Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Концепция института государственного и муниципального заказа в административном праве
1. Теоретические предпосылки формирования института государственного и муниципального заказа
2. Нормативно обусловленные элементы института государственного и муниципального заказа
3. Источники института государственного и муниципального заказа
Глава 2. Реализация концепции института государственного и муниципального заказа в административном праве
1. Реализация материально-правовой составляющей концепции института государственного и муниципального заказа 96
2. Реализация процессуально-правовой составляющей концепции института государственного и муниципального заказа 127
3. Административно-правовые средства обеспечения правомерного размещения государственного и муниципального заказа 160
Заключение 183
Список использованной литературы
- Теоретические предпосылки формирования института государственного и муниципального заказа
- Нормативно обусловленные элементы института государственного и муниципального заказа
- Реализация материально-правовой составляющей концепции института государственного и муниципального заказа
- Реализация процессуально-правовой составляющей концепции института государственного и муниципального заказа
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Российская Федерация, в соответствии с частью 1 статьи 7 Конституции Российской Федерации, принятой всенародным голосованием 12 декабря 1993 г., -социальное государство, целью политики которого является создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. На решение указанных задач направлена деятельность государства.
Наряду с основными функциями - правоприменительной, обеспечения законности, регулятивной, нормотворческои, юрисдикционнои, - государство осуществляет и обеспечительную функцию. Данная функция призвана удовлетворить те потребности государства, которые возникают в процессе реализации основных направлений его деятельности.
Формирование потребностей отдельных органов исполнительной власти, из которых складываются потребности государства в целом, происходит при осуществлении основных функций государства. Их удовлетворение является непременным условием эффективного функционирования государства в целом.
Таким образом, процесс выявления и удовлетворения потребностей общества является одной из важнейших задач государства. При этом необходимо помнить, что потребности практически всегда превышают реальные возможности государства и требуют не только удовлетворения, но и всесторонней оценки последствий и затрат, связанных с их удовлетворением. В связи с этим в законодательстве Российской Федерации используются два термина - потребность и нужда. Связь этих двух терминов прослеживается в российском законодательстве ещё с 30-х годов XX века.
В современном российском законодательстве термин «потребность» понимается предельно широко. Нужда, в свою очередь, представляет собой часть потребностей государства, подлежащую удовлетворению в
4 определенные соответствующим решением сроки за счёт выделенного государственного или муниципального финансирования.
Можно констатировать, что реализация обеспечительной функции представляет собой сложный многоуровневый процесс. Во-первых, необходимо определить потребности государства, во-вторых, необходимо выделить очередность и объемы, в которых данные потребности будут удовлетворены, с учетом возможностей государства и характеристик остальных потребностей, в-третьих, необходимо осуществить удовлетворение данных потребностей максимально эффективным способом, для достижения наилучшего результата с учетом стоящих задач и имеющихся ресурсов.
Вопрос эффективности деятельности государства в целом, и реализации им отдельных функций был и остается одним из наиболее важных вопросов управления.
В большинстве случаев объективные критерии оценки эффективности управленческих решений по реализации функций государства отсутствуют. Такая оценка может быть дана только по прошествии длительного времени и должна быть основана на знании не только современного состояния, но и последствий, к которым оно привело, а также тех обстоятельств, которые его сопровождали. Однако такой подход применим к определению эффективности далеко не всех функций государственного управления. Так, оценить эффективность реализации обеспечительной функции возможно и в процессе деятельности государства.
Эффективность чаще всего оценивается исходя из соотношения потраченных средств и объемов потребностей, удовлетворенных за счет данных средств, иными словами - на основании экономических показателей. Необходимо отметить, что данный критерий не всегда является наиболее эффективным - он применим только к тем потребностям, которые удовлетворяются за счет «обычных» товаров, работ и услуг. В случае применения инновационных технологий данный критерий не может быть
5 использован как основной, так как необходимо оценивать не столько количество, сколько изменение качественного состава.
Удовлетворение потребностей общества должно осуществляться государством наиболее эффективно. Одним из критериев эффективности выступает процесс формирования нужд общества из его потребностей, другим - способ удовлетворения данных нужд, используемый в процессе закупок товаров, работ, услуг.
В ежегодном Послании Президента Российской Федерации Федеральному Собрания Российской Федерации от 05 ноября 2008 г. Д.А. Медведев отметил, что «каждый рубль должен тратиться эффективно, значит - с умом ... Экономический кризис еще далек от завершения ... весь этот период нам надо ... с максимальным вниманием относиться как к эффективности нашей работы, так и к обоснованности новых планов и программ» .
