Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Лицензирование как правовой институт в России и США 14
1. Формирование института лицензирования предпринимательской деятельности 14
2. Место лицензирования в системе форм регулирования 40
3. Лицензиаты и лицензирующие органы 58
4. Цели и принципы лицензирования 89
Глава 2. Институт лицензирования в российской системе права 114
1. Лицензирование и гражданское право 114
2. Лицензирование и административное право 127
3. Системные связи института лицензирования с другими отраслями права 142
Глава 3. Лицензирование как административная процедура 156
1. Правовое регулирование административных процедур в сфере лицензирования 156
2. Производства о выдаче и продлении лицензии 168
3. Лицензионный контроль и приостановление действия лицензии 178
4. Аннулирование лицензии 186
Заключение 202
Библиография 208
- Формирование института лицензирования предпринимательской деятельности
- Место лицензирования в системе форм регулирования
- Лицензирование и гражданское право
- Правовое регулирование административных процедур в сфере лицензирования
Введение к работе
Актуальность темы. Стратегической задачей кардинальных преобразований всех сфер общественной жизни России в начале 90-х гг. XX в. стало создание рыночной экономики как фундамента развития демократического общества в целом. Решение поставленной задачи потребовало последовательного решения многих проблем в различных сферах. Вместе с тем, развитие общества и экономики доказывало необходимость активного государственного участия в управлении экономикой, что требовало создания новых, не имевших аналогов в предыдущем периоде развития страны, рычагов управления. Создание таких рычагов было осложнено абсолютной новизной возникающих отношений, заменой плановой экономики свободным предпринимательством.
Лицензирование является одним из динамично развивающихся институтов современного российского законодательства. Являясь востребованным, оно применяется для проведения государственной политики в отношении широкого спектра общественных отношений. В то же время в законодательстве о лицензировании отсутствует системность, что влечет необходимость проведения комплексных научных исследований. При формировании законодательства не существует единого подхода к лицензированию как к деятельности государства: содержание лицензирования и правовых понятий в нем подчас имеет принципиальные различия применительно к разным законодательным актам, при этом в качестве наименования различных видов разрешений используется единый термин «лицензия».
Новейшая история развития законодательства о лицензировании свидетельствует о том, что государственная власть испытывает трудности не только с определением видов деятельности, подлежащих лицензированию, но и целей, задач и принципов лицензирования, имеются сложности с определением уровня регулирования, возможностью использования саморегулирования, места лицензирования среди мер регулирования экономики. При этом лицензирование подпадает под действие ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации, согласно
которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, что влечет повышенное внимание к соблюдению законности в сфере лицензирования.
Данная проблема стала еще более актуальной в условиях проводимой в стране административной реформы. Применительно к лицензированию реформа может быть основана на двух возможных концепциях развития, одна из которых - самоуправление внутри профессионального сообщества (концепции, уже принятой в новейшем законодательстве о несостоятельности и банкротстве), т.е. децентрализации, другая же - укрепление вертикали власти в стране, ограничение полномочий органов власти субъектов федерации и местных органов власти, централизация государственного управления. Обе концепции в действительности могут быть использованы совместно и с лучшей результативностью.
В этой связи интересным является опыт зарубежных стран, где институт лицензирования устоялся, нашел адекватное место в системе права. Исследование истории законодательства этих стран и анализ практики применения законодательства способствуют формированию четкого представления о возможных подходах к законодательной политике в сфере лицензировании и последствиях принятия тех или иных решений. Во внимание должен быть взят опыт стран, где институт лицензирования имеет солидную историю, сами страны -рыночную экономику, а состояние общества и экономики этих стран на определенных этапах развития позволяют провести сравнение с состояние общества и экономики современной России.
В диссертации в качестве такой референтной страны избраны США. Лицензирование в США, применявшееся еще в колониальную эпоху, в своем развитии успело пройти ряд стадий. Зародившись в качестве типичной формы административного регулирования, оно применялось преимущественно в отно-
шении физических лиц. Однако к началу XX в. лицензирование приобрело принципиально иные черты и основывалось на саморегулировании профессионального сообщества. С первой четверти XX в. возросла роль лицензирования как формы регулирования деятельности юридических лиц, а потом и корпораций, распространяющих свою деятельность на всю территорию США. В этот период регулирование было дифференцировано, каким оно и остается по состоянию на начало XXI в. При лицензировании различных видов деятельности применяется как широкое профессиональное самоуправление, так и прямое государственное регулирование, а также широкий спектр других форм регулирования, неизвестных российскому праву.
При том, что в силу применения в большинстве штатов США англосаксонской правовой доктрины и судебной практики, основанной на прецедентах, сравнение системы права в России и США сложно, а по ряду вопросов и невозможно, законодательство о лицензировании США представляет чрезвычайный интерес с точки зрения целого ряда теоретических и практических обстоятельств. В условиях применения разными штатами, а часто и разными территориальными единицами в пределах одного штата, различных механизмов регулирования в сходных экономико-социальных условиях, полученные результаты на примере различных штатов позволяют сравнить и оценить эффективность разных управленческих решений.
При этом практика различных штатов, а также практика федеральных судов демонстрирует различное понимание аналогичных вопросов. Суды штатов свободны в формировании собственной доктрины конституционного права штата, независимой от изложенной в решениях Верховного Суда США. Единственное требование, предъявляемое к ней - доктрина не должна нарушать федеральное законодательство . Решение высшего судебного органа штата - его Верховного суда в отношении соответствия конституции штата тех или иных норм не затрагивает норм федерального законодательства и не подлежит пере-
1 Giozza v. Ticman, 148 U S 657, 661 (1882)
6 смотру Верховным Судом США . В этой связи практика Верховных судов различных штатов достаточно часто выбирает различные пути развития и может не соответствовать практике Верховного Суда США.
