов, обеспечивающих внутреннее сочетание публичных и частных интересов в банковской сфере, специфики рычагов правового воздействия на отношения, складывающиеся в банковской деятельности;
- анализ практики применения правового инструментария и правовых форм, опосредующих внутреннюю сторону правового статуса коммерческого банка, выявление потребностей в правовой регламентации, возникающих в банковской сфере общественных отношений;
- формирование на основе выявленных закономерностей и особенностей, присущих коммерческому банку, конкретных предложений по совершенствованию действующего законодательства, концептуальная разработка основных путей дальнейшего развития банковского права.
Методологическая основа диссертационного исследования.
Общетеоретическую основу методики диссертационного
исследования составил общенаучный философский метод познания, на базе которого определялись исходные начала, отправные точки научного анализа исследуемого объекта. Кроме того, автором активно применялся и ряд частно - правовых методов, таких как, логический, исторический, метод систематического анализа.
Как справедливо отмечал Рене Давид, наука права универсальна. Сравнительное право - один из элементов такого универсализма, особенно важного в наше время, оно играет и призвано играть первостепенную роль для изучения и прогресса права1. Именно поэтому автором широко применялся в работе также и сравнительно-правовой метод познания.
В ходе диссертационного исследования автором использовались работы ведущих дореволюционных, советских, а также российских ученых - правоведов в области теории государства и права, банковского, гражданского, предпринимательского, финансового и налогового права.
При подготовке исторического материала были изучены труды А. Б. Биммана, Л. М. Варшавского, А. Н. Гурьева, И. И. Кауфмана, И. И. Левина, К. Малышева, Я. И. Печерина, Д. Толстого, Л. Н. Яснопольского.
Теоретическую основу по вопросам общей теории права составили работы С.С. Алексеева, Н. М. Коркунова, А. В. Малько, А. М. Манасяна, М.
Н. Марченко, Н. И. Матузова, И. А. Покровского, Ю. А. Тихомирова, В.И. Хропанюка.
При освещении общих и специальных положений банковского права использовались научные исследования таких авторов, как М. М. Агарков, Т. Е. Абова, И. Ахметшин, П. Д. Баренбойм, В. А. Белов, М. Брагинский, А. В. Брызгалин, В. В. Витрянский, С. И. Вильнянский, Я. А. Гейвандов, И. С. Гуревич, Н. Ю. Ерпылева, Л. Г. Ефимова, В. П. Ефимочкин, О. С. Иоффе, Ю. X. Калмыков, М. Л. Коган, Е. С. Компанеец, Я. А. Куник, О. М. Олейник, Е.А. Павлодский, Э. Г. Полонский, В. Ф. Попондопуло, Е. А. Ровинский, М Г. Розенберг, О.Н. Садиков, А. П. Сергеев, Е. А. Суханов, И. А. Танчук, М. Ю. Тихомиров, Ю. К. Толстой, Г. А. Тосунян, Н. И. Химичева, Е. А. Флейшиц, Г. А. Цыпкин, Г. Ф Шершеневич, В. Ф. Яковлев и многих других.
Использование сравнительно - правового метода исследования потребовало изучить и подвергнуть анализу работы ведущих зарубежных специалистов, таких как: К. Гавальда, Э. Гилл, Ж. П. Дейли, Э. Дж. Долан, К. Д. Кэмпбэлл, Р. Дж. Кэмпбэлл, Р. Коттер, Г. Ласк, Ж. Матук, Ж. Г. Пассейк, А. М. Поллард, Ж. Стуфле, К. X. Эллис.
Кроме того, в работе использовались также и труды ученых -экономистов, среди которых следует назвать С. А. Андрюшина, О. И. Лаврушина, В. Д. Миловидова, А. В. Молчанова, В. М. Усоскина.
Научная новизна настоящего диссертационного исследования состоит в том, что в нем дается целостная, комплексная оценка правового положения коммерческого банка, его отличительных свойств и качеств, проявляющихся на различных стадиях его функционирования, что может служить ориентиром для дальнейшего развития и совершенствования действующего законодательства.