В связи с тем, что удовлетворение нужд государства происходит централизованно, за счет средств граждан, необходим способ, позволяющий производить закупки товаров, работ и услуг надлежащего качества по минимальной цене. В целях реализации данных задач законодательством предусмотрен особый порядок удовлетворения потребностей общества — размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для' государственных и муниципальных нужд. Так указанный порядок обеспечивает существенную экономию средств бюджетов всех уровней: в 2006 г. - 106 млрд. рублей, в 2007 г. - 168 млрд. рублей, за первое полугодие 2008 г. - 117 млрд. рублей .
Эффективное использование бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, совершенствование деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечение гласности и прозрачности
1 Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации от 05 ноября 2008 г.
// /05/1349_type63372type63374type63381 type82634_208749.shtml
2 Отчет ФАС России «Экономия бюджетных средств на госзаказе за 1 полугодие 2008 года» //
деятельности органов государственной власти являются основными целями не только правового регулирования института государственного и муниципального заказа, но и деятельности всей системы государственных органов в Российской Федерации.
В настоящее время происходит становление новой системы государственных и муниципальных закупок, связанное с принятием Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Институт государственного и муниципального заказа находится в стадии реформирования — завершается формирование нормативной правовой базы института, продолжается активное формирование подзаконного уровня регулирования общественных отношений по удовлетворению государственных и муниципальных потребностей, формируется практика применения актов, регулирующих указанные общественные отношения.
Изучение практики применения Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» выявило комплексный характер регулирования института государственного и муниципального заказа с увеличивающейся ролью административно-правовых норм, обусловленной невозможностью урегулирования большого объема общественных отношений гражданско-правовыми нормами.
Необходимо отметить, что в фазе проведения торгов и исполнения государственных и муниципальных контрактов применяются, в основном, частноправовые методы регулирования, исключающие использование административно-правовых методов регулирования, что повышает значение стадии подготовки к проведению размещения государственного и муниципального заказа и административно-правового регулирования данной стадии.
Несмотря на длительную историю института государственного и муниципального заказа, комплексный анализ данного института не проводился. Существует лишь небольшое количество работ, в которых проведен научный анализ отдельных элементов института; работы, анализирующие рассматриваемые общественные отношения на институциональном уровне, отсутствуют.
Так же необходимо отметить, что большинство исследований были проведены до вступления в силу Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и принятых на его основе подзаконных актов, составивших новую нормативную базу института государственного и муниципального заказа. При этом формирование данной базы еще не окончено, о чем свидетельствует большое количество пробелов в нормативном регулировании рассматриваемых общественных отношений.
Процесс формирования новой нормативной базы института государственного и муниципального заказа характеризуется наличием также ряда теоретических проблем, например некорректное применение как синонимов терминов «государственные нужды» и «федеральные государственные нужды», что создает существенные проблемы в применении норм, составляющих институт государственного и муниципального заказа.
Представляется необходимым проведение комплексного исследования указанных общественных отношений на институциональном уровне, что будет способствовать более полному и всестороннему исследованию института государственного и муниципального заказа.
Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе удовлетворения государственных и муниципальных нужд путем размещения государственного и муниципального заказа.
Предметом исследования являются правовые акты, составляющие содержание института государственного и муниципального заказа в
8 административном праве; эмпирические данные, характеризующие практику реализации этих норм; судебная практика; научные исследования.
Цель и задачи диссертационного исследования. Целью настоящего исследования является создание «макета» института государственного и муниципального заказа, дающего комплексное представление о механизме регулирования института государственного и муниципального заказа в административном праве, составляющих его элементах, недостатках функционирования механизма удовлетворения государственных и муниципальных нужд в ходе размещения заказов, а также возможных путей совершенствования данного института.
Поставленная цель исследования достигается решением следующих задач:
- определить теоретические основы института государственного и
муниципального заказа в административном праве и раскрыть
административно-правовую природу данного института;
установить место института государственного и муниципального заказа в административном праве, определить соотношение между административно-правовым и гражданско-правовым компонентами в рамках государственного и муниципального заказа;
выявить пробелы, существующие в законодательстве на основе анализа законодательства о государственном заказе, изучения актов государственных и муниципальных заказчиков, регламентирующих размещение заказа;
выявить недостатки в механизме реализации нормативно обусловленных элементов института государственного и муниципального заказа;
сформулировать предложения и рекомендации по совершенствованию правового регулирования института государственного и муниципального заказа в административном праве.