Степень разработанности проблемы. В современном его виде институт лицензирования предпринимательской деятельности не имел аналогов в праве Российской империи и в советском праве несмотря на то, что разрешительная политика как таковая всегда являлась одним из институтов государственной власти. В России институт лицензирования стал активно формироваться с начала 90-х гг. XX в. В связи с потребностями практики лицензирование не могло остаться вне пристального внимания отечественной науки. Отдельные вопросы, касающиеся проблематики настоящего исследования, за последние десять лет привлекали внимание многих ученых и практиков. В частности, общей характеристике лицензирования как правового института посвящены соответствующие главы в работах ведущих российских административистов А. Б. Агапова, Ю. А. Тихомирова, Д. Н. Бахраха3. Взгляд на лицензирование в системе права с позиций гражданского и предпринимательского права был сформулирован рядом других авторов, в частности О. М. Олейник, В. В. Бараненковым, Н. Д. Макаровым, Е. А. Рябовым, В. Н. Уруковым, Н. Ю. Кругловой, Н. М. Головановым .
Кроме того, вопросы лицензирования получили свое развитие применительно к проблемам, возникающим в пределах одной из отраслей права или области деятельности5. Имеют место работы, посвященные вопросам процессу-
2 См Jack Lincoln Shops, Inc v Slate Dry Cleaners'Bd, 192 Okla 251,135 P2d332, (отказано в пересмотре Jack Lincoln Shops, Inc v State Dry Cleaners'Bd 320 US 208(1943))
1 См Агапов А Б Учебник административного права - М Городсц, 1999 - С 93-109 Агапов А Б Федеральное административное право России - М Юристь, 1997 -С 304-314 Правовое положение коммерческой организации Учебное и научно-практическое пособие Под ред Тихомиров Ю А - М . Юстиципформ, 2001 -С 59-67 БахрахД Н Административное право России -М Норма, 2000 -С 370-410
4 Бараненков В В Правовое регулирование предпринимательской деятельности (хозяйственное право) Учебное
пособие - М Национальный институт бизнеса, 2003 - С 324-339 Макаров НД, Рябов ЕА
Предпринимательское право Учебное пособие -М Инфра-М, Форум, 2004 -121с УруковВН Российское
предпринимательское право Общая часть Учебник - Чебоксары, 2004 Круглова Н Ю Хозяйственное право
Учебное пособие - М Изд-во Русская деловая литература, 1997 -С 301-304 Голованов Н М Юридические
лица - С -Пб Питер, 2003 - 378 с Олейник О М Лицензирование отдельных видов деятельности в россий
ском праве // Закон № 1,2000 - С 20-34
5 Братко А Г. Банковское право России Учебное пособие - М Юридическая литература, 2003 Ерпылева Н Ю
Международное банковское право Учебное пособие - М: Дело, 2000 Томаров В В Местные налоги правовое
регулирование - М МЗ Пресс, 2003 - С 67-70 Власов Ю Н , Калинин В В Нотариат Курс лекций 2-е изд,
ального характера6. Также существует определенное число работ, посвященных порядку лицензирования в какой-либо профессиональной области деятельности, многие из которых потеряли свою практическую актуальность в связи с отменой положений о лицензировании видов деятельности, которым они были посвящены .
Институт лицензирования стал предметом исследования ряда диссертантов. Внимание ряда исследователей, в частности, Ж. А. Ионовой, С. А. Тарасова, А. Н. Орлова, Е. В. Титовой, С. В. Пыхтина, А. Г. Семеникова, О. С. Соболь привлекают проблемы, возникающие при применении нового рос-сийского законодательства о лицензировании . Другая группа диссертантов ориентируется на рассмотрение лицензирования исключительно с исторически сложившихся позиций разрешительной системы как сферы компетенции органов внутренних дел, т.е. в значении, общепринятом до 90-х гг. XX в. К данной группе работ следует отнести диссертации В. А. Лончакова, А. А. Долгополова, А. В. Луговской, Д. В. Чермянинова, Д. В. Новохатского, С. В. Казимирова, А. Б. Гормах, Ю. П. Тимашева9. Работы, которые условно можно отнести к
переработанное - М Юрайт-Издат, 2002 Рынок ценных бумаг правовое регулирование Научно-практическое пособие Под ред Яковлев В Ф. - М . ОЛМА -ПРЕСС, 2002 -С 41-51 Иванов Г Г Правовое регулирование морского судоходства в Российской Федерации - М Спарк, 2002 - С 34 Воскресенская Е В Правовое регулирование оценочной деятельности С-Пб Изд-во Инфо-да, 2003 -С 47-53
6 Сорокин ВД Административный процесс и административно-процессуальное право - С-Пб Изд-во С-
Петербургского юридического института, 2002 - С. 229-243 Масленников МЛ Порядок применения админи
стративных взысканий Учебно-практическое пособие - М БЕК, 1998 -С 70-75
7 Например Никифорова H Лицензирование юридических услуг в России//Российская юстиция JVs 8, 1997 -
С 44-45 Телюкина М В Лицензирование деятельности арбитражного управляющего // Право и экономика №
4,2001 -С 25-30 АпрслевКН Оценка недвижимости и новое положение о лицензировании риэлторской дея
тельности //Жилищное право №1,2001 -С 60-64
