Содержание к диссертации
Введение
Глава Первая: Правовая природа государственно-частного партнерства 3
1.1. Государственно-частное партнерство: политико-идеологический анализ 16
1.2. Гражданское общество и государственно-частное партнерство в контексте принципа верховенства закона 25
1.3. Государственно-частное партнерство как элемент правового и социального государства 39
1.4.ГЧП в контексте директивной политики ЕС 48
Глава Вторая: Организационно-правовые формы государственно-частного партнерства в Великобритании, Франции и Германии 54
2.1. Эволюция организационно-правовых форм взаимодействия публичного и частного сектора в Великобритании 54
2.2. Специфика взаимодействия публичного и частного сектора во Франции в контексте т.н. административного режима 67
2.3. Особенности организационно-правовых форм взаимодействия публичного и частного сектора в Германии 84
Глава Третья: «Административное договорное право» в перспективе государственно частного партнерства на примере Великобритании, Франции и Германии 98
3.1. «Публичный контракт» в системе общего права 98
3.2. Система административных договоров во Франции в перспективе государственно-частного партнерства 107
3.3.Институт договора в системе административного права Германии в перспективе государственно-частного партнерства 125
Глава Четвертая: Государственно - частное партнерство в формате «case study» (на примере реализации проектов в области коммуникаций) 132
4.1.Частно-финансовая инициатива в Великобритании 132
Case study "London Underground" 143
4.2. Публично-частный партенариат во Франции Case study "LGV Bretagne - Pays de la Loire" 156
4.3.Публично-частное партнерство в Германии Case study "Bundespost versus Bundesbahn" - история двух приватизации 170
4.4.Государственно-частное партнерство в России 180
Case study "Транспортные проекты ГЧП в Санкт-Петербурге " 196
Заключение 201
Список литературы 204
Нормативные акты 204
Научные статьи и монографии
- Гражданское общество и государственно-частное партнерство в контексте принципа верховенства закона
- Специфика взаимодействия публичного и частного сектора во Франции в контексте т.н. административного режима
- Система административных договоров во Франции в перспективе государственно-частного партнерства
- Публично-частный партенариат во Франции Case study "LGV Bretagne - Pays de la Loire"
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В условиях глобализации государство вынуждено диверсифицировать уровни управления, т.е. передавать часть публичных функций региональным и местным властям. Однако этого бывает недостаточно, и тогда приходиться проводить приватизацию публичного управления, передавая его в частные руки.
PublicPrivatePartnership или в отечественной терминологии – государственно-частное партнёрство (ГЧП), представляет собой комплексный институт, который включает идеологическую, политическую, социально-экономическую, финансовую и, в первую очередь, юридическую составляющую. Наиболее дискуссионным элементом ГЧП является вопрос о юридической природе этого феномена, который носит гибридный характер, и фактически размывает границы между публичным и частным управлением, тем самым, вызывая споры о форме и методе управления данным институтом, который подлежит как административно-правовому, так и гражданско-правовому регулированию. Также, остро стоит вопрос о необходимости принятия отдельного федерального закона о ГЧП в России.
Опыт Франции и Германии показывает, что даже при наличии аналогичного национального закона о публично-частном партнёрстве, этот нормативный акт остаётся во многом рамочным и принципиально открытым для интерпретации, а значит, не содержит решения всех возможных проблем.
Если обратиться к опыту Великобритании, то британские разработчики практически всех моделей данного правового института пришли к выводу, что форма закона по качеству и объему всегда будет уступать руководствам и правилам, регулярно издаваемым и обновляемым специалистами и экспертами исполнительных органов власти. Поэтому для оперативного регулирования постоянно развивающихся отношений партнёрства основное нормирование должно осуществляться органами исполнительной власти, а не законодателем.
Таким образом, при недостаточности регламентации ГЧП одним только региональным законодательством, которое зачастую, решает задачи отдельного региона, теряется из виду системный подход ко всему правовому институту, и не оспаривая необходимости принятия специального нормативного правового акта, можно утверждать, что федеральный закон не решит все проблемы отечественного ГЧП и не создаст необходимую для его развития конституциональную среду. Ссылка на то обстоятельство, что гражданско-правовое регулирование отнесено Конституцией РФ к федеральной компетенции, а потому федеральный закон необходим, неубедительна, т.к. отношения ГЧП не входят в предмет гражданско-правового регулирования.
Учитывая, что никакая публичная служба невозможна без административного управления, без наделения субъектов публично-властными полномочиями, институт ГЧП в большей степени подвержен административно-правовому регулированию, и, соответственно, находится в сфере действия административного права, которое формируется, в том числе, и на региональном уровне.
В целом можно утверждать, что российское административное законодательство в отношениях ГЧП явно недостаточно развито и для ускорения процесса полноценного внедрения исследуемого института в систему государственного управления необходимо заимствовать все лучшее из национальных законодательств тех стран, где ГЧП уже давно и активно применяется, учитывать рекомендации международных институтов.
Перечисленные обстоятельства обусловливают актуальность настоящего исследования, в котором поставлен вопрос о необходимости совершенствования административно-правового регулирования ГЧП, в том числе, путем инкорпорации наиболее удачных правовых конструкций иностранных правопорядков в отечественное административное законодательство.