Теоретической основой диссертационного исследования являются положения, содержащиеся в трудах ведущих отечественных специалистов в области административного права и государственного управления:
9
И.Ш. Килясханова, В.В. Лазарева, СВ. Липень, М.Н. Марченко,
Ю.Н. Старилова, Ю.А. Тихомирова;
положения, содержащиеся в трудах отечественных ученых-
экономистов: Д.А. Дадашева, И.К. Дмитриева, А.Е. Зуева, В.А. Кныш,
Д.Г. Павлова, Н.Г. Сироткиной, Л.Ю. Спицина, Р.Б. Шакирова,
А.В. Юрасова;
положения, содержащиеся в трудах российских ученых-юристов, специализирующихся в области изучения гражданско-правового способа заключения договора на торгах: В.В. Балакина, К.Н. Волкова, М.Е. Кукла, А.Ю. Олимпиева, Ю.С. Турсуновой;
положения, содержащиеся в трудах российских ученых-юристов, специализирующихся в области изучения государственного и муниципального заказа: И.С. Барчукова, В.А. Власова, М.Я. Евраева, В.И. Кузнецова, И.В. Кузнецовой, А.Ю. Леванова, В.Е. Лукьяненко, СЮ. Сушкова, Г.А. Сухадольского, Т.А. Халлиулина.
Основополагающую роль при проведении настоящего исследования сыграл анализ отечественного законодательства в области государственного и муниципального заказа.
В качестве информационной базы исследования выступили нормативные правовые акты Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, акты государственных и муниципальных заказчиков (47 федеральных органов исполнительной власти, 39 субъектов Российской Федерации и 22 муниципальных образований, репрезентативность, в соответствии со стратификационной выборкой3, составляет 57 %), статистические данные размещения заказов, юрисдикционная, в том числе судебная, практика по делам о размещении заказов, периодическая печать.
Методика и методология исследования. При исследовании темы применялись общенаучные и частные методы познания. При анализе правовых актов различных уровней были использованы сравнительно-
3 Девятко И.Ф. Методы социологического исследования. - Екатеринбург: Издательство Уральского университета, 1998.-е. 182-185.
10
правовой и формально-логический методы. Систем но-структурный метод
позволил раскрыть административно-правовую природу института
государственного и муниципального заказа и определить соотношение
между административно-правовым и гражданско-правовым компонентами
государственного и муниципального заказа. Для достижения целей изучения
механизма регулирования института государственного и муниципального
заказа в работе использовались логические схемы анализа, синтеза, методы
индукции и дедукции. При формулировании предложений и рекомендаций
по совершенствованию правового регулирования института
государственного и муниципального заказа в административном праве были использованы методы моделирования.
Научная новизна диссертационного исследования определяется тем, что впервые осуществлено комплексное исследование института государственного и муниципального заказа. Проведенные ранее исследования были посвящены, в основном, государственному и муниципальному заказу в экономической науке. Большое внимание учеными уделено закупкам сельскохозяйственной продукции для государственных и муниципальных нужд. Отдельными авторами были предприняты масштабные исследования в области правового регулирования государственного и муниципального заказа, административной ответственности за нарушение законодательства о размещении государственного и муниципального заказа. Таким образом, представленное исследование является первым комплексным исследованием института государственного и муниципального заказа в административном праве. Кроме того, необходимо отметить, что большинство из упомянутых исследований были проведены до 01 января 2006 года, когда вступил в силу Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и началось комплексное реформирование системы государственных и муниципальных закупок в Российской Федерации, в ходе
которого утратили силу практически все нормативные правовые акты, регламентировавшие деятельность по удовлетворению потребностей государства в товарах, работах и услугах.
В ходе настоящего исследования автором были достигнуты следующие существенные результаты: на основе анализа теоретических основ института государственного и муниципального заказа в административном праве обоснована административно-правовая природа института государственного и муниципального заказа; произведено разграничение государственного заказа и государственного оборонного заказа на основании предмета закупок и механизма его размещения; изучен механизм реализации нормативно обусловленных элементов института государственного и муниципального заказа; проведен анализ нормативного правового, подзаконного и локального уровней его регулирования, что позволило сформулировать предложения и рекомендации по совершенствованию административно-правового регулирования института.
Научную новизну диссертационного исследования определяют следующие основные положении, выносимые на защиту:
1. Изучение теоретических основ института государственного заказа выявило его административно-правовую природу. Формирование и удовлетворение потребностей общества, выраженных в государственных и муниципальных нуждах, носит управленческий характер, соответственно регулируется административно-правовым методом. При этом выбор контрагента по договору осуществляется на основании гражданско-правового способа - заключение договора на торгах. Однако, положения, имеющие административно-правовой характер, играют главенствующую роль в структуре института государственного и муниципального заказа. Они определяют порядок формирования государственных и муниципальных нужд, порядок подготовки к размещению заказов, в том числе -формирование необходимых структур, участвующих в процессе размещения заказов и актов, которые необходимы для осуществления данной
12 деятельности, механизм контроля над результатами деятельности по удовлетворению государственных и муниципальных нужд.