* Ионова Ж А Правовые проблемы государственной регистрации и лицензирования предпринимательства Ав-тореф дисс канд юрид наук/-М, 1997 Тарасов С А Лицензирование как метод государственной разрешительной политики в сфере предпринимательской деятельности Автореф дисс канд юрид наук / - М , МГЮА, 2001 Орлов А Н Теория и практика правового регулирования лицензионных отношений в Российской Федерации Автореф дисс канд юрид наук/-М, 2001 Титова ЕВ Конституционные основы лицензирования отдельных видов деятельности в РФ. Автореф дисс канд юрид паук / - Челябинск, 2002 Пыхтии С В Лицензирование банковской деятельности (теоретико-правовые проблемы) Автореф дисс каид юрид паук / - М , 2004 Семенников А Г Лицензирование в механизме административно-правового регулирования экономики в РФ Автореф дисс.., канд юрид наук/-М, 2004 Соболь О С. Лицензирование предпринимательской деятельности (правовой аспект) Автореф дисс канд юрид наук/-М,2004 9 Лончаков В А Административно-правовая организация лицензирования оружия органами исполнительной власти Автореф дисс канд юрид наук/-Хабаровск, 2001 ДолгополовАА Административно-правовые и организационные основы деятельности подразделении лицензионно-разрешительной работы органов внутренних дел Автореф дисс . канд юрид наук / - М 2004 Луговская А В Лицензионная деятельность милиции Автореф дисс . канд юрид наук / - Омск, 2000 Казимиров С В Обеспечение прав и свобод граждан в лицензионно-разрешительной деятельности органов внутренних дел Автореф дисс каид юрид наук / - М , 2001 Гормах А Б Правовые и организационные основы деятельности милиции общественной безопасности по
третьей группе, анализируют порядок лицензирования определенного вида деятельности10.
Оценивая проведенные научные исследования, необходимо отметить, что ни один из указанных диссертантов не затронул проблематику, касающуюся определения места лицензирования в системе права как межотраслевого института. Отсутствуют исследования с использованием сравнительно-правовой методологии, научные работы, посвященные анализу законодательства о лицензировании других стран.
Все эти особенности указанных научных исследований в значительной мере были вызваны историей развития российского права. До 1998 г. (принятия закона о лицензировании отдельных видов деятельности) лицензирование регулировалось главным образом постановлениями Правительства РФ, актами министерств и ведомств, актами субъектов федерации. Указанные акты были подвержены частым и глобальным изменениям. Положение усугублялось тем, что лицензирование как правовой институт, находясь на стыке гражданского и административного права, одновременно менялось вместе с этими отраслями права, подвергаемыми в течение 90-х гг. XX в. серьезной модернизации.
В этой связи многие научные исследования уже к моменту опубликования теряли актуальность. Отсутствие фундаментальных научных трудов и устойчивой правоприменительной практики привело к существованию вакуума в области системной разработки законодательных актов. Данные обстоятельства оказывают существенное влияние на нормотворчество и не дают возможности структурного совершенствования законодательства о лицензировании.
В США институт лицензирования привлек внимание исследователей еще в начале XX в. В первой половине XX в. был издан ряд работ, рассматриваю-
осуществлению лицензионно-разрешительной работы Автореф. дисс. .. канд юрид наук /-М, 1998 Тима-шев ГО П Правовые и организационные основы деятельности подразделений лицензионно-разрешительной работы органов внутренних дел по контролю за оборотом оружия Автореф дисс канд юрид наук/-М, 1997
10 Маслов А Е Административно-правовое регулирование и организация лицензионной деятельности в сфере пожарной безопасности Автореф дисс канд юрид наук / - М, 2001 Чсрмянинов Д В Лицензионно-разрешительная деятельность таможенных органов РФ Автореф дисс канд гарид паук/-Люберцы, 2003 Новохатский ДВ Лицензирование медицинской деятельности (организационно-правовой аспект) Автореф дисс . канд юрид наук / - Саратов, 2003
щих данную проблематику применительно к одному штату либо конкретному виду деятельности в пределах штата. Серьезное осмысление института лицензирования было произведено в середине XX в. Следует отметить работы Т. Каплоу, В. Геллхорна, Л. Фридмана11. Вторая половина XX в. характеризуется появлением как ряда компаративистских исследований, основанных на законодательстве различных штатов США, так и работ, комплексно рассматриваю-щих определенную правовую проблематику . Однако следует отметить отсутствие правовых исследований, предметом которых является сравнение законодательства США о лицензировании и законодательства о лицензировании других стран.
Объектом исследования в настоящей диссертации являются общественные отношения, складывающиеся в процессе выдачи лицензии, при осуществлении лицензируемого вида деятельности, а также при применении ответственности в сфере лицензирования.
Предмет исследования составляют правовые основы лицензирования, состояние и перспективы их развития, а также деятельность лицензиатов и лицензирующих органов.
Эмпирической базой исследования служат действующее российское законодательство о лицензировании, и законодательство, применяемое к схожим правовым отношениям. Анализируется судебная практика Конституционного Суда РФ, Верховного и Высшего Арбитражного Суда РФ, Федеральных Арбитражных судов округов, Арбитражного суда г. Москвы, Арбитражного суда Омской области и пр.