Степень научной разработанности темы исследования. В российской юридической литературе стадия постановки проблемы ГЧП еще в начале нынешнего века пребывала на уровне разрозненных политических манифестов либо на уровне эмпирических обобщений. Однако несколько лет назад тему ГЧП попыталась консолидировать группа ученых Высшей школы экономики, факультета государственного и муниципального управления (В.Г. Варнавский, А.В. Клименко и В.А. Королев). В 2010 г. вышла в свет коллективная монография указанных авторов, посвящённая теории и практике ГЧП - «Государственно-частное партнёрство: теория и практика. М.: Издательский дом Высшей школы экономики».
Несмотря на то, что специальность «государственное и муниципальное управление» по определению указывает на комплексность и междисциплинарность, блок экономических дисциплин на этом факультете является доминирующим над другими социальными дисциплинами, включая юриспруденцию. Соответственно, нет никаких оснований ожидать, что учёные-экономисты в дальнейшем будут концентрировать внимание на решении юридических проблем ГЧП.
Попытка устранить такой пробел была предпринята Т.Я. Хабриевой, организовавшей в 2008 г. в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации круглый стол под названием «Государственно-частное партнерство: проблемы, тенденции, перспективы», на котором широким кругом специалистов была отмечена комплексность и противоречивость феномена ГЧП. Вместе с тем, именно на этом на круглом столе в ИЗИСП впервые был чётко выделен юридический аспект ГЧП и, прежде всего, в части нормативного регулирования этой деятельности.
Среди отечественных исследователей ГЧП следует отметить работы А.В.Баженова, А.А.Зверева, И.А.Мартышко, К.Ю.Ратникова и Х.М.Салихова.
Что же касается административно-правового аспекта ГЧП, то автору исследования приходилось опираться на весьма неоднородный опыт зарубежных исследований, посвящённых анализу публично-частного партнерства (ПЧП), опирающийся на нормативные акты Европейского Союза, регулирующие отдельные аспекты ПЧП.
Среди иностранных исследований проблем ПЧП в административно-правовом аспекте наибольший интерес автора диссертации вызвали работы Дж.Аллена, М.Альшави, В.Герстльбергера, И.Годме, Д.Жанси, М.Зигля, А.Кине, Я.Кюлинга, Ф.Линдича, Ф.Лишера, А.Менемениса, В.Рюгемера, К.Шнайдера, Т.Шрайнера, Н.А.Ханом, И.Эвальд.
Объектом исследования являются урегулированные нормами публичного (административного) права, общественные отношения в сфере взаимодействия публичного и частного сектора в части реализации разнообразных публичных потребностей и предоставлении различных социальных услуг населению,
Предметом исследования выступают как нормы иностранного законодательства, устанавливающие правовой режим публично-частного партнёрства в зарубежных странах (Великобритании, Франции и Германии), так и российского административного права, регулирующего отношения в сфере ГЧП.
Цель диссертационного исследования состоит в разработке теоретических положений и практических рекомендаций, направленных на совершенствование административного законодательства, устанавливающего правовой режим ГЧП.
Указанная цель предопределила постановку и решение следующих задач исследования:
- изучить социально-правовые предпосылки возникновения и эволюции публично-частного партнерства в Великобритании, Франции и Германии;
- выявить административно-правовые аспекты института публично-частного партнёрства в указанных странах;
- установить пределы вторжения частноправовых начал в механизм нормативно-правового регулирования публично-частного партнёрства в названных странах;
- проанализировать положительные и отрицательные стороны публично-частного партнёрства на современном этапе;
- выявить общее и особенное в становлении и развитии публично-частного партнёрства в рассматриваемых странах;
- обобщить результаты сравнительного анализа публично-частного партнёрства в данных странах с учетом потребностей и специфики Российской Федерации;
- выявить специфику административно-правового режима публичного недвижимого имущества, переданного частному партнёру, для реализации соглашения о партнёрстве;
- выявить специфику юридической ответственности сторон по договору государственно-частного партнёрства с учетом возможного усиления административно-правовой ответственности;
- изучить основные теоретические и практические проблемы развития института ГЧП в России, выработать и обосновать предложения и рекомендации по совершенствованию действующего законодательства в сфере регулирования института ГЧП.
Теоретическую основу исследования составили труды классиков публичного права - теоретиков конституционного и административного права Великобритании, Франции и Германии, таких, как Ж.Ведель, А.В.Дайси, Л.Дюги, Х.Кельзен, П.Лабанд, О.Майер, М.Ориу-старший, К.Шмитт, Л. фон Штайн, Э. Форстхофф.
Среди отечественных авторов - труды Д.Н.Бахраха, Ю.М.Козлова, Б.М.Лазарева, А.А.Гришковца, А.В.Оболонского, Л.Л.Попова, Б.В.Россинского, Ю.Н.Старилова.
Следует выделить работы современных административистов Великобритании, Франции и Германии, а именно таких авторов, как С.Айзенманн, У.Баттис, О.Бахоф, В.Вайс, Х. Вольф, Т.Данвиц, П.Дельвольве, Я.Ипсен, Ф.Я. Пайне, Н.Паруорс, Х.Фенуик, Дж. Филлипсон, Дж. Фриман, Р.Шапю, Ж.Шевалье, Э. Шмидт-Ассманн, Р.Шрёдер, У.Штелькенс, Р.Штобер, С. Шторр, Н.Хок, Х.Эберхард, Д.Элерс, Х.У. Эриксен.