2. Анализ источников позволяет сделать вывод о наличии сложившейся
сложной многоуровневой системы актов, составляющих институт
государственного и муниципального заказа. Акты, носящие административно
правовой характер, которые составляют основу данного института,
дополнены гражданско-правовыми нормами. В целом, система источников
носит децентрализованный характер, что обуславливает закрепление на
уровне нормативных правовых актов основополагающих начал
рассматриваемого института и наделение широкими полномочиями по
регулированию общественных отношений по удовлетворению
государственных и муниципальных нужд путем размещения заказов
непосредственно заказчиков.
3. Обоснована необходимость реформирования системы
государственного оборонного заказа, путем выделения двух составных
частей: государственного задания, включающего товары, работы и услуги,
закупка которых возможно только на особых условиях в связи с отсутствием
функционирующего рынка, и заказ на поставки товаров, выполнение работ, /
оказание услуг, закупка которых возможна на функционирующем рынке.
Особенности, предусмотренные действующим законодательством о
размещении заказов для государственных нужд, должны применяться только
в отношении государственного задания.
4. Нормативно закрепить обязанность государственных и
муниципальных заказчиков по планированию закупок, утвердить форму
планирующего документа и закрепить обязанность по размещению его на
официальном сайте в сети «Интернет» заказчика и официальном сайте
Российской Федерации в сети «Интернет» для размещения информации о
размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг
для федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации или
муниципальных нужд.
5. Обоснована необходимость создания и нормативного закрепления
методики оценки эффективности размещения заказа, включающей методы
оценки эффективности использования выбранного способа размещения
заказа, результатов размещения заказа, результатов исполнения
государственного (муниципального) контракта, результатов деятельности
заказчика по размещению заказов за определенный период.
Закрепление обязанности государственных и муниципальных заказчиков по расчету эффективности использования способов размещения заказа, в том числе путем проведения совместных торгов, до принятия решения о способе размещения заказа, которое должно быть произведено на этапе планирования закупок товаров, работ и услуг на предстоящий период.
Практика принятия решений о проведении закупок для нужд государственных заказчиков всех субъектов Российской Федерации на уровне Правительства Российской Федерации выявила необходимость создания механизма укрупнения закупок, отличного от проведения совместных торгов. Представляется необходимым закрепление полномочий Федерального казначейства, его территориальных органов по принятию обоснованного (на основании расчета эффективности и совпадения предметов закупки) решения о размещении заказов для нужд нескольких заказчиков. Муниципальные образования имеют право участвовать в соответствующих процедурах на добровольной основе, для чего необходимо закрепить обязанность руководства субъектов Российской Федерации по информированию муниципальных образований, расположенных на их территории, о принятии решения о проведении размещения заказа указанным способом.
Обоснована необходимость усиления внутреннего контроля над размещением заказов. Анализ юрисдикционной практики свидетельствует об отсутствии эффективного механизма контроля за действиями должностных лиц на этапе подготовки размещения заказов, что влечет массовые нарушения процессуальных сроков и другие нарушения законодательства о
14 размещении заказов. Представляется необходимым более эффективно использовать возможности методической работы Министерства экономического развития Российской Федерации и ФАС России в данной области.
Апробация результатов исследования. Результаты диссертационного исследования обсуждены на кафедре административного права Московского университета Министерства внутренних дел Российской Федерации. Основные положения и выводы настоящего исследования отражены в 5 научных публикациях, внедрены в правоприменительный и учебный процессы, что подтверждается актами о внедрении результатов диссертационного исследования.
Теоретические положения диссертационного исследования получили апробацию в выступлениях на конференциях, проводившихся Московским университетом МВД России.
Теоретическая значимость настоящего исследования
предопределяется общей направленностью на совершенствование действующего законодательства о государственном и муниципальном заказе в административном праве. Теоретическая значимость заключается в полученных в ходе первого комплексного исследования института государственного и муниципального заказа теоретических положениях, выводах, позволивших сформулировать предложения по совершенствованию законодательства Российской Федерации в области размещения заказа. Внесенные автором предложения и рекомендации по дальнейшему совершенствованию законодательства, основанные на результатах, проведенного исследования, учитывают потребности правоприменительной практики.
Практическая значимость. Полученные в ходе исследования результаты могут быть использованы в деятельности государственных и муниципальных заказчиков по удовлетворению государственных и муниципальных нужд путем размещения заказов; могут служить основой
15 научно-методической базы при подготовке проектов нормативных правовых и локальных актов, направленных на регулирование общественных отношений по удовлетворению государственных и муниципальных нужд, могут применяться при регулировании и осуществлении контроля над размещением заказов.