В целях сравнения российского и зарубежного опыта исследуется законодательство о лицензировании США. Широко используется американская су-
" Caplow Т The Sociology Of Work -Minneapolis University of Minnesota Press, 1954 Gellhorn W Individual Freedoms And Governmental Restraints - Baton Rouge- Louisiana State University Press, 1956 Friedman L Freedom of Contract and Occupational Licensing 1890-1910. A Legal and Social Study II California Law Review № 53,1965 -P.487-534
12 См например FeslerJ The Politics Of The Administrative Process - New York Chatham House Publishers, Inc, 1991 CathcartJ Graff G Occupational Licensing Factoring It Out II Pacific Law Journal to 9, 1978 -P. 417-424 Franckicwicz V The States Ante Up An Analysis Of Casino Gaming Statutes II Loy Law Review №38,1992-1993 -P 1123-1158 McDamel A The Good, The Bad, And The Unqualified The Public Interest And The Unregulated Practice OfGeneral Contracting In Oklahoma//Tulsa Law Journal №29,1993-1994 -P 799-826
дебная практика, выработанная Верховным судом США, апелляционными судами различных округов, Верховными и нижестоящими судами штатов. Законодательство и судебная практика в работе цитируется по текстам, содержащимся в компьютерной правовой системе Westlaw, а статьи и научные издания - по текстам, содержащимся в электронной библиотеке Hein Online.
Методологическую основу исследования составили философские, общенаучные и частично-научные методы исследования: диалектический метод, системный подход, методы структурно-функционального и сравнительно-правового анализа, формально-юридический и исторический методы. Теоретической основой исследования я вились труды видных российских администра-тивистов: А. Б. Агапова, Д. Н. Бахраха, И. И. Веремеенко, А. А. Демина, А. Б. Зеленцова, И. Ш. Кильясханова, Г.И. Никерова, Б. В. Российского, Г.П. Толсто-пятенко и других.
Цели и задачи исследования. Целями настоящей работы является комплексное, системное исследование лицензирования как государственно-управленческого и правового института, разработка и обоснование целостной концепции лицензирования в России и США, анализ элементов лицензирования в контексте различных отраслей права. В соответствии с целями настоящей работы решаются следующие задачи:
определение лицензирования как специфической формы административно-правового воздействия;
изучение лицензирования как сложного межотраслевого института;
исследование принципов лицензирования;
выявление процессуальных особенностей различных лицензионных производств и применяемых в их рамках норм законодательства;
разработка рекомендаций по совершенствованию законодательства о лицензировании.
Выводы, изложенные в настоящей работе, основаны на анализе действующего законодательства, посвященного лицензированию, законодательства, утратившего к настоящему моменту силу, а также законодательства, применяе-
11 мого к схожим правовым отношениям. Соискателем выдвинут ряд концептуальных положений, которые могут быть применены при разработке законодательства о лицензировании, проанализированы правовые последствия их применения.
Научная новизна диссертации состоит в системном анализе действующего российского и американского законодательства о лицензировании. Анализ российского и зарубежного опыта позволяет выработать рекомендации и предложения, направленные на совершенствование законодательства, единство практики применения действующего законодательства. Автор диссертации выдвигает ряд предложений по реформированию законодательства о лицензировании в зависимости текущих целей и задач развития государства.
На защиту выносятся следующие положения:
Институт лицензирования предпринимательской деятельности является межотраслевым институтом. При этом процедура лицензирования является одним из видов административного регулирования и осуществляется в рамках разрешительной системы.
В целях системного формирования законодательства необходимо упорядочить употребление юридической терминологии и ограничить использование термина «лицензия» в отношении других видов разрешений, а также четко определить место лицензирования среди институтов разрешительной системы.
Избранный законодателем способ регулирования путем выделения из сферы действия закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ ряда видов деятельности не практически, ни теоретически необоснован. Имеющиеся особенности регулирования деятельности таможенных брокеров, кредитных, страховых и иных организаций могут решаться путем существования специальных норм в отраслевых законах, а не путем создания абсолютно самостоятельных внутриотраслевых правовых институтов.
Институт приостановления действия лицензии требует своей типизации в качестве административно-предупредительной меры, а институт аннулирования лицензии - в качестве санкции, применяемой в административном порядке, что требует законодательного распространения на лицензионные производства по приостановлению действия и аннулированию лицензии правового режима производства по делам об административных правонарушениях.
На современном этапе отсутствует законодательное признание за лицензированием административной природы. Однако это не исключает не только аннулирования лицензии, но и возложения любых негативных последствий для лиц, осуществляющих деятельность, лицензирование которой предусмотрено законом, только при наличии их виновного противоправного поведения.
Определение объекта регулирования в лицензировании как «предпринимательской деятельности» представляется ущербным и ограниченным. Такой подход нарушает внутреннюю логику правового института, которая требует выделения иного объекта регулирования - профессиональной деятельности, поскольку профессиональная деятельность не всегда является предпринимательской.
На настоящем этапе развития законодательства о лицензировании не используются широкие возможности профессионального саморегулирования, способные повысить эффективность лицензирования тех видов деятельности, где высока значимость личных качеств и деловой репутации определенных лиц: адвокатов, врачей, оценщиков, аудиторов и пр.
Апробация результатов исследования. Диссертация была подготовлена на кафедре административного и финансового права Российского Университета дружбы народов, обсуждена на кафедре административного и финансового права Московского Государственного Института Международных Отношений (Университета) МИД России. Содержащиеся в диссертации результаты исследований нашли свое отражение в публикациях автора, были учтены при подготовке проекта федерального закона от 02.07.2005 г. № 80-ФЗ «О вне-
сении изменений в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» и Кодекс РФ об административных правонарушениях». Материалы научного исследования используются в рамках учебного курса «Лицензионное право», а также при проведении практических занятий в Российском Университете дружбы народов.