Методологической основой исследования являются, прежде всего, общенаучные и философские методы познания (логический метод, анализ и синтез, аналогия). Среди специальных методов в методологическом аппарате диссертации представлены исторический, сравнительно-правовой, статистический, социологический и формально-юридический методы.
Нормативную базу исследования составили учредительные акты исследуемых государств (Основной Закон Германии 1949 г., Конституция 1958 г. Франции), а также акты законодательной и регламентарной власти, регулирующие те или иные аспекты публично-частного партнерства в рассматриваемых странах. Особое значение в рамках заявленной темы имеют следующие нормативно-правовые акты Великобритании, Франции, Германии: Healthand Social Care (Community Healthand Standards) Act 2003, The Public Contracts Regulation 2006, The Water Act 1987, The Water Industry Act 1991; Code des Obligations de l’Administration // Loi n 65-51 du 19 juillet 1965, Dcret n2011-2027 du 29 dcembre 2011, Ordonance nr. 2004-559 du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat,Loi n 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat; Postumwandlungsgesetzvom 14. September 1994 BGBl. I S. 2325, 2339; Verwaltungsverfahrensgesetz; Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von ffentlich-Privaten Partnerschaften. BGBl. 2005, S. 2667ff.
Кроме того, в ходе исследования широко применялись акты Евросоюза, прежде всего, Директивы ЕС, регулирующие те или иные аспекты публичных поставок, работ и услуг (Директива 92/50/ЕЭС, Директива 93/36/ЕЭС, Директива 93/37/ЕЭС, Директива 93/38/EEC, Директива 2004/17/ЕС, Директива 2004/18/ЕС).
В процессе работы также исследовались нормативные акты российского федерального и регионального законодательства, регулирующие отношения в сфере ГЧП, в частности, Федеральный закон от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"; Закон Санкт-Петербурга от 26 мая 2004 года N 282-43 "О порядке предоставления объектов недвижимости, находящихся в собственности Санкт-Петербурга, для строительства и реконструкции"; Закон Санкт-Петербурга от 16 июня 2004 года N 334-51 "О доверительном управлении имуществом Санкт-Петербурга"; Закон Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 года N 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнёрствах»; Областной закон Ленинградской области «Об участии Ленинградской области в государственно-частных партнёрствах» от 14 октября 2011 года (N 78-оз);
Эмпирическую базу исследования составили:
- решения Государственного Совета, Конституционного Совета и Трибунала по конфликтам Франции, имеющие особое значение в рамках заявленной темы (Т.С. 8 fvrier 1873, Blanco, Rec. 61; C.E. 21.12.1906,Syndicat des propritaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey – Tivoli; C.E. 22 janvier 1921,Bac d'Eloka; C.E. 20 avril 1956, Epoux Bertin;C.E. 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aronautiques; C.E. 19 janvier 1973, Socit d’Exploitation Electrique de la rivire du Sant; T.C. 25 mars 1996, Berkani; C.E. 29 octobre 2004, M. Sueur et autres; C.E. 31 mai 2006, Ordre des avocats du barreau de Paris; etal.);
- решения Федерального административного суда Германии в сфере взаимодействия публичного и частного сектора, особенно, в части свободы выбора форм деятельности публичной администрации (BVerwGE 92, 56, 64), в части правового обеспечения проведения публичных тендеров (BVerwGE 98, 280), а также в части делегирования публичных полномочий субъектам частного права (BVerwGE 30, 292);
- статистические данные, а также материалы социологических исследований, отражающие динамику распространения проектов ПЧП в указанных странах, соотношение федеральных, региональных и муниципальных проектов ПЧП, особенности привлечения в ПЧП представителей малого и среднего бизнеса, а также рост протестных настроений среди общественности в связи с некоторыми недемократическими и непрозрачными аспектами ПЧП;
четыре страноведческих «кейса», анализирующие конкретные примеры взаимодействия публичного и частного сектора в области транспорта и коммуникаций: Великобритания (casestudy “LondonUnderground“), Франция (case study “LGV Brtagne - Pays de la Loire”), Германия (casestudy “BundespostversusBundesbahn”) и Россия (casestudy “Транспортные проекты ГЧП в Санкт-Петербурге“).
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что оно является одной из первых работ, посвящённых комплексному исследованию института публично-частного партнёрства в европейских странах, в контексте развития административно-правового института ГЧП в России.
В работе научно обосновывается необходимость:
- внедрения институциональных форм ГЧП в российскую правовую систему;
- установления для частных партнёров административной ответственности, аналогичной ответственности должностных лиц органов государственной власти и управления;
- специализации процедуры проведения конкурса на заключение соглашения о государственно-частном партнёрстве;
- совершенствования правовых и организационных механизмов, обеспечивающих административно-правовую защиту организаций, выполняющих в рамках ГЧП проектные задачи;
- запрета передачи в частную собственность предоставленных публичным партнёром объектов недвижимого имущества, необходимых для реализации соглашения о партнёрстве;
- минимизации вмешательства публичного партнёра в хозяйственную деятельность частного партнёра;
принятия федерального закона, регулирующего институт ГЧП и создания специального государственного органа, занимающегося вопросами координации, проектирования, оценки и мониторинга проектов ГЧП на территории Российской Федерации.
Выявлено преимущество институциональных форм ГЧП над договорными формами.
Научная новизна диссертационного исследования состоит также в сформулированных автором теоретических и практических положениях, выносимых на защиту.