Положения, выводы и рекомендации настоящего исследования внедрены в деятельность по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд следующих государственных заказчиков: Московского Университета МВД России, Главного управления внутренних дел Российской Федерации по г. Москве и Российского центра по обучению избирательным технологиям при Центральной избирательной комиссии Российской Федерации.
Так же положения, выводы и рекомендации настоящего исследования внедрены в деятельность Главного управления внутренних дел Российской Федерации по г. Москве по борьбе с преступлениями в области размещения заказов, в деятельность контрольно-ревизионного управления Главного управления внутренних дел Российской Федерации по г. Москве по контролю над размещением заказов структурными подразделениями ГУВД г. Москвы.
Результаты настоящего исследования также могут быть внедрены в учебный процесс Московского Университета МВД России в ходе изучения курсов «Административное право России» и «Финансовое право» в рамках соответствующих тем. Материалы настоящего исследования так же могут являться основой для создания курса по программе дополнительного профессионального образования «Управление государственными и муниципальными заказами» в Московском Университета МВД России.
Структура диссертации определена целью и задачами исследования. Настоящая диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения, а также списка использованной литературы.
Теоретические предпосылки формирования института государственного и муниципального заказа
Активный рост экономики Российской Федерации в последние годы все серьезнее ставит вопрос соотношения доходов и расходов государства и повышает значимость института государственного и муниципального заказа. Бюджет Российской Федерации на 2008-2010 годы предполагает увеличение расходов, то есть денежных средств, направляемых на финансовое обеспечение задач и функций государства и местного самоуправления, которые в среднем составят 18 % внутреннего валового продукта ежегодно4. Консолидированные закупки федеральных органов власти субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в 2006 году по различным оценкам составили от I5 до 26 триллионов рублей. Такие показатели, несомненно, накладывают дополнительную ответственность при осуществлении расходов и свидетельствуют о необходимости проведения всестороннего исследования механизмов финансирования и осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд.
Одним из основных принципов бюджетной системы Российской Федерации в соответствии со статьей 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации является принцип эффективности и экономичности использования бюджетных средств, то есть достижение заданных результатов с использованием наименьшего объема средств или наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств.
Наиболее эффективный механизм реализации данного принципа, разработанный теорией гражданского права, - заключение договора на торгах. Определение торгов, на наш взгляд, наиболее полно отражающее сущность данного способа заключения договора, дано К.Н. Волковым: «торги - это способ заключения договора, имеющей в своей основе конкуренцию между субъектами гражданско-правовых отношений на право быть стороной договора и призванный обеспечить заключение договора на оптимальных условиях для стороны, прибегающей к торгам» . Следует отметить, что это определение выделяет ряд условий, позволяющих реализовать принцип эффективности расходования средств: способ заключения договора - порядок достижения соглашения обо всех его существенных условиях, который при сохранении принципа свободы договора определяет относительно устойчивый механизм согласования условий, предоставляет дополнительные гарантии их неизменности контрагентам; добросовестная конкуренция; достижение заданных результатов с использованием наименьшего объема средств или достижения наилучшего результата с использованием определенного объема средств.
Заключение договора на торгах получило достаточно широкое распространение, например, при реализации приватизируемого имущества, при исполнении решений судов, при принудительном выкупе собственности, но наибольшее применение получили две его формы - реализация имущества ликвидируемых юридических лиц и размещение заказов для государственных и муниципальных нужд.
Осуществление закупок для государственных и муниципальных нужд всегда имеет ряд сложностей, к которым можно отнести: 1) определение объемов потребностей в товарах, работах и услугах на определенный период; 2) их соотношение с доходами; 3) определение критериев оценки качества и требований к закупаемым товарам, работам и услугам; 4) определение способа размещения заказа; 5) контроль над размещением заказа и, соответственно, расходованием бюджетных средств; 6) выполнение функций государства по стимулированию развития отдельных сегментов экономики и субъектов экономических отношений, а также поддержание добросовестной конкуренции и предотвращение коррупции. Перечисленные особенности и определяют особые условия заключения договоров на торгах при размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, обуславливают его специальное нормативное правовое регулирование и обособление в отдельный правовой институт.
Наиболее общее регулирование заключения договоров на торгах осуществляется статьями 447, 448, 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако обширность правоотношений предполагает необходимость самостоятельного регулирования каждого из видов, с учетом их особенностей. Так, размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд требует наиболее проработанного механизма его осуществления для обеспечения прозрачности и контроля эффективности использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования. Необходимость указанного контроля обуславливается с одной стороны, высокой социальной значимостью эффективного использования бюджетных средств, с другой -высокой «коррупционной емкостью» процесса осуществления функций государственных и муниципальных заказчиков со стороны чиновников.
