Содержание к диссертации
Введение
Глава первая Вопрос о пробелах в праве в юриди ческой науке 9 -108
1. Пробельность и беспробельность права в буржуазных правовых учениях 9-43
2. Критика основных положений о пробелах в праве, содержащихся в работах отдель ных буржуазных юристов 44 -75
3. Вопрос о пробелах в праве в марксист ской юридической литературе 76 -108
Глава вторая Понятие, причины появления и виды пробелов в советском праве 109 - 200
1. Понятие пробелов 109 - 152
2. Происхождение пробелов 152 - 176
3. Виды пробелов 176-200
Глава третья Методы установления пробелов в со ветском праве 201 - 300
1. Общая характеристика методов установления пробелоь и сферы их применения 201 - 209
2. Формально-юридический метод установления пробелов 209-256
3. Конкретно-социологический метод установления пробелов 256 - 300
Заключение 301 - 307
Использованная литература 308 - 338
- Пробельность и беспробельность права в буржуазных правовых учениях
- Критика основных положений о пробелах в праве, содержащихся в работах отдель ных буржуазных юристов
- Общая характеристика методов установления пробелоь и сферы их применения
- Формально-юридический метод установления пробелов
Введение к работе
Выбор в качестве настоящего исследования темы "Пробелы в советскоы праве и методы их установления" обусловлен ее теоретическим и практическим значением. Развитие марксистской теории права предполагает глубокое изучение вопросов сущности, форм выражения и средств осуществления социалистического права. Пробелы в праве касаются всех основных проявлений правовой действительности.
Сущностью социалистического права является воля трудящегося народа, обусловленная социально-экономическими отношениями общества, строящего социализм и коммунизм. Исследование пробелов в праве вскрывает соотношение между государственной волей и волей трудящихся, меру воплощения последней в нормативных правовых актах, проливая тем самым свет на вопросы сущностного порядка.
В качестве форм выражения государственной воли выступают нормы права, нормативные акты и система права в целом. Пробелы в праве представляют собой одно из проявлений возможного несоответствия содержания и формы права. Теоретический анализ пробелов способствует глубокому пониманию диалектической взаимозависимости и противоречивости (неантагонистической в социалистическом праве) указанных категорий.
Особое значение приобретает исследование природы пробелов для проблем правотворчества и применения права.
Творить право, т.е. издавать обязательные к исполнению, охраняемые государством нормы, правила поведения, могут лишь уполномоченные на то органы. Этим органам принадлежит право окончательного государственного признания того или иного недо-
2.-
статка, отсутствия норм или их неполноты, пробелом в праве, что подтверждается издаваемым для устранения пробела актом. Значительной своей частью правотворчество связано с существованием пробелов, если понимать пробелы в праве как полное отсутствие необходимых и неполноту имеющихся нормативных актов. С тем, чтобы исключить из области правотворчества всякие субъективистские и волюнтаристские влияния, с тем, чтобы правотворческий процесс опирался на подлинную научную основу, необходимо в том чиоле отграничить мнимые и действительные потребности в издании нормативного акта, установить критерии признания таких потребностей пробелом в праве. Одновременно обогащается само понятие правотворчества.
Естественно, что вопрос о пробелах в праве всегда встает в проведении практических работ по систематизации законодательства, в деле усовершенствования правовой системы. В отличие от текущего законодательствования, при кодификации, например, он получает еще большую масштабность.
Правоприменительная деятельность основывается на законе и представляет собой применение компетентными органами существующих норм к конкретному случаю, данным обстоятельствам и лицам. Не всегда разнообразные фактические обстоятельства, жизненные ситуации урегулированы имеющимися нормами с достаточной полнотой. Иногда вообще отсутствуют нормы, регулирующие те или иные отношения в пределах правовой области. Установление таких случаев и практические рекомендации по их преодолению правоприменительными органами - одна из целей исследования о пробелах в праве. Одновременно углубляется понимание всех стадий правоприменительного процесса.
Изучение пробельности права в плане общей теории создает
3.-
благоприятные условия для теоретических поисков и практических рекомендация специалистами каждой из отраслей права. В своих трудах ученые юристы и практические работники очень часто отмечают несовершенство правовых норм, находят пробелы в правовом
регулировании, ВНОСЯТ Предложения de lege ferenda и т.д.
Не всегда предложения по совершенствованию законодательства бывают научно обоснованы, не всегда они воспринимаются законодателем. Более плодотворным результатам в этой области будет способствовать уяснение самого понятия пробелов, причин их появления, а так же формулирование общих,методического характера, правил установления пробелов в праве.
Актуальность избранной в качестве диссертации темы объясняется еще и тем, что до настоящего времени советские ученые не предприняли сколько-нибудь удовлетворительного изучения проблемы пробелов в праве. Отдельные попытки, имевшие место, не могли дать исчерпывающего анализа, ибо они относятся к тому времени, когда в силу известных обстоятельств, доминировал формальный, комментаторский дух исследования. Советская демократия, советское государство и советское право характеризовались иногда как до конца развитые, предельно совершенные явления. Нельзя не пригнать, что это вело к приукрашиванию действующего права, к затушевыванию имеющихся в нем недостатков и пробелов, затрудняло совершенствование права и правильное его применение.