Положения, выносимые на защиту:
1. Участие института государственно-частного партнёрства в решении задач социально-экономического развития публично-правовых образований, должно развиваться по пути увеличения административно-правовой составляющей в системе ответственности частных партнёров. Целесообразно установить для указанных лиц такую же административную ответственность как и для должностных лиц органов государственной власти и управления.
2. Российское законодательство устанавливает единый механизм проведения конкурса на заключение соглашения о ГЧП для всех сфер деятельности, что, как правило, сопряжено со злоупотреблениями со стороны должностных лиц и недобросовестной конкуренцией среди предпринимателей.
Учитывая опыт британской системы заключения публичных контрактов, построенный по принципу специализации, прозрачный и достаточно понятный для всех заинтересованных лиц, предложено дифференцировать процедуру проведения конкурса, установив для каждой сферы деятельности, где будет использоваться институт ГЧП, свой правовой механизм отбора частного партнёра, обладающий специфическими и квалифицирующими признаками.
3. Учитывая, что коммерческие банки без участия публичного капитала по своей воле не стремятся соблюдать публичные интересы, в качестве третьих участников публично-частного договора форфейтинга (например, покупки у экспортера векселей, акцептованных импортером) целесообразно допускать исключительно коммерческие структуры с паритетным участием публично-правовых образований, подобных Сбербанку России.
4. Анализ опыта европейских стран в сфере публично-частного партнёрства, выявил явное преимущество институциональных форм партнерства над договорными, т.к. первые объективно способствуют формированию нового типа предпринимателя, который не столько преследует узкий коммерческий интерес, сколько стремится надёжно, экономично и качественно предоставлять услуги населению, в отличие от вторых, формирующих у частного партнера психологию «временщика».
Для внедрения институциональных форм ГЧП в российскую правовую систему, предлагается административно-правовой механизм, устанавливающий следующие требования к партнёрству: долговременная перспектива сотрудничества, выходящего за рамки отношений «заказчик-исполнитель», в режиме взаимозависимости; совместные цели и общая стратегия проекта; разграничение (идентифицированных на стадии планирования) рисков в соответствии с компетенциями и финансовыми возможностями партнёров.
5. Выявлено, что в настоящее время не создан административно-правовой механизм, позволяющий организациям публично-частного характера, обременённым налогообложением и выплатой части прибыли частному партнеру, быть более экономичными, чем государственные и муниципальные предприятия, работающие в режиме льготного налогообложения и по принципу покрытия издержек, что ставит первые в сложные экономические условия, при выполнении публичных функций. В целях создания равных конкурентных условий для всех участников рынка, предлагается совершенствовать правовые и организационные механизмы, обеспечивающие административно-правовую защиту организаций, выполняющих в рамках ГЧП проектные задачи.
6. Целью создания правового института ГЧП является укрепление эффективности и стабильности правопорядка и общественной безопасности, а также справедливое распределение публичных услуг среди различных групп населения, что позволяет считать ГЧП элементом системы государственного управления, интегрированным в систему административного права.
7. С целью предотвращения использования частным партнёром объектов ГЧП в исключительно коммерческих интересах, необходимо исключить возможность передачи в частную собственность предоставленных публичным партнёром объектов недвижимого имущества, необходимых для реализации соглашения о партнёрстве. Оставаясь собственником, публичный партнёр всегда будет иметь возможность контролировать деятельность частного оператора.
8. Договор о ГЧП должен защищать право предпринимателя свободно и независимо использовать свои знания, навыки и опыт. Поэтому, до тех пор, пока частный партнёр в состоянии выполнять свои обязательства по соглашению о ГЧП в полном объёме, уполномоченный государственный орган или орган муниципального образования, осуществляя контроль за ходом исполнения соглашения, должен минимизировать своё вмешательство в хозяйственную деятельность частного партнёра.
9. В целях совершенствования института ГЧП, необходимо принятие федерального закона, содержащего дефиниции основных понятий ГЧП и сбалансированных конституционно-правовых ограничений и гарантий, как для публичного, так и для частного сектора. При этом федеральный закон, в части регулирования правил и процедур ГЧП, должен содержать не декларативные, а бланкетные нормы, отсылающие к подзаконным актам, разработанным специальным государственным органом, с учётом мнения предпринимателей.
10. Для успешного развития института ГЧП в России, в рамках двух профильных министерств (министерства финансов и министерства экономического развития) предложено создать специальный государственный орган, по аналогии PPPTaskforce британского Казначейства, который будет заниматься вопросами координации, проектирования, оценки и мониторинга проектов ГЧП на территории Российской Федерации.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что содержащийся в работе теоретический материал, аналитические разработки представляют интерес для дальнейших научных исследований проблем развития института ГЧП в России.
Результаты диссертационной работы расширяют теоретические представления о правовом институте ГЧП и способствуют совершенствованию административно-правового регулирования отношений в сфере ГЧП.
Обоснован комплексный подход к исследованию институциональных форм взаимодействия публичного и частного сектора в сфере предоставления публичных услуг. Подробно проанализирован специфический институт британского административного права QUANGO, французский институт партенариата и немецкий институт публично-частного партнёрства в контексте взаимодействия «административного частного права» и «частного административного права».