Коммерческая организация при заключении договора на торгах в достаточной степени свободна при их организации и определении условий. Это, с одной стороны, связано с принципом свободы договора, а с другой - с возможностью контроля эффективности расходования денежных средств непосредственно собственником данной организации, как путем прямых проверок, так и путем установления определенного порядка торгов на основании норм Гражданского кодекса Российской Федерации. Такой порядок не может быть применен в случае с государственными и муниципальными заказчиками, поскольку отсутствует собственник, который прямо заинтересован в эффективности расходования средств и имеет возможность осуществления такого контроля, что порождает широкие возможности для коррупции и ограничения конкуренции. Так, кроме интересов контрагентов в данные отношения могут вмешиваться личные интересы должностного лица, осуществляющего функции заказчика, что является недопустимым. Указанные причины породили необходимость усиления нормативного регулирования данных отношений нормами административного правового регулирования.
Нормативно обусловленные элементы института государственного и муниципального заказа
Анализ теоретических предпосылок формирования института государственного и муниципального заказа в административном праве позволяет говорить о наличии обособленных общественных отношений, являющихся объектом нашего исследования и регламентирующих их правовых актов, составляющих в целом самостоятельный правовой институт. Они определяют систему взаимообусловленных элементов, образующих внутреннюю структуру рассматриваемого института.
В первую очередь, данная структура определяется Законом. Так же важную роль в закреплении данных элементов играют Гражданский кодекс Российской Федерации и Бюджетный кодекс Российской Федерации. Систему элементов возможно классифицировать по нескольким признакам:
по элементам правоотношения — элементы, характеризующие предмет государственного и муниципального заказа (государственные и муниципальные нужды), элементы, характеризующие субъектов государственного и муниципального заказа, элементы, отражающие содержание правоотношений государственного и муниципального заказа;
по стадиям размещения заказа - элементы института, обеспечивающие подготовку, размещение, исполнение и подведение итогов размещения заказа;
по сфере регулируемых правоотношений - элементы, характеризующие материально-правовую составляющую и элементы, характеризующие процессуально-правовую составляющую данного института.
На наш взгляд, последняя из представленных классификаций является наиболее приемлемой по следующим основаниям: такое разделение элементов института государственного и муниципального заказа позволяет наиболее полно рассмотреть роль административно-правового регулирования указанных правоотношений, и обусловлена структурой Закона. Так, Глава 1 «Общие положения» Закона практически полностью посвящена материально-правовым элементам, а Главы 2-9 - процессуально-правовым составляющим рассматриваемого института в сфере гражданско-правового регулирования. Кроме того, данная позиция подтверждается мнением других авторов. Так, В.И. Кузнецов в диссертационном исследовании «Правовое регулирование института государственного заказа» определяет «...государственный заказ как публично-правовой институт... содержит материальные и процессуальные нормы конституционного, административного, бюджетного и гражданского права...» . И.Ш. Килясханов отмечает, что «процессуально-правовой механизм является определяющим элементом системы обеспечения... законности в , деятельности исполнительной власти»" .
Таким образом, можно говорить о наличии двух взаимосвязанных и взаимообусловленных групп элементов института государственного и муниципального заказа - материально-правовой составляющей и процессуально-правовой составляющей. К материально-правовой составляющей можно отнести: цели института и принципы института; задачи института и функции института; статус государственного и муниципального заказчика; предмет размещения государственного и муниципального заказа; результат размещения государственного и муниципального заказа; содержание понятий; ответственность субъектов, участвующих в общественных отношениях по организации и осуществлению размещения государственного и муниципального заказа. К процессуально-правовой составляющей можно отнести следующие элементы: подготовка размещения государственного и муниципального заказов; разработка документации размещения государственного и муниципального заказов; осуществление оценки эффективности размещения государственного и муниципального заказов; реализация механизма регулирования института государственного и муниципального заказа; контроль над размещением государственного и муниципального заказов. Рассмотрим материально-правовую составляющую элементов института государственного и муниципального заказа. Основным элементом материально-правовой составляющей является цель института государственного и муниципального заказа. Данная категория определяет общую направленность регулируемых правоотношений и способ ее достижения. В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона, отношения, связанные с размещением заказов, регулируются в целях: обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации; эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования; расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия; развития добросовестной конкуренции; совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов; обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов; предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.
Изложенные в Законе цели отражают не цели конкретного нормативного акта, а скорее законодательства о размещении заказов, а соответственно и института государственного и муниципального заказа в целом. Основной целью рассматриваемого института, прямо не названной в статье 1 Закона, но, несомненно, преследуемой данным институтом, является удовлетворение потребностей Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков и муниципальных образований и муниципальных заказчиков в товарах, работах и услугах.