1 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В. А. Туманова. М.: Международные отношения,
На защиту выносятся следующие основные положения:
В историческом плане публичный интерес, публичные начала всегда играли и продолжают играть значительную роль в определении правовой природы банковских организаций. При этом в зависимости от значения, придаваемого банку, в одни исторические периоды публичные элементы монопольно занимали всю область правовой регламентации банковских отношений, в другие - в той или иной степени взаимодействовшш с нормами частного права.
1. Правовая сущность современного коммерческого банка базируется на его экономической составляющей и представляет собой единство статики правовых норм, как особой правовой модели, носящей абстрактный, общий характер (правовое положение, правовой статус) и динамики правоотношений, складывающихся в процессе его функционирования, среди которых главнейшее место занимают кредитные правоотношения.
2. Правовое положение коммерческого банка характеризуется единством объединяющих его двух начал - публичного и частного:
- с одной стороны, как и любая другая коммерческая организация, банк вступает в правоотношения со своими контрагентами на договорной основе, предполагающей равенство и автономию воли его участников;
- с другой стороны, экономическая сущность коммерческого банка как важнейшего денежно-кредитного института страны, особого финансового посредника, через который проходят денежные потоки
1998. С. 18.
государства, предопределяет наличие публичного интереса в его стабильном функционировании в рамках банковской системы, а также защиты интересов его вкладчиков и иных кредиторов.
Взаимодействие публичных и частных начал применительно к правовому положению коммерческого банка выражается в следующем:
а) в дуализме правового положения Центрального банка России и используемом им механизме регулирования банковской системы. Реальное положение Банка России таково, что он в ряде случаев наделен монопольным правом предрешать дальнейшую судьбу коммерческого банка.
б) наделение законодателем субъектов второго уровня банковской системы (коммерческих банков) рядом публичных функций, не свойственных другим коммерческим организациям;
в) охрана публичных интересов в гражданско-правовых сделках с участием коммерческих банков, в результате чего эти сделки приобретают особый, специфический характер, сочетая в себе действия, как по поводу реализации субъективных прав и обязанностей сторон, так и совершаемые в силу существующих стандартов и правил.
3. Кредитный договор - это проявление особого статуса коммерческого банка, где существуют правоотношения двоякого рода:
- непосредственно вытекающие из кредитного договора и обслуживающие частные интересы его участников;
- существующие по поводу банковского кредитования и предназначенные преимущественно для защиты публичных интересов в кредитной сфере.
4. Для устранения существующих на современном этапе недостатков в правовом регулировании банковской деятельности (правовая регламентация в основном осуществляется на подзаконном уровне, что
никак нельзя признать правильным с учетом важности регулируемых отношений; наличие прямых противоречий между нормативно-правовыми актами различного уровня; отсутствие эффективного правового механизма защиты интересов как частных лиц, так и публичных интересов) предлагается:
1) перенести центр тяжести правового регулирования на законодательный уровень, в основном путем включения специальных разделов или глав, посвященных вопросам создания, деятельности реорганизации и ликвидации кредитных организаций, в специальный закон - Закон о банках и банковской деятельности;
2) включить в Гражданский кодекс положение, предусматривающее возможность регулирования указанных отношений специальным законом (Законом о банках), а также закрепить приоритет этого закона перед общими нормами ГК;
3) включить в Закон о банках и банковской деятельности нормы, устанавливающие ответственность Центрального банка за свои неправомерные дейетвия(бездействие);
4) расширить властные полномочия Центрального банка в рамках института несостоятельности кредитных организаций: увеличить перечень оснований, исходя из которых он вправе назначать временную администрацию; ввести ряд случаев, когда такое назначение временной администрации является обязательным; в случае появления первых признаков нестабильности в деятельности кредитной организации в обязательном порядке проводить в ней комплексные проверки; предоставить возможность подвергать денежному штрафу в случае нарушения нормативных актов, касающихся банковской деятельности, не только саму кредитную организацию, но и ее руководителей. Это усиление позиций Центрального банка должно быть компенсировано созданием особого правового механизма, обеспечивающего охрану
частных интересов кредиторов кредитной организации (например, в виде ответственности за необоснованный отзыв банковской лицензии);