Структура диссертации. Диссертация состоит из трех глав, введения и заключения. Первая глава включает четыре параграфа, посвященные анализу основных правовых понятий института лицензирования. Вторая глава, состоящая из трех параграфов, посвящена месту лицензирования в российской правовой системе. Третья глава включает четыре параграфа, содержанием которых является исследование лицензионных процедур.
Формирование института лицензирования предпринимательской деятельности
По мнению ряда ученых, лицензирование в России имеет длительную, еще дореволюционную историю. Однако мнения о конкретном историческом моменте его появлении расходятся. Так, А. Б. Агапов и М. Савчук соотносят момент появления лицензирования с континентальной блокадой Англии в 1811 - 1812гг. и так называемыми «льготными письмами»1 , а С.А.Тарасов - с принятием в 1865 г. Положения о пошлинах за право торговли и других промыслов, предусматривающего получения свидетельств и билетов, дающих право торговли14. В разной степени указанные авторы полагают этапом развития лицензирования в советский период систему экспортно-импортных лицензий и лицензий в области интеллектуальной собственности.
На наш взгляд, в России история развития лицензирования деятельности как правового института насчитывает немногим более пятнадцати лет и ведет начало с закона СССР «О кооперации» от 26.05.1988 г. № 8998-XI15. В дальнейшем нормы о лицензировании включались в Закон СССР «О предприятиях в СССР» от 04.06.1990 г. № 1529-116 и Закон РСФСР от 25.12.1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности» . Постановлением Верховного Совета СССР от 28.05.1991 г. № 2195-1 «О видах деятельности, которыми предприятия вправе заниматься только на основании специальных разрешений (лицензий)» был утвержден первый союзный перечень лицензируемых видов деятельности . Существовавшие ранее формы билетов, писем, свидетельств, дававших право совершения определенных действий или осуществления деятельности, относились к числу разрешений, но не к лицензиям в современном значении данного термина.
Сам термин «лицензия» был введен в оборот на территории России при советской власти19, но до 1988 г. использовался в качестве определения вида разрешения на совершения экспортно-импортной сделки и в области интеллектуальной собственности. С 1988 г. по 1998 г. в российском законодательстве не существовало единого термина «лицензия», он определялся для каждого конкретного вида деятельности . Однако с 1988 г. в условиях новой экономической политики государства понятия «лицензия» и «разрешение» использовались как синонимы в случае, если разрешение выполняло регулятивные функции, а его предметом являлась деятельность лицензиата.
На этом этапе определению содержания лицензирования безусловно мешало то, что законодатель акцентировал внимание на обязательных элементах лицензии как документа (а не права или разрешения на какую-либо деятельность). Это вело, с одной стороны, к различному пониманию формы документа, подтверждающего наличие лицензии, а, с другой стороны, не способствовало определению правовой природы института лицензирования. Кроме того, практика лицензирования и связанных с ним отношений сильно разнилась в зависимости от конкретного лицензирующего органа, отвечающего за лицензирование определенного вида деятельности или разработку нормативно-правовой базы. Как следствие, в нормативных актах отсутствовало единое, а подчас и сколько-нибудь определенное понимание целей и задач лицензирования. Однако именно в этот период было сформулировано первое легальное определение лицензии.
Определение лицензии на ведение деятельности через понятие «специального разрешения», предложенное в 1990 г. Законом СССР «О предприятиях в СССР», в дальнейшем оставленное практически в неизменном виде Законом РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности», а далее в 1994 г. и ГК РФ (ч. 3 п. 1 ст. 49), является прямым переводом с латыни (licencia - разрешение, право) без какого-либо объяснения юридической природы введенного термина . Как следствие, в этот период по-прежнему имелся широкий простор для применения любых классификаций и определений, в силу состояния законодательства не способных применяться к законодательству о лицензировании в целом или к какой-либо большей его части. Например, И. Н. Трофименко проводил разделение лицензирования «на ведение деятельности и на совершение действия (в том числе и сделки)», хотя, как замечал тот же автор «в жизни допускается как смешение этих видов, так и такое их переплетение и взаимопроникновение, что иногда трудно разобраться, где одна лицензия, где другая»22.
В этих условиях законодательство о лицензировании подвергалось справедливой критике с той точки зрения, что общим термином «лицензия» был объединен ряд разнородных разрешений, выдаваемых публичной властью, в различных областях деятельности, таких как, например, экспорт товаров военного назначения, использование природных ресурсов, риэлтерская деятельность и т. п. Анализ нормативных актов в этих областях позволил А. В. Наумычевой и А. А. Власову сделать вывод об одновременном применении разных подходов к лицензированию как к способу государственного воздействия, которые трудно рассматривать с точки зрения лицензирования как специального способа государственного регулирования . За редким исключением лицензирование применялось для регулирования предпринимательской деятельности, однако многие из указанных видов и областей деятельности должны и могли иметь отличное от других правовое регулирование в области лицензирования, связанное с конкретными задачами государственного регулирования, или даже использовать иную терминологию. Так, лицензирование пользования природными ресурсами и лицензирование в области связи проводится в условиях ограничения естественным путем числа разрешений, т.к. один и тот же ресурс, например, радиочастота, не может одновременно использоваться несколькими лицензиатами, число возможных лицензиатов ограничено. При экспорте продукции военного назначения большее внимание должно уделяться лицензиатам и конкретным сделкам, а лицензирование приобретения оружия имеет целью проверку лиц, его приобретающих, контроль над оборотом оружия, а не контроль за деятельность лицензиатов по использованию оружия. Положение, при котором, несмотря на большую распространенность, лицензирование не являлось сформировавшимся институтом, явилось следствием бурного законодательного развития лицензирования. В течение 90-х гг. XX в. было принято большое число нормативных актов в области лицензирования, изданных, главным образом, министерствами и ведомствами РФ, органами власти субъектов РФ.