Данная потребность названа в законе «государственные и муниципальные нужды», то есть удовлетворяемые за счет средств соответствующего бюджета, внебюджетных источников финансирования потребности соответствующих заказчиков в товарах, работах и услугах, необходимых для осуществления их функций и полномочий, закупки товаров, работ и услуг, необходимых для достижения целей создания данных организаций.
Реализация материально-правовой составляющей концепции института государственного и муниципального заказа
Концепция института государственного и муниципального заказа, в том числе теоретические предпосылки его формирования, источники нормативного правового регулирования и элементы данного института, были рассмотрены в первой главе нашего исследования. Необходимо отметить, что любой правовой институт обретает настоящую жизнь только в ходе реализации его норм, которая выражается «в практическом проведении в жизнь содержащихся в них правовых предписаний и обеспечении должного поведения участников управленческих отношений»56.
Существует несколько форм реализации административно-правовых норм: исполнение, применение, использование и соблюдение. Для института государственного и муниципального заказа в административном праве наиболее значимой, на наш взгляд, является такая форма реализации, как применение, то есть «...издание полномочным органом управления (должностным лицом) ... нормативно-правовых актов, предусматривающих механизм реализации соответствующего правового предписания...»57. Другие формы реализации, несомненно, важны для рассматриваемого института, но в большей степени связаны с гражданско-правовыми отношениями, возникающими в ходе размещения государственного и муниципального заказов.
Эмпирическую базу исследования процесса реализации концепции института государственного и муниципального заказа составили акты, регламентирующие деятельность в 47 федеральных органах исполнительной власти, 39 субъектах Российской Федерации и 22 муниципальных образованиях, регулирующих осуществление подготовки к проведению размещения заказов, размещения заказов на поставки товаров, работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и исполнения государственных и муниципальных контрактов (репрезентативность, рассчитанная на основании стратификационной выборки , составляет 57 %). Эмпирической базой нашего исследования является реализация концепции института государственного и муниципального заказа всеми видами заказчиков - федеральными органами исполнительной власти, заказчиками уровня субъектов Российской Федерации и муниципальными образованиями, как на уровне размещения государственного заказа, так и на уровне размещения муниципального заказа. При этом представляется необходимым отметить, что федеральные органы исполнительной власти и субъекты Российской Федерации в большинстве случаев регламентируют деятельность не одного заказчика, а группы заказчиков, связанных единым структурным образованием, имеющим строгую иерархическую структуру, элементы которой при этом могут выступать самостоятельными государственными-заказчиками.
Указанный объем эмпирического материала является, на наш взгляд, достаточным для анализа механизма реализации института государственного и муниципального заказа в Российской Федерации.
Реализация положений института государственного и муниципального заказа будет нами рассмотрена на основании разделения на материально-правовую и процессуально-правовую составляющие, использованную в предыдущем параграфе.
Рассмотрение материально-правовой составляющей концепции института государственного и муниципального заказа начнем с анализа процесса реализации целей и принципов рассматриваемого института.
Большинство заказчиков в принятых актах не затрагивают указанных вопросов. Данная позиция, на наш взгляд, объясняется тем, что рассматриваемые элементы института государственного и муниципального заказа являются базисными для института и закреплены на федеральном уровне. При этом на уровне актов заказчиков закреплены следующие принципы: в соответствии с пунктом 3.2.4. «Положения о Городской комиссии по размещению заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд города Москвы», утвержденного Приказом председателя Комитета города Москвы по организации и проведению конкурсов и аукционов от 17 апреля 2006 г. № 70-01-117/6 -публичности, прозрачности, конкурентности, равных условий при размещении заказов; пунктом 3.2.4. «Положения о Единой комиссии по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд в установленной сфере деятельности управления делами», утвержденного Приказом Роскультуры от 12 апреля 2007 года № 253 - публичности, прозрачности, конкурентности, равных условий и недискриминации при размещении заказов; пунктом 2 «Порядка работы комиссий Минюста России по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд Министерства юстиции Российской Федерации», утвержденного Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 21 июня 2006 г. №217 - законности, равных условиях для участников размещения заказов, объективности оценок, гласности; пунктом 1.5. «Положения об организации в Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору закупок товаров, работ, услуг для государственных нужд», утвержденного Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 29 декабря 2006 г. № 1164 - создания равных условий, единства требований, объективности оценок, гласности, прозрачности.
Реализация процессуально-правовой составляющей концепции института государственного и муниципального заказа
Реализация процессуально-правового механизма, как было отмечено нами ранее, является определяющим элементом в обеспечении принципа законности при осуществлении закупок для государственных и муниципальных нужд.