5) существенно расширить рамки применения ст. 78 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» от 08.01.98 г. № 6-ФЗ и ст. 17 ФЗ «О реструктуризации кредитных организаций» от 08.07.99 г. № 144-ФЗ, а также включить в § 2 Гл. 9 Гражданского кодекса Российской Федерации специальную статью, направленную на защиту интересов кредиторов несостоятельного должника путем предоставления им, а в случаях, предусмотренных законом, и иным лицам, право оспаривать сделки должника, заключенные или совершенные после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом (в отношении кредитных организаций - с момента отзыва лицензии на осуществление банковских операций, а также в иных случаях предусмотренных лк- «ном) и (или) в течение 6 месяцев, предшествующих подаче заявления о признании должника банкротом (в отношении кредитных организаций - в течении трех лет с момента отзыва банковской лицензии, а также в иных случаях предусмотренных законом), условия которой предусматривают получение его контрагентами значительного преимущества по сравнению с аналогичными сделками, заключенными в соответствии с существовавшими на момент заключения сделки обычаями делового оборота;
6) включить в ФЗ «О банках и банковской деятельности» от 02.12.90 г. № 365-1 правило, запрещающее использование зачета в процессе осуществления процедуры банкротства с момента отзыва у кредитной организации банковской лицензии;
7) создать институт обязательного страхования банковских вкладов, в рамках которого предусмотреть, что реорганизация и ликвидация коммерческого банка, привлекающего средства граждан, осуществляется под надзором специального государственного органа — государственной корпорации, с передачей последней соответствующих полномочий со стороны Банка России.
Практическая значимость работы определяется тем, что те выводы и положения, к которым пришел автор в ходе диссертационного исследования, а также предложенные на их основе практические рекомендации могут в дальнейшем быть использованы в научной работе в области банковского, предпринимательского(хозяйственного) и гражданского права, в правотворческой деятельности в целях совершенствования действующего законодательства, а также в правоприменительной деятельности различных учреждений и организаций, в том числе и частными лицами. Кроме того, материалы настоящей работы могут быть использованы и при разработке учебных курсов по соответствующим правовым дисциплинам. « Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права и процесса Самарского государственного университета. Основные положения диссертационного исследования были изложены на научных конференциях и семинарах. Материалы работы используются при чтении спецкурса «Банковское право» на юридическом факультете Самарского государственного университета.
Отдельные положения диссертации отражены в публикациях, а также в учебно-методическом пособии по курсу «Банковское право» для студентов гражданско-правовой специализации юридического факультета Самарского государственного университета.
Структура и содержание работы
Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих шесть параграфов, списка использованных нормативных актов и литературы.
Возникновение банковского дела. Формирование банковской системы в России
Адекватное понимание сущности того или иного общественного явления немыслимо без знания истории его возникновения, развития и формирования. Именно поэтому для того, чтобы определить специфику правовой природы коммерческого банка, мы должны вначале выяснить его историческую роль и предназначение, ответить на вопрос, каким образом и благодаря чему произошло выделение кредитных организаций из сферы прочих хозяйствующих субъектов, и, наконец, как складывалось формирование банковской системы в России.
История нам не оставила достаточно полных сведений о том, когда возникли банковские заведения, каков был круг выполняемых ими операций.
Существующие в экономической и исторической литературе представления о периоде зарождения банков расходятся не на одно-два десятилетия, а охватывают почти две тысячи лет".
В терминологическом плане слово «банк» происходит от итальянского «banco», означающее «стол, скамейка», на которых менялы клали мешки с деньгами3. Указанные «банко-столы» устанавливались на базарах, площадях, где проходила оживленная торговля товарами. Она велась с использованием разнообразных монет, чеканившихся как государствами, так и городами и даже отдельными частными лицами4.
Таким образом, значение понятия банка, ранее отождествлялось с менялами и их особыми столами. В Древней Греции они назывались трапезидами, в Древнем Риме - менсариями, на Руси - столешниками.
Подобного рода отождествление природы банка с операциями по обмену валюты, безусловно, не может лежать в основе наших представлений о его сути. Как справедливо отмечается в экономической литературе, сама по себе обменная операция является отражением торгового обмена, в ней нет еще кредитной основы, которая определяет главное направление в деятельности банков более позднего периода".