Практическая ценность работы проявляется в прикладном характере предложенных рекомендаций, внедрение которых позволит инкорпорировать наиболее удачные правовые конструкции публично-частного партнерства иностранных правопорядков в российское законодательство.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре транспортного права Московского государственного университета путей сообщения (МИИТ).
Основные идеи и выводы диссертационного исследования нашли свое отражение в опубликованных научных статьях автора и в МатериалахVII Всероссийской научно-практической конференции «ЗАДАЧИ ЮРИСТОВ ТРАНСПОРТА В СОВРЕМЕННЫХ УСЛОВИЯХ» (Москва, 2010 г.).
Результаты исследования были использованы при разработке и легли в основу проекта федерального закона "Об организации регулярного пассажирского железнодорожного сообщения в Российской Федерации", подготовленного межведомственной правительственной группой. Кроме того, материалы диссертации послужили базой для спецкурса "Правовые механизмы государственно-частного партнёрства", который соискатель ведёт на старших курсах Юридического института МИИТа.
Объем и структура работы. Цель и задачи диссертационного исследования обусловили структуру работы, которая состоит из введения, четырех глав, состоящих из четырнадцати параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Гражданское общество и государственно-частное партнерство в контексте принципа верховенства закона
Схема функционирования ГЧП имеет следующий вид: обычно заинтересованные предприниматели города формируют инициативную группу, которая разрабатывает конкретный план модернизации определенного сектора городского хозяйства. С этим планом инициативная группа обращается в мэрию, одновременно предлагая финансовую поддержку для реализации разработанного плана.
После реализации своей инициативы предприниматели надеются на получение средне- и долгосрочных выгод от улучшения экономической ситуации в городе. Таким образом, современное ГЧП генетически связано с тем, что теперь называют «Частная Финансовая Инициатива» (далее, везде ЧФИ). Правда, надо иметь в виду, что ЧФИ в своей институциональной форме - и, кстати, вопреки своему буквальному значению - уже не является произвольной формой сотрудничества частного бизнеса с государственными или муниципальными органами управления. ЧФИ теперь представляет собой «совокупность мероприятий правительства (a range of government policies), спланированных с целью увеличить вовлеченность частного сектора в предоставление публичных услуг».3
ГЧП можно определить как гибридную форму взаимодействия публичного сектора и заинтересованных частных компаний в сфере поддержания и развития социально-экономической инфраструктуры и системы социальных услуг в самом широком смысле. Основные направления ГЧП -планирование, разработка, финансирование и менеджмент различных программ публичного сектора с помощью частного бизнеса (автобаны, водоснабжение, строительство школ, больниц, городские и пригородные транспортные услуги для населения и т.п.).
Как и всякая двойственная структура, ГЧП открыта для осмысления с двух противоположных подходов. Если предположить, что социально -экономические программы публичного сектора инициируются и реализуются «с помощью государственных структур» частными компаниями, то под рубрикой «ГЧП» будет скрываться уже «ЧГП», т.е. структура, которая, особенно в странах второго и третьего мира, может предоставлять аппарат «национального» государства на службу транснациональным компаниям.4
Разумеется, то обстоятельство, что функции и даже цель какого-то социально-экономического и правового института могут быть трансформированы «с точностью до наоборот», не может быть окончательным аргументом против этого института. Однако указанное обстоятельство поднимает, как минимум, три вопроса: 1. Каково соотношение преимуществ и недостатков ГЧП как социально-экономического и правового института? 2. Каково это соотношение в контексте «эрозии национального государства» в эпоху глобализации? 3. Каково это соотношение в контексте социально-политических и социо - культурных реалий стран второго и третьего мира? (1)К преимуществам ГЧП обычно относят следующие факторы: финансы, производственные мощности, а также технологические ресурсы и навыки частных компаний, которыми публичная админист 4 См. Danis G. Les partenariats public-prive (PPP) : mythes, realties et enjeux. l Universite de Montreal. 2004 рация сама не располагает, в рамках ГЧП становятся доступными для реализации программ публичного сектора; помимо реализации собственных целей программ в рамках ГЧП нередко возникают позитивные эффекты долгосрочного характера, или «спиловеры» (spillovers) в виде создания дополнительных рабочих мест, улучшения городской и пригородной инфраструктуры и т.п. в отличие от механизма полной приватизации публичных задач ГЧП позволяет государству сохранять рычаги влияния, как на стадии разработки проектов, так и на стадии их реализации; для государственных структур появляется возможность уменьшения финансовых, технических, организационных и персональных рисков, которые обычно сопровождают особо крупные инновационные проекты в публичном секторе, включая возможность разделения этих рисков между партнерами; опять в отличие от механизма полной приватизации публичных задач при ГЧП сохраняется режим обратной связи с представителями политических кругов, гражданского общества и наемными работниками, особенно, на стадии планирования программ; опыт, накопленный в рамках ГЧП (разработка и оформление договоров о партнерстве, контрольные механизмы, менеджмент персонала), может быть в дальнейшем использован для задач публичного управления также и за рамками ГЧП.6