Место лицензирования в системе форм регулирования
Российское законодательство является основанием для возникновения ряда правоотношений в области предпринимательской деятельности, общими признаками которых являются наличие косвенного запрета на осуществление определенной деятельности без специального разрешения, осуществление государственными органами административной юрисдикции в отношении организационно не подчиненных субъектов, контроль государственных органов за соблюдением субъектами правил и условий соответствующей деятельности при ее санкционировании или осуществлении и применение принудительных мер для прекращения или недопущения нарушения правил, условий разрешенной деятельности. К числу указанных правоотношений относятся правоотношения в области антимонопольной политики, сертификации товаров и услуг и т. п. Содержанием данных отношений является правонаделительный процесс, а сами правоотношения строятся в рамках разрешительной системы. По мнению Д. Н. Бахраха, «разрешительная система - это урегулированная правом совокупность общественных отношений субъектов административной власти с гражданами и организациями, возникающих в связи с выдачей разрешений на занятие определенными видами деятельности и последующим контролем над соблюдением правил и условий осуществления разрешенной деятельности»86. В этой связи закономерным является вопрос о возможности отнесения лицензирования к институтам разрешительной системы.
Отношение к лицензированию как к административной деятельности государства было высказано рядом отечественных юристов. По мнению А. И. Цихоцкой, реальным содержанием лицензирования является организаци-онно-корректирующее воздействие государства на управляющий субъект, лицензирование же - одна из функций государственного управления, то есть один из наиболее общих и типичных способов воздействия государства на хозяйствующих субъектов . Называя лицензирование «нетарифным методом регулирования», к мысли об отнесении лицензирования к административному праву приходит и В. В. Кудашкин .
Однако следует отметить ряд судебных актов Верховного Суда РФ, в которых совокупность правовых норм, регулирующих правоотношения в области лицензирования, отнесена к гражданско-правовым правоотношениям. Так, при рассмотрении дела о признании Постановления Алтайского краевого Законодательного Собрания «О лицензировании деятельности по сбору, заготовке, приемке, первичной переработке лома и отходов цветных металлов и их сплавов» недействительным было указано, что лицензирование, как деятельность по выдаче специального разрешения на ведение соответствующей деятельности уполномоченными на то органами, является, по сути, гражданско-правовой и лишь содержит элементы административно-правовых отношений. Это, по мнению Президиума Верховного Суда РФ, следует из порядка определения видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, т. к. он тесно связан с понятием правоспособности юридического лица и в силу этого является институтом гражданского права .
В то же время О. М. Олейник полагает, что «в масштабах гражданского права конструирование института лицензирования теоретически и практически невозможно, поскольку предмет регулирования и его метод явно выходят за рамки указанных принципов. Вполне обоснованным представляется лицензирование хозяйственной деятельности как самостоятельного института хозяйственного права»90. Не являясь сторонником выделения хозяйственного права в самостоятельную отрасль права и в этой связи не соглашаясь с выводами О. М. Олейник, необходимо выразить мнение о невозможности отнесения лицензирования к гражданскому праву. Однако более внимательному рассмотрению подлежит вопрос об отнесении всех правоотношений в области лицензирования к административному праву.
В российском Законе о лицензировании 1998 г. лицензия была определена как разрешение (право) на осуществление лицензируемого вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю (ст. 2). В связи с принятием определения лицензии в такой редакции, было высказано мнение, что лицензия является правом и разрешением одновременно91. В Законе о лицензировании 2001 г. было дано новое определение понятия «лицензия» - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю (ст. 2).
Сравнивая определения законов 1998 и 2001 гг., можно заметить, что к числу существенных можно отнести только одно изменение: если Закон о лицензировании 1998 г. оставлял свободу толкования, правом или разрешением является лицензия, Закон о лицензировании 2001 г. сделал выбор в пользу разрешительного характера лицензирования. Изменений не претерпела характеристика обязательных элементов лицензии как юридической конструкции:
- ограничение по объекту (выдается лишь в отношении тех видов деятельности, право на осуществление которых законодательно ограничено);
- обусловленность предоставляемого правового режима (действует лишь при соблюдении лицензиатом определенных правил);
- ограничение по субъекту, выдающему лицензию (федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления), и
- ограничение по субъекту, имеющему право на получение лицензии (лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность).
Полагаю, что определение лицензии может быть уточнено, лицензией названо разрешение на осуществление указанного в законе вида деятельности, выдаваемое лицензирующим органом лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность, при условии его соответствия лицензионным требованиям и условиям. Указанное уточнение позволит прекратить практику расширения объема санкционируемой государством деятельности, проводимую органами исполнительной власти, а также позволит разделить понятия разрешения и разрешенного режима деятельности.