Необходимо отметить, что история любого предмета начинается с того момента, когда он возник, проявив свою специфику, свое качественное различие. «Объективная диалектика сущности явления начинается от возникновения того первого явления, которое порождается соответствующим способом связи как данное качество, и кончается той ступенью развития этого явления, дойдя до которой сущность оставляет позади себя исторический ряд ступеней, дающих в совокупности своих связей ее наиболее полное обнаружение»6. Для банковских учреждений первым таким качественным, специфическим явлением было осуществление операций по приему денег на хранение и производство за их счет платежей своих клиентов. Не случайно, что именно сохранная операция, по мнению О. И. Лаврушина, в наибольшей степени приближает нас к раскрытию содержания кредитных учреждений7, а значит и их специфики.
Упоминание о первых обособленных кредитных операциях относятся к VIII в. до н.э. В Древнем Вавилоне практиковались вкладные операции: прием вкладов и уплата процентов по ним. Эти же операции в IV в. до н.э. существовали и в Древней Греции .
Как свидетельствует история, первые банковские операции выполнялись как отдельными лицами, так и некоторыми церковными учреждениями, у которых концентрировались значительные денежные средства. Храмы были надежным местом для хранения ценностей. Воры, относившиеся с почтением к алтарям, не грабили их.
С течением времени пришло понимание, что выполнение лишь одной сохранной операции крайне непроизводительно, так как можно было бы использовать данный денежный капитал для финансирования торгового или иного коммерческого проекта.
Далее, параллельно кредитным операциям постепенно получили развитие и распространение расчеты по обслуживанию вкладов. Расчеты производились с помощью так называемого «трансферита», т.е. переноса денежных средств с одной таблицы (счета) на другую, образуя тем самым первую простейшую форму безналичных расчетов9.
С развитием экономических отношений постепенно расширялась и сфера банковских услуг. Для облегчения расчетов стали выпускаться банковские билеты (hudu), которые обращались наравне с полноценными деньгами10.
Однако вряд ли можно признать справедливым, что проведение вышеуказанных операций уже свидетельствуют о существовании и функционировании полноценного банка. Как отмечается в экономической литературе, процесс высвобождения и накопления собственных и чужих денежных средств и их предоставление во временное пользование характерны для всякой формы кредита, в том числе и личного кредита, возникшего наряду со становлением функции денег как средства платежа, т.е. задолго до превращения одной из сторон кредитных отношений - кредитора в банк11.
В крупных словарях понятие банк характеризуется как «крупное кредитное учреждение». Таким образом, отличительным признаком банка выступает системность осуществляемых им кредитных операций.
«Ростовщик перестает быть ростовщиком, как только кредитные операции, выполняемые им (в их совокупности), превращаются в систему. Кредит, исходя из своего функционального назначения, перестает удовлетворять чисто потребительские потребности заемщика и выдается на проведение хозяйственных операций. Наряду с совершением кредитных сделок кредитор начинает по распоряжению своих клиентов выполнять расчетные и другие операции. Банк, следовательно, - это такая ступень развития денежного хозяйства, при которой кредитные, денежные и расчетные операции стали в их совокупности концентрироваться в едином центре. ... Такого рода отношения, как свидетельствует история, были уже в рабовладельческом обществе.»ь.
Понятие и признаки коммерческого банка
Как известно, право представляет собой особый регулятор общественных отношений, к числу наиболее важных и значимых из которых относятся экономические отношения, составляющие базисную основу всякого общества. Отношения в сфере экономики являются объектом регулирующего воздействия норм права, именно их специфика будет определять, каким образом будет осуществляться правовое регулирование экономических процессов и какой метод правового регулирования будет выбран для наиболее эффективного воздействия на складывающиеся отношения. Именно поэтому можно сказать, что специфика правового статуса коммерческого банка, в конечном счете, обуславливается его экономической сущностью.
В целом же познание сущности банка, как и любого другого явления, требует ответа на вопрос о том, какими он обладает качествами, выражающими его существенную определенность и обособленность.