Среди недостатков ГЧП обычно называют следующие факторы: будущие партнеры нередко недооценивают организационные и персональные затраты, необходимые уже на стадии подготовки проектов в рамках ГЧП. Эти затраты связаны с юридической проверкой, подготовкой и составлением соответствующих договоров партнерстве, организацией публичных торгов в рамках системы государственных заказов; всё это требует существенных временных затрат и особого ноу-хау; » хотя и в рамках ГЧП административные рычаги в принципе сохраняются за публичным сектором, тем не менее, органы публичной власти вынуждены согласовывать «командно - административную логику» принятия решений с «логикой частного бизнеса»; такое согласование исключается при полностью бюджетных проектах, но в случае ГЧП оно нередко приводит к «субоптимальным компромиссам» в пользу частного бизнеса; принцип разделения рисков в рамках ГЧП означает, что следует допускать возможность банкротства частных партнеров, особенно, при неблагоприятной экономической конъюнктуре и при реализации крупных инновационных проектов; ведь государство может спасать своих частных партнеров только из бюджетных средств, т.е. за счет налогоплательщиков; вместе тем, защита населения от чрезмерного налогообложения является одним из главных идеологических аргументов в пользу ГЧП; как и любая гибридная форма взаимодействия публичного и частного сектора, ГЧП объективно порождает «третий сектор управления», в котором как-то должны взаимодействовать «менеджеры от бюрократии» (со стороны государства) и «бюрократы от менеджмента» (со стороны частного бизнеса); отсюда, возникает необходимость гибридной подготовки кадров; но до сих пор никто толком не знает, кто, как и за чей счет должен одновременно готовить «менеджеров от бюрократии» и «бюрократов от менеджмента»;
Специфика взаимодействия публичного и частного сектора во Франции в контексте т.н. административного режима
С юридической точки зрения QUANGO интересны также тем, что в отличие от ПСК они, как правило, лишены статуса юридического лица, отличного от статуса «родительского министерства». Другими словами, QUANGO обычно не имеют собственного легального статуса. Данное обстоятельство, т.е. неискоспособность QUANGO, оказывается очень выгодным в другом отношении, так как обеспечивает двойной судебный иммунитет и главному менеджеру» QUANGO, и, тем более, соответствующему профильному министру.76
С конца 90х годов прошлого века организационно-правовая форма взаимодействия британского государства и гражданского общества под названием «QUANGO» стала предметом жёсткой критики и ожесточённых дебатов, как среди общественных деятелей, так и среди профессиональных юристов. «Выражалась озабоченность по поводу их (QUANGO - А.Х.) подотчетности, демократичности, репрезентативности (diversity) их членов, независимости, случаев патронажа /и т.п./».77
В настоящее время сам термин «QUANGO» ассоциируется с коррупцией и превышением полномочий и даже стал предметом насмешек и сарказма со стороны общественности. Так, в середине 80х годов прошлого века, т.е. в правление Маргарет Тэтчер, государственному служащему сэру Лео Плиатцки было поручено подготовить для правительства доклад об эффективности тогдашних QUANGO.78 Как оказалось, руководители большинства департаментов выражали явное недовольство по поводу того, что аффилированные с их департаментами управленческие структуры, просто попали в список под названием «QUANGO». Руководители департаментов указывали на то, что термин «QUANGO» бросает тень на работу многих волонтеров, честно и бескорыстно работающих в аффилированных структурах соответствующего департамента.
В самом деле, одна из самых сложных проблем QUANGO заключается в том, что данный термин применяется как к очевидно одиозным структурам в «пошаговой близости» от правительства вроде Яичного агентства (см. ниже), так и в отношении респектабельных учреждений, предоставляющих бесспорно ценные публичные услуги вроде Британского музея. Более того, среди QUANGO можно встретить консультативные учреждения с символическим бюджетом, которые проводят уникальные экс-пертно-аналитические изыскания и поэтому почти не отличаются от благотворительных организаций. Таким образом, настороженность министров по отношению к термину QUANGO можно объяснить тем, что далеко не все учреждения «пошаговой близости» от правительства представляют собой образчики «квангократии».
Тем не менее, ко времени подготовки доклада сэра Лео, широкой общественности стало известно о существовании таких QUANGO, которые по роду своей деятельности могут соперничать с некоторыми зарисовками Джонатана Свифта. В частности, в эпоху правления Маргарет Тэтчер «притчей во языцех» стало производство и продажа куриных яиц в Великобритании. Сначала был ликвидирован т.н. Британский комитет маркетинга яиц (British Egg Marketing Board). Основанием для этого решения послужила прямо-таки свифтовская рекламная кампания этого комитета -«иди на работу на яйце!» (Go to work on an egg).
За этой рекламой кроется в высшей степени дискуссионная мысль, что одного куриного яйца достаточно, чтобы британский среднестатистический работник был обеспечен протеином на весь рабочий день или, по крайней мере, вплоть до перерыва на ланч. Но самое интригующее для британского налогоплательщика заключалось даже не в этой рекламе, а в том, как вообще могла возникнуть управленческая структура, единствен нал функция которой заключалась в рекламировании яиц и изучении рынка яиц, и всё это на средства государственного бюджета!
После этого рекламного скандала Британский комитет маркетинга яиц был ликвидирован. Однако оказалось, что ликвидация носила формальный характер. Вскоре, появилось новое QUANGO под названием «Яичное агентство» (Eggs Authority). Годовой бюджет Яичного агентства к моменту доклада сэра Лео составлял 3 миллиона фунтов стерлингов. Источником этих средств в основном были сборы, налагаемые на британских производителей указанной продукции.