Процессуально-правовая составляющая концепции института размещения государственного и муниципального заказа состоит из процедур подготовки размещения государственного и муниципального заказов, разработки документации размещения государственного и муниципального заказов, оценки эффективности размещения государственного и муниципального заказов, механизма регулирования института государственного и муниципального заказа, контроля над размещением государственного и муниципального заказов. Только реализация всех частей процессуально-правовой составляющей позволит наладить эффективную работу института государственного и муниципального заказа.
Рассмотрение реализации процессуально-правовой составляющей концепции института государственного и муниципального заказа начнем с анализа подготовки размещения государственного и муниципального заказов.
Следует отметить, что в рассмотренных актах заказчиков отсутствует методика определения потребностей как конкретных товаров, работ и услуг, которые необходимы заказчикам, так и их объемов. Соответствующие методики отсутствуют и на федеральном уровне. Минэкономразвития России в «Методических рекомендациях по разработке прогнозов объемов продукции, закупаемой для государственных нужд за счет средств федерального бюджета и внебюджетных источников финансирования, включая средства государственных внебюджетных фондов и обоснованию объемов финансирования закупок на 2008 год» рекомендует при «переходе на федеральном уровне на систему планирования путем экономически обоснованных расчетных оценок потребностей» рассчитывать «объемы и суммы закупок исходя из обоснованной платежеспособности в товарах, работах, услугах» с применением следующих методов: «нормативный, при котором объем закупок определяется исходя из удельных нормативов потребления/использования и числа физических или юридических лиц, органов государственной власти или иных главных распорядителей бюджетных средств; индексации расходов, при котором объем закупок определяется на основе индексации расходов прошлых лет (на уровне не выше темпов инфляции); плановый, при котором объем закупок определяется на основе ранее определенного плана, графика, в том числе - с возможной корректировкой для разных лет; формульный, при котором объем закупок определяется на основе нормативно закрепленной или сложившейся формулы расчетов; иной, для которого должно быть приведено краткое описание применяемого метода оценки сумм и объемов прогнозируемых закупок». В настоящее время данная методика не является общеобязательной и представлена заказчикам только в виде рекомендаций.
В Курганской области в соответствии с пунктом 4 «Положения об организации деятельности государственных заказчиков Курганской области при формировании потребностей в товарах, работах, услугах и планировании закупок для государственных нужд Курганской области», утвержденного Постановлением Администрации (Правительства) Курганской области от 23 мая 2006 г. № 183 Департамент Экономического развития и торговли Курганской области в срок до 15 июля текущего года доводит до государственных заказчиков формы и методику расчетов потребностей.
В Кабардино-Балкарской Республике135 и в Нижегородской области136 заказчикам предоставляется информация о прогнозируемых ценах на товары, работы и услуги. При этом методика определения потребностей не предоставляется.
Таким образом, фактически регулирование процесса определения потребностей заказчиков в товарах, работах и услугах не осуществляется. Определение этих потребностей осуществляется на усмотрение заказчиков, за исключением норм снабжения и норм положенное, например, в МВД России .
Одним из актуальных вопросов остается процесс планирования размещения заказов. Необходимо отметить, что в Законе не содержатся нормы по обязательному планированию размещения заказов. Такие общеобязательные нормы не содержатся и в актах Правительства Российской Федерации. В соответствии с пунктом 24 «Плана мероприятий по реализации положений Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и по повышению эффективности проведения закупок продукции для государственных нужд», утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 08 декабря 2005 г. №2154-р обязанность, как было отмечено ранее, возложена только на федеральные органы исполнительной власти. Ввиду неопределенности соответствия законодательству актов, устанавливающих форму планирующего документа, исполнение данной обязанности представляется затруднительным.
Это подтверждается и содержанием рассмотренных актов заказчиков федеральных органов исполнительной власти. Так, в актах зачастую отсутствует механизм формирования документа, планирующего закупки, планирующий документ имеет иное название и содержание. Например, в Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека - это «график торгов» , содержащий только информацию о планируемых закупках «на конкурсной основе», то есть данный график не отражает всех закупок, проводимых данным органом; в Федеральном агентстве лесного хозяйства - это «перечень товаров, работ, услуг, необходимых для приобретения» , в который включается наименование товара (работы, услуги), количество, стоимость товара (работы, услуги), сроки поставки (выполнения, оказания), то есть в документе отсутствует ряд необходимой информации, например, место поставки (оказания, выполнения); в Министерстве юстиции Российской Федерации - это «План» , формирование которого осуществляется на основании «заявок, предоставляемых структурными подразделениями», то есть документ не предполагает какой-либо доработки и укрупнения соответствующих заявок, что может являться причиной нарушения законодательства о размещении заказов.