В этом смысле с экономической точки зрения банк является прежде всего хозяйствующим субъектом, производящим особый, специфический продукт, который существенно отличается от продукта сферы материального производства, он производит не просто товар, а «товар особого рода в виде денег, платежных средств. Деньги являются воспроизводственной категорией: наличные деньги, выпущенные банком как единственным монополистом в общей массе субъектов воспроизводства, обслуживают как сферу производства, так и распределения, обмена и потребления... .
Основным продуктом банка в сфере услуг (в отличие от организации в сфере промышленного производства) является не производство вещей, предметов потребления, а предоставление кредита. Особенность банковского кредита состоит в том, что он предоставляется не как некая сумма денег, а как капитал. Это означает, что предоставленные взаймы денежные средства не просто должны совершать круговращение в хозяйстве заемщика, но и возвратиться к своей исходной юридической точке с приращением в виде ссудного процента как части вновь созданной стоимости.»
В этом смысле банк скорее торговый, посреднический участник рыночного хозяйства, нежели субъект промышленного производства. «Схожесть банка с торговлей не случайна. Банк действительно как бы «покупает» ресурсы, «продает» их, функционирует в сфере перераспределения, содействует обмену товарами. Он имеет своих «продавцов», хранилища, особый «товарный запас», его деятельность во многом зависит от оборачиваемости.
На этом сходство между банком и сферой торговли в основном заканчивается. Фундаментальное отличие банка от торговой организации заключено в основе банка. Под основой банка понимается его главное качество - кредитное дело; то, что в массе других видов деятельности исторически закрепилось за банком как основополагающее занятие в масштабах, потребовавших особой организации.»5
В этих условиях банк предстает перед нами не как торговая, а как особая, специфичная организация, как денежно-кредитный институт, осуществляющий регулирование платежного оборота страны в наличной и безналичной формах"".
Понимание сущности коммерческого банка, впрочем как и любого другого объекта научного исследования, должно опираться (базироваться) на выводах и достижениях современной философской науки.
Под сущностью в философии понимается совокупность глубинных связей, отношений и внутренних законов, определяющих основные черты и тенденции развития материальной системы53.
Таким образом, сущность как таковая всегда лежит за поверхностью происходящих событий и носит чисто теоретический, абстрактный характер, глубинные свойства которого обнаруживаются вовне и объективизируются в материальном мире через Явление, то есть свойства или процессы, выражающие внешние стороны действительности и представляющие собой форму проявления и обнаружения Сущности.
Для коммерческих банков такой формой проявления выступает его коммерческая деятельность, направленная на систематическое осуществление банковских операций, а также деятельность, обусловленная их проведением на основании специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации кредитной организации в порядке, предусмотренном федеральным законом.
Пожалуй, именно в специфике банковских операций отражается та совокупность глубинных связей, отношений и внутренних законов, которые определяют сущность коммерческого банка и, в конечном счете, его особый правовой статус как субъекта, выражающего баланс публичных и частных начал в экономике страны.
В таком видении и понимании сущности коммерческого банка ведущее значение приобретает понятие банковской операции и отграничение ее от других сделок гражданско-правового характера. В литературе по этому вопросу были высказаны различные точки зрения.
Создание коммерческого банка
Правовая регламентация процедуры создания коммерческих банков предопределена их экономической сущностью, как особых кредитно-денежных институтов, занимающих стержневое место в экономике страны, их ролью, которую они играют в жизни общества. Как справедливо заметил В. Ф. Яковлев, «... банки являются центром экономики и от их существования, от их нормального функционирования зависит состояние всей экономики, а также права и интересы огромного числа вкладчиков»92. Неслучайно поэтому учреждение банковских организаций всегда находилась под пристальным вниманием государственных органов. В России, традиционно, в силу особого национального менталитета развитие банковской системы происходило весьма своеобразным образом. Создание банковских учреждений с самого начала предопределялось исключительно казенными и сословными интересами, а оформление, как правило, происходило путем издания специального именного Указа или Манифеста9".
По существу, развитие первых кредитных учреждений, основанных на частном капитале, пришлось на 60-е годы XIX века, однако отсутствие специального механизма допуска в банковскую систему приводило к тому, что уставы кредитных учреждений каждый раз приходилось рассматривать и утверждать на уровне правительства. Проект должен был пройти экспертизу и получить положительное заключение Государственного банка и Министерства финансов прежде чем мог быть ими представлен на высочайшее утверждение. Главное внимание уделялось выяснению трех обстоятельств: - соответствует ли устав общим законам и правилам; - в достаточной ли степени им охраняются права и интересы участников компании; - не будут ли нарушаться права третьих лиц особыми условиями, предусмотренными в уставе.