Однако было непонятно, на что конкретно - кроме денежного содержания сотрудников Яичного агентства - шли эти деньги. После некоторых сомнений Маргарет Тэтчер всё же решилась в 1986 году на ликвидацию бесполезного и непрозрачного Яичного агентства. Но поскольку свифтовская идея «изучения маркетинга куриных яиц» уже стала бессмертной, а «свято место пусто не бывает», то яично-маркетинговый вакуум вскоре был занят Британским Советом яичной промышленности (British Egg Industry Council).
Как видим, термин «QUANGO» в глазах британской общественности был дискредитирован еще в правление Маргарет Тэтчер. Ему на смену в кулуарах исполнительной власти был подготовлен менее уязвимый термин «недепартаментский публичный орган» (non-departmental public body=NDPB). С 1997 года существует официальное правительственное определение NDPB: «Структура, которая выполняет определённую роль в деятельности национального правительства, но не является правительственным департаментом или его частью и которая действует в той или иной степени на расстоянии вытянутой руки от министров».80
Система административных договоров во Франции в перспективе государственно-частного партнерства
Напомним, что публичное учреждение (etablissement public) представляет собой одну из самых оригинальных категорий французского административного права. По определению речь идёт о субъекте публичного права, отличном от территориальных коллективов (регионов, департаментов и коммун), наделенном полномочием управлять деятельностью в рамках определенной публичной службы. Например, в контексте французского административного права публичным учреждением следует признать, университет.
В прошлом веке институт публичного учреждения «по природе вещей» из чёткой, беспроблемной категории превратился в «enfant terrible»187 французского административного права. Связано это, прежде всего, с тем, что некогда единый институт публичного учреждения «расщепился» на два (юридически самостоятельных) института: - административное публичное учреждение (etablissement public administratif), или административная публичная служба (service public ad-ministratif) и - публичная служба промышленности и коммерции (service public industriel et commercial). На уровне догматики французского административного права данный «раскол» уже окончательно оформился. Это видно уже по той простой причине, что одни авторы специализируются на изучении административной публичной службы (далее везде - АПС),189 а другие авторы предпочитают изучать публичную службу промышленности и коммерции (далее везде-ПСГЖ).190
Впрочем, некоторые авторы до сих пор продолжают анализировать причины и, особенно, последствия указанного раскола для дальнейших су Фр. «ужасный ребёнок» деб административного права Франции. Упрощённо сущность указанного раскола, т.е. дивергенции некогда единого института публичного учреждения сводится к двум плохо совместимым парадоксам:
Парадокс первый: хотя и АПС, и ПСПК учреждаются, изменяются и ликвидируются всегда в качестве субъектов публичного права, АПС подлежит административно-правовому режиму, а ПСПК - частноправовому.
Парадокс второй: хотя АПС подлежит административно-правовому режиму, ей не возбраняется использовать формы и методы частного права и - «с точностью до наоборот» - хотя ПСПК подлежит частноправовому режиму, ей не возбраняется действовать также и в рамках административно-правового режима.
Ясно, что корень «структурной угрозы» для дуализма французского правопорядка сосредоточен в институте ПСПК. Как же проник столь внесистемный «троянский конь» в систему французского административного права? «Летоисчисление» ПСПК авторы учебников французского административного права обычно начинают со знаменитого решения Трибунала конфликтов по делу «Паром д Элока» от 22 января 1921 года.192 Фабула этого дела вкратце следующая:
Французская колония Кот-д Ивуар осуществляла паромную службу для пешеходов и транспортных средств с одного берега лагуны на другой на возмездной основе. В сентябре 1920 года паром, на котором находилось 18 человек и 4 автомобиля, терпит крушение. Один пассажир погибает, все автомобили повреждены. Коммерческое общество Западной Африки, которое было собственником автомобилей, подает иск против администрации колонии в Трибунал Большого Бассама, т.е. действует в режиме
Правительственный комиссар Трибунала конфликтов Маттер в своем решении вносит дополнительный критерий в понятие «публичная служба». Он отграничивает публичную службу в собственном, т.е. административном смысле (полиция, фиск, образование) от публичной службы коммерческого характера, которую публичная администрация вынуждена осуществлять в виду неразвитости (в этом регионе) частной инициативы, но которая по своему характеру ничем не отличается от деятельности коммерческих компаний.
Отсюда, правительственный комиссар Маттер делает следующий вывод: только нормальная деятельность публичной администрации подлежит административно-правовому режиму и может стать предметом разбирательства в органах административной юстиции. Что касается, субсидиарной деятельности коммерческого характера, которая по природе несвойственна публичным образованием, то на неё распространяется частноправовой режим. Вывод: колония Кот-д Ивуар должна отвечать по иску коммерческого общества Западной Африки как сторона обычного гражданско-правового контракта перевозки.
Злая ирония последующей судьбы знаменитого решения Маттера заключается в том, что в кратких учебниках административного права Франции вся эта история излагается так, как если бы Маттер был одним из «отцов-основателей» института ПСПК. Как раз наоборот, Маттер считал, что публичная администрация и коммерческая деятельность «вещи несовместные», и не от «изобилия, а от скудости условий жизни» наладил лейтенант-губернатор Кот-д Ивуара «публичное паромное сообщение».