Лицензирование и гражданское право
Определенный объем норм, регулирующих лицензионные правоотношения, содержится в ГК РФ. П. 2 ст. 61 ГК РФ осуществление деятельности без лицензии названо в качестве одного из оснований для ликвидации юридического лица. Указанная норма получила судебное толкование как в решениях Высшего Арбитражного суда РФ по конкретным делам, так и обобщениях судебной практики. Согласно п. 1 Информационного письма Высшего Арбитражного суда РФ от 13.01.2000 г. № 50 «Обзор практики разрешения споров, связанных с ликвидацией юридических лиц (коммерческих организаций)» «осуществление коммерческой организацией деятельности, подлежащей лицензированию, после аннулирования лицензии может являться основанием для ее ликвидации»237. При этом наличие лицензий на осуществление других видов деятельности зна-чения не имеет" . При разрешении подобного спора во внимание судом должны приниматься субъективные критерии, в частности неоднократность безлицензионной деятельности, грубость нарушений закона или иных правовых актов, объем сделок, совершенных без лицензии в общем объеме деятельности организации. На настоящий момент Высшим Арбитражным судом РФ обобщена практика по ликвидации в соответствии с п. 2 ст. 61 ГК РФ коммерческих организаций, однако по тому же основанию возможна ликвидация и некоммерческих организаций.
Наряду с общими нормами о лицензировании, первая часть ГК РФ предусматривает лицензирование и отдельных областей деятельности, в частности: фиксацию прав по ценным бумагам (п. 1 ст. 149 ГК РФ). Вторая часть ГК РФ предусматривает лицензирование финансирования под уступку денежного требования (ст. 825 ГК РФ), деятельности банков (п. 1 ст. 835 ПС РФ), других кредитных организаций (п. 4 ст. 845 ГК РФ), страховщиков (ст. 938 ГК РФ), обществ взаимного страхования (п. 5 ст. 968 ГК РФ).
Заслуживающим внимания является вопрос о влиянии лицензирования на правоспособность. ГК РФ определяет правовое положение участников гражданского оборота в отношениях, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Право на осуществление какой-либо деятельности (лицензия) тесно связано с понятием правоспособности юридического лица. Однако юридический характер указанной связи должен быть прояснен дополнительно.
Одна из позиций была высказана В. В. Кудашкиным. По его мнению, права, предоставленные лицензией, могут быть либо основанием правоспособности субъекта правоотношений, либо основанием субъективного права, предоставляемого разрешительным порядком в рамках имеющейся правоспособ-ыости . В качестве примера лицензирования как способа расширения правоспособности В. В. Кудашкин приводит лицензирование, осуществляемое с применением явочно-нормативного порядка регулирования240. Предоставлением же субъективного права на реализацию имеющейся правоспособности, следуя логике указанного автора, является выдача государственным органом разрешения (лицензии) на экспорт оружия. При этом в отличие от правоспособности - общей возможности быть носителем прав и обязанностей, субъективное право - принадлежащее данному субъекту наличное, существующее право. Определяя понятие субъективного права, В. В. Кудашкин ссылается на С. Н. Братуся, относившего к содержанию субъективного права конкретные проявления правоспособности как правомочия, которые действительно могут быть реализованы данным лицом.
По мнению Ж.А. Ионовой, установление в отношении какого-либо вида деятельности специального (лицензионного) режима ведет к ограничению правоспособности всех остальных субъектов, изначально обладающих общей правоспособностью. В части гражданско-правовых последствий в области правоспособности отсутствие у лица субъективного права на реализацию имеющейся правоспособности, или же отсутствие разрешения как в области общего, так и локального запрета означает выделение из всех возможных видов деятельности определенных, указанных в нормативных актах. Получение лицензии ведет к возникновению специальной правоспособности . Другие авторы, например, Т. М. Гандилов, вообще не признают влияния лицензирования на правоспособность243.
На наш взгляд, мнение Т. М. Гандилова является правильным в отношении подавляющего числа видов деятельности, но не означает принципиальной невозможности влияния лицензирования на правоспособность. Согласно п. 1 ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь права и нести обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Как следует из данного пункта кодекса, установление видов деятельности, которыми юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения, не является запретом, поскольку понятия запрета и разрешения (лицензии) не противопоставлены друг другу. Следовательно, лицензирование, о котором идет речь в последнем предложении п. 1 ст. 49 ГК РФ, является не запретом, а ограничением правоспособности.
Согласно п. 2 ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может быть ограничено в правах в случаях и порядке, предусмотренных законом. Лицензирование представляет собой частный случай ограничения прав субъекта (правоспособности). ГК РФ с повышенным вниманием относится к вопросам ограничения правоспособности субъекта, допуская, в общем случае, исключительно судебный порядок. Получив лицензию на ведение какого-либо вида деятельности, субъект пользуется в этой области всей полнотой правоспособности. Отзыв или аннулирование лицензии ее существенно ограничивают. Данные обстоятельства являются одним из доводов для введения судебного порядка аннулирования лицензии.
Идея о постоянном объеме правоспособности находит свое подтверждение и в п. 3 ст. 49 ГК РФ, в которой законодатель разделил понятия правоспособности и права на осуществления деятельности. Данная норм предусматривает, что правоспособность возникает в момент создания юридического лица и прекращается в момент завершения ликвидации, а право осуществлять деятельность, на занятие которой необходима лицензия, возникает с момента получения лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.