Принималась во внимание также важность учреждения, ожидаемая от него польза государству и обществу.60 - 70-е годы XIX века были ознаменованы принятием нескольких нормативных актов, регулирующих банковскую деятельность. К ним, в частности, можно отнести: «Положение о городских общественных банках» от 6 февраля 1862 года, Закон «О порядке учреждения кредитных установлений земствами» 1871 года.95
Законом 1871 года было разрешено земским собраниям создавать кредитные учреждения. Типовыми для земских кредитных учреждений были признаны уставы Херсонского земского банка, Общества взаимного поземельного кредита, Харьковского земельного банка и Петербургского общества взаимного кредита. В том случае, если устав вновь создаваемого земством банка ни в чем существенно не отличался от вышеназванных уставов, то он подлежал лишь утверждению министром финансов 6.
Стихийное и бурное развитие банковского дела побудило Департамент государственной экономики Государственного Совета в 1872 году принять «Общие правила о порядке учреждения кредитных установлений частных и общественных», содержащих ряд положений, направленных на ограничение числа новых кредитных учреждении .
Таким образом, существовавшая до 1917 года система учреждения коммерческих банков ставила банковскую систему России под полный контроль правительства. Коммерческие банки были лишены каких-либо прав на самоуправление. В уставы кредитных учреждений по инициативе правительства обязательно вносилось большое количество (20-30) параграфов, регламентирующих деятельность банков, так как оно должно было знать, «насколько нормы закона и устава правильно соблюдаются означенными учреждениями. Поэтому правительство имело возможность осведомления и вмешательства в деятельность кредитных учреждений».98
После государственной монополизации банковского дела в 1917 году лишь в период НЭПа частный капитал вновь был допущен к участию в создании и деятельности кредитных организаций.
Согласно Постановлению Совета Труда и Обороны РСФСР от 10 ноября 1922 года «О порядке утверждения уставов и надзора за деятельностью кредитных учреждении» уставы всех вновь возникающих кредитных учреждений вносились через местные финансовые отделы в Наркомфин РСФСР, который направлял эти уставы на утверждение Совета труда и Обороны РСФСР. Уставы тех кредитных учреждений, по которым уже имелись утвержденные нормальные уставы или основные положения и не было возражений со стороны заинтересованных ведомств, утверждались непосредственно Наркомфином РСФСР.
После свертывания НЭПа и развития системы спецбанков какая-либо определенная процедура учредительства перестала существовать. Банки возникали в силу практических соображений и интересов отдельной отрасли народного хозяйства.
На современном этапе в эпоху социально-экономических преобразований происходящих в нашей стране и перехода экономики на рыночные методы ведения хозяйства правовое регулирование вопросов создания коммерческих банков вновь приобрело свое особое значение и актуальность.
В настоящее время правовую основу процедуры учреждения кредитных организаций составляют как нормы общегражданского (первая часть ГК РФ, Федеральный закон «Об акционерных обществах» от 26.12.95 г. № 208-ФЗ100, Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.98 г. № 14-ФЗ101), так и специального банковского законодательства (Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» от 02.12.90 г. № 394-1, Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 02.12.90 г. № 365-1).
Кредитный договор как механизм реализации основного вида деятельности коммерческого банка
В деятельности коммерческого банка кредитные операции занимают ведущее, определяющее место. И это не случайно, ведь по сути дела сущность кредитной организации как таковой как раз и заключается в размещении привлеченных ею денежных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности, т.е. в кредитовании. Данным обстоятельством предопределяется вся значимость правового регулирования отношений, складывающихся в кредитной сфере, адекватность правового механизма потребностям кредитной системы страны и экономики государства в целом.
Особенности правового статуса коммерческого банка, двойственность его правовой природы предопределили большую роль, которую играют в механизме правовой регламентации банковского кредитования публичные интересы, публичные начала, реализующиеся в кредитных правоотношениях посредством заключения и исполнения кредитного договора.