Публично-частный партенариат во Франции Case study "LGV Bretagne - Pays de la Loire"
Дискуссионным является юридический статус договора ПЧП в Германии. В частности, профессор Кюлинг и доктор Шрайнер настаивают на чрезмерно ограничительном толковании административного договора, когда речь заходит о юридической природе ПЧП. 2% Поскольку институт административного договора с указанной узкой точки зрения «традиционно применяется как заменитель (одностороннего - А.Х.) административного акта»,297 то данная замещающая функция административного договора явно «не работает» в контексте ПЧП. Ведь публичная власть не может императивным образом, т.е. посредством одностороннего административного акта, заставить частные компании участвовать в каком-либо из проектов ПЧП. Хотя я не склонен рассматривать административный договор лишь как суррогат одностороннего акта публичной администрации, элемент добровольности, разумеется, является «визитной карточкой» частного, в т.ч. и договорного права, а не публичного права.
Какими же характеристиками должно обладать публично-частное сотрудничество в Германии, чтобы стать охваченным бесспорно рамочным понятием «ПЧП»? Вольфганг Герстлбергер и Карстен Шнайдер выделяют следующие аспекты: - нацеленное на долговременную перспективу сотрудничество обоих партнёров в режиме взаимозависимости; - совместные цели и общая стратегия проекта; - закреплённое в договоре разграничение (идентифицированных на стадии планирования) рисков в соответствии с компетенциями и финансовыми возможностями партнёров; - сотрудничество, которое выходит за рамки лишь отношений типа «заказчик-исполнитель».
Последний из указанных аспектов является наиболее спорным с точки зрения его реализации на практике. Фактически Герстлбергер и Шнайдер прозрачно намекают на то, что отношения между партнёрами в рамках ПЧП должны приближаться к уровню доверительности, преодолевающему стандарты чисто коммерческих отношений (см. подробнее ниже). Фактически это означает, что, по мнению указанных авторов, ПЧП должно от просто договорной формы организации объективно эволюционировать в сторону развития институциональных форм ПЧП.
Рассмотрим сначала более простую, а именно договорную форму ПЧП. Следует сразу заметить, что кодифицированного «договорного права ПЧП» в Германии не существует. Выше мы видели, что даже юридический статус договора ПЧП является предметом дискуссии в том смысле, что такие договоры могут интерпретироваться и как частноправовые, так и административно-правовые.
На мой взгляд, неопределённость немецкого законодателя в этом кардинальном вопросе, кстати, в отличие о французского законодателя является одним из главных источников чисто немецких проблем ПЧП. Речь, в частности, идёт о дискуссионной совместимости договора ПЧП с институтом «коммерческой тайны» и, следовательно, о недоступности содержания договора для общественного контроля.299 Другая дискуссионная специфика немецкой модели договора ПЧП связана с наличием в нём оговорки об отказе опротестования содержания договора со стороны публичного партнёра, а также с наличием оговорки о «независимом» арбитраже в случае возникновения спора, минуя государственную систему правосудия и т.п.301
Аргументом в пользу того, что договор ПЧП должен быть «тайным договором» обычно приводят не только необходимость соблюдения коммерческой тайны, защищающей интересы частного оператора, но и необходимость обеспечить особую доверительность отношений участников. Беда только в том, что такая доверительность на самом деле направлена не только против возможных конкурентов по бизнесу, но против общественности.
В качестве аргумента в пользу оговорки отказа от опротестования договора ПЧП со стороны публичного партнёра можно выдвинуть тезис о глобальном финансово-экономическом кризисе. В этих условиях частный инвестор обычно не имеет собственных средств, потому он может финансировать проект, либо взяв кредит в своём банке, либо продав банку свои требования к публичному агенту.
Вторая опция называется форфейтинг и неизбежно означает, что в договоре фактически появляется третий участник, т.е. коммерческий банк, управляющий счетами частного партнёра. Если бы публичный партнёр имел право опротестовывать условия или действия своего частноправового оператора, то банк последнего никогда бы не стал приобретать у своего клиента требования к публичному партнёру по договору. Соответственно, весь проект ПЧП тут же прекратился уже на стадии финансирования.303
В защиту оговорки о «независимом» арбитраже в случае возникновения споров между публичным и частным участником можно опять-таки привести аргументацию в защиту «тайности» договора ПЧП, поскольку государственная система правосудия базируется на принципе публичности и гласности. Но можно привести и другой аргумент, а именно тот, что профессиональные судьи не обладают достаточной компетенцией, чтобы вникнуть во все аспекты столь комплексного явления, как ПЧП.
Несмотря на то, что институт ПЧП не подлежит принципу «принудительности типов» договора (Typenzwang), как немецкие вещно-правовые договоры, контрагенты, тем не менее, ограничены в свободе оформления договора ПЧП. Для действительного договора ПЧП необходимо наличие следующих условий: - волеизъявление частного партнёра о готовности взять на себя обязательства по реализации проекта в обмен на вознаграждение; - волеизъявление частного партнёра о готовности нести финансовые издержки проекта полностью или частично; - описание содержательного ядра проекта, которое составляет предмет договора ПЧП; - регламентация обязанностей сторон; - последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств в части предмета договора, прежде всего, договорные штрафы и уменьшение вознаграждения, предусмотренное для частного партнёра; - детальная регламентация процедуры оперативного контроля над действиями частного партнёра со стороны публичного контрагента; - определения вклада публичного партнёра в ПЧП (например, муниципального земельного участка), включая регламентацию пользования публичным имуществом со стороны частного партнёра, а также условия ненадлежащего использования, при наличии которых публичное имущест