Правовое регулирование административных процедур в сфере лицензирования
Лицензированием, согласно ст. 1 Закона о лицензировании 2001 г. назван ряд мероприятий, связанных с выдачей лицензий, переоформлением документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлением и аннулированием лицензий и контролем лицензирующих органов за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий. Интерпретация термина «порядок лицензирования», проводимая исключительно в рамках Закона о лицензировании 2001 г., позволяет предположить, что данный термин включает процедуры выдачи, переоформления, приостановления, аннулирования лицензии и контроля за соблюдением лицензионных требований, т. е. любые правоотношения в сфере лицензирования. Однако, как было отмечено Верховным Судом РФ в ранее процитированном Определении от 06.07.1999 г. по делу № КАС99-127, отзыв лицензии является санкцией, т. е. относится к лицензированию, но в то же время не относится к порядку лицензирования. Исходя из данной предпосылки, Верховный Суд РФ в рассмотренном деле отказался применить норму п. 3 ст. 19 Закона о лицензировании 1998 г. о нераспространении судебного порядка аннулирования лицензии на виды деятельности, лицензирование которых предусмотрено иными федеральными законами. Правовая позиция, занятая Верховным Судом РФ, свидетельствует о важности научного анализа правовых норм, регламентирующих процедурные отношения в сфере лицензирования, и его роли в формировании правоприменительной практики, поскольку в данном случае Верховный Суд РФ ограничил применение нормы закона исходя из общих положений теории права.
В российском праве нормы, регламентирующие порядок лицензирования, содержатся в Законе о лицензировании 2001 г. и положениях о лицензировании отдельных видов деятельности. В практике разработки положений о лицензировании следует отметить положительную тенденцию по исключению дублирования подзаконными актами норм закона. В то время как большинство положений о лицензировании отдельных видов деятельности, принятых в 1995 - 1998 гг., содержит собственную регламентацию порядка лицензирования, нормативные акты, разработанные после 1998 г., разрешают вопросы, отнесенные к особенностям того или иного вида деятельности и прямо отнесенные к компетенции Правительства РФ (например, положение о сроке действия лицензии и пр.). Высокой оценки заслуживают попытка разработчиков некоторых положений устранить наиболее явные пробелы Закона о лицензировании 2001 г. в части регламентации деятельности по лицензионному контролю. Например, следует отметить Положение о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 23.07.2002 г. № 553, которое регламентирует ряд актуальных вопросов лицензионного контроля и дает необходимую детализацию правовых норм.
В самом Законе о лицензировании 2001 г. процедурным аспектам лицензирования посвящены ст. ст. 9 (принятие решения о выдаче лицензии), 11 (переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии), 12 (осуществление контроля), 13 (приостановление действия и аннулирование лицензии). Посвящая анализу данных норм три следующих параграфа, здесь следует остановиться на систематизации процедурных норм в законодательстве о лицензировании.
Систематизация разрешительного производства в целом на основе выделения процедурных стадий была предложена Д. Н. Бахрахом. По его мнению, «в разрешительном производстве выделяются такие стадии; 1. предварительная (возбуждение разрешительного дела); 2. обследования; 3. принятия и исполнения решения; 4. надзора за соблюдением лицами, получившими разрешение, установленных требований и условий; 5. аттестации, аккредитации разрешенной деятельности; 6. переоформление, продление разрешений; 7. применения мер принуждения за допущенные нарушения правил и условий. Последние три стадии (5, 6, 7) являются факультативными»331. По нашему мнению, классификация Д. Н. Бахраха спорна в отношении лицензирования, и, как следствие, применительно к разрешительной системе в целом. Объединение процедурных отношений в производство с разделением на стадии подразумевает направленность отношений на достижение определенной цели, общность принципов правового регулирования на разных стадиях и т. п. Д. Н. Бахрах исходит из определения понятия стадии» как «относительно самостоятельной части административной деятельности, необходимой для достиже-ния общего результата» . В тоже время, например, выдача лицензии является правонаделительным актом, а аннулирование - юрисдикционным, целью лицензионного контроля является проверка соблюдения лицензиатами законодательства, а переоформления лицензии - выдача лицензиату документа с иными значимыми реквизитами. Также необоснованно рассматривать, например, выдачу лицензии и лицензионный контроль как промежуточный этап и достигаемый результат.
На наш взгляд, при лицензировании обоснованным является не деление разрешительного производства на стадии (поскольку процессуальные отношения при лицензировании не образуют единого процесса), а выделение ряда самостоятельных производств. При этом следует разделить производства право-наделительные (о выдаче и о продлении лицензии) и ряд производств юрисдик-ционных, осуществляемых в рамках и по итогам лицензионного контроля. Наиболее распространены следующие виды производств; 1. производство о выдаче лицензии; 2. лицензионный контроль; 3. переоформление, продление лицензии; 4. аннулирование лицензии.
Обобщив процессуальное регулирования правоотношений в сфере лицензирования и научные исследования, им посвященные, следует отметить, что в США процедурные отношения в сфере лицензирования рассматриваются со следующих позиций. Ввиду невозможности обобщения отсутствуют работы, пытающиеся объединить все процессуальные отношения в сфере лицензирования. Процедурные отношения по выдаче лицензий рассматриваются с позиций отражения содержания нормативных актов в случае, если они не кодифицированы или сложны в применении, а не с целью научного анализа таких актов333. Следует отметить, что основное внимание уделяется исключительно вопросам контроля за деятельностью лицензирующих органов, проводимого в судебном порядке и в рамках административной юстиции. Вопросы рассмотрения спора являются для американских законодателей и исследователей куда более важными, чем регламентация бесспорных производств, таких как лицензионный контроль или выдача лицензий. Основное внимание уделяется процедуре разрешения спора, вне зависимости от того, в каком процессе (выдачи или, например, аннулирования лицензии она возникает).