Вообще, кредитный договор, впрочем, как и любой другой гражданско-правовой договор, можно рассматривать в трех аспектах: как основание возникновения кредитных правоотношений (договор-сделка), как само правоотношение, возникшее из этого основания (договор-правоотношение), и, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает (договор-документ) .
Необходимо подчеркнуть, что во всех своих указанных значениях кредитный договор сохраняет свою индивидуальную специфику и определенность, в том или ином виде, качестве воплощает публично-правовой эффект механизма правовой регламентации деятельности коммерческого банка (особый субъектный состав и исключительная правоспособность одного из его участников, влияние экономических нормативов при принятии решения о кредитовании; недействительность договора при несоблюдении письменной формы и т.д.).
Как уже указывалось ранее, познание сущности любого общественного явления невозможно представить без знания истории его возникновения и развития, именно поэтому, прежде чем приступить(обратиться) к исследованию самого кредитного договора как механизма реализации основного вида деятельности коммерческого банка, мы начнем с анализа исторического материала (истории становления и развития кредитных отношений, режима их правовой регламентации).
Понятие "кредит" происходит от латинского "ereditum" (ссуда, долг) или "credere" (верить, доверять)190. Энциклопедический словарь дает следующее толкование указанного слова: "По этимологическому происхождению и обычному словоупотреблению слово кредит предстает синонимом доверия; но в научно-экономическом смысле под кредитом или кредитными отношениями разумеются такие сделки или промышленные обороты, при которых одна сторона уступает другой в собственность какие-либо ценности, на условиях возврата эквивалента по прошествии некоторого времени".
Таким образом, в историческом плане понятия "кредит", "заем" и "ссуда" между собой практически не разделялись и использовались как равнозначные, синонимичные термины.
Своему зарождению заемные операции обязаны в первую очередь тем народам, которые особо не были жестко скованы рамками религиозных норм (догм) (египтяне, финикийцы и т.д.)192. Так, известно, что определенные зачатки кредитных отношений существовали еще в Древнем Вавилоне в VIII веке до н. э. В Греции первые заимодавцы, ссужавшие денежные суммы, появились в н. IV в. до н. э. Их называли бсшєштш, тохіотт или %ргатаі. Занятия последних были очень выгодны, т. к. размер роста (процентов) не был узаконен и колебался на уровне 12 - 18 % годовых. В позднейшее время греческие банкиры стали оперировать не только собственным капиталом, но и пользоваться для этих целях вкладами третьих лиц.
В Риме первые банкиры являются в лице менсариев (mensaril) и аргентариев (argentarii).
Для правовой регламентации складывающихся заемных отношений в римском частном праве использовали особую конструкцию договора -mutuum. Mutuum (заем) представлял собой договор, по которому одна сторона (заимодавец) передает другой стороне (заемщику) денежные суммы или определенное количество иных заменимых вещей в собственность, с обязательством заемщика вернуть, по истечению указанного в договоре срока или по востребованию, такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были получены19".
ГТроцентность займа не принадлежала к числу существенных элементов этого договора (хотя и широко применялась на практике), поэтому для получения дохода в виде процентов в дополнение к mutuum заключалось особое соглашение о процентах (в форме стипуляции).
Максимальный размер процентов в разные периоды определяется различно: в классическом праве - 1 % в месяц, в праве Юстиниана - 6 % в год (для торговцев - 8 % в год).
Денежные суммы или другие родовые вещи могли быть объектом особого кредитного соглашения ( focnus nauticum или pecunia traiecticia
- корабельный или морской займ), возникшего в практике морской торговли, когда кредитор нес риск случайной гибели вещи, но при этом договор предполагал начисление процентов, размер которых был неограничен, однако со времени Юстиниана допускалось взимание не более 12 % в год194.
На Руси первое юридическое урегулирование долговых отношений встречается уже в Русской Правде. Одним из важных условий договора займа составлял рост или рез (т.е. проценты), величина которых находилась в зависимости от срока договора. Русская Правда различала три вида процентов: годовые, третные и месячные. Размер первых из них составлял - 20 %. Более высокий процент - куны в треть (т.е. 50 %).