Мы сознательно акцентируем внимание на возможности несовершенств и недостатков советской системы права, поскольку этого требует наша тема, поскольку сами пробелы составляют в советском праве известного рода паталогию. итсюда, однако, нельзя делать далеко идущих выводов в характеристике системы права в целом. Широкий учет предложений и мнений трудящихся, оперативное внедре-
4.-
ние научно-обоснованных рекомендаций, высокие темпы законода-тельствования делают советскую систему права наиболее демократической, наиболее подвижной и гибкой, а удовлетворение социально-экономических общественных потребностей в правовом регулировании наиболее полным. В отличие от буржуазных систем права, где появление пробелов обусловлено преимущественно косностью существующих норм и правовых обычаев, нежелание/'господствующего класса к официальному государственно-правовому признанию изменившегося положения вещей и т.п., в социалистическом праве пробелы появляются, как правило, вследствие бурного роста производительных сил и непрерывного изменения на этой основе регулируемых правом общественных отношений, за которым нельзя успеть даже при идеальной постановке законодательной деятельности. Причины появления пробелов в праве проанализированы в диссертации подробно. Несомненно одно: пробелы так же неизбежны в советском праве, как неизбежно постоянное и всеобъемлющее совершенствование системы советского права в целом ^.
Коммунистическая партия прямо ориентирует советские органы на дальнейшее укрепление социалистического правопорядка и совершенствование правовых норм ', на усиление работы по развитию
1) Пробелы представляют собой лишь одну из разновидностей не
совершенства права. Противоположностью им является избыточ
ность, перенасыщенность правового материала в регулировании
того или иного вопроса или, так называемые "джунгли", дебри
Права (См. T.Kucharski. Dzun^la prawa. "Prawo і Zycie"
,1966, № 19, і. I). To и другое, наряду с техническими недостатками норм и пр., охватывается понятием "несовершенство" права.
2) См. Программа Коммунистической партии Советского союза. М.,
Госполитиздат, 1962, стр. 105.
5.-
законодательстваРчто несомненно содействует решению задач коммунистического строительства.
Разработка вопросов о понятии пробелов, их видах, причинах появления, методологии и конкретных способах их установления и восполнения - нагревшая задача марксистской теории права. Решение этих вопросов будет способствовать более эффективному воздействию права на общественные отношения, содействовать борьбе за укрепление социалистической законности, обеспечение законных прав и интересов граждан.
В настоящей работе диссертант не преследует цели обстоятельного разрешения всей проблемы пробелов. Согласно принятому плану, автор ставит своей задачей предпринять анализ существующих в юридической литературе теорий о пробелах в праве, дать понятие пробелов, рассмотреть их виды и причины появления. Практической, частью диссертации является глава о методах установления пробелов в советском праве.Воополнение пробелов в праве, по мнению диссертанта, есть особый, большой сложности и большого объема вопрос, заслуживающий самостоятельного исследования. Поэтому о восполнении пробелов здесь говорится лишь в той мере, в какой это необходимо для уяснения понятия и видов пробелов, в какой соотносятся между собой процессы их установления и восполнения.
Значительное место в диссертации отводится буржуазным теориям пробельности и беспробельности права. Чем это вызвано?
В буржуазной юридической литературе имеется ряд крупных
I) См. Л.И. Б р е ж н е в. Отчетный доклад ЦК КПСС ХХШ съезду Коммунистической партии Советского Союза. "Правда", 30 марта 1966 г., стр. 8: Н.В. Подгорный. Речь на ХХШ съезде Коммунистической партии Советского Союза. "Правда" I апреля 1966 г.; А.Н. К о с ы г и н. Речь на встрече с представителями трудящихся Московского городского избирательного округа Ш I по выборам в Верховный Совет СССР. "Правда", 9 июня 1966 г.; Постановление ЦК КПСС "0 мерах по дальнейшему развитию общественных наук и повышению их роли в коммунистическом строительстве" "Правда", 22 августа 1967 г.
6.-
работ, специально посвященных пробелам в праве. Проблема пробелов так или иначе затрагивается в многочисленных теоретических статьях и монографиях. Приходится, к сожалению, констатировать, что теоретические исследования о пробелах в праве были до сих пор преимущественно предметом буржуазного исследователя. В своих работах буржуазные авторы не делают, как правило, акцента на ту или иную систему права, претендуют сформулировать общее понятие пробелов и общие, по их мнению, причины появления, одинаковые пути восполнения пробелов. Кроме того, некоторые ученые со своих методологических позиций рассматривают проблему пробелов в социалистическом и, в частности, в советском праве '.
Все сказанное объясняет включение в диссертацию двух параграфов, посвященных юридическому анализу общеметодологических основ и конкретных положений, из которых исходят буржуазные теоретики при решении проблемы пробелов.
Марксистское учение о государстве и праве развивается в непримиримой борьбе с буржуазной философией и теорией права. Нельзя, поэтому изложить позитивные взгляды, тем более касаясь общетеоретических вопросов пробельности, не рассмотрев предварительно позиций наших идейных противников. Более плодотворным в этом случае будет в том числе и рассмотрение исследований о пробелах в праве марксистскими авторами.
Пробелы в праве являются проблемой каждого правопорядка. Буржуазная наука отличается здесь не тем, что поднимает иные вопросы, а тем, что ставит их и решает иначе, нежели марксистская. Отсюда, с одной стороны, возникает задача отмести всё идеалистическое, всё реакционное в буржуазных теориях, а, с дру-
I) См., например Р. Д а в и д, Д. X а з а р д. Советское право (на французском языке), т.1, Париж, 1954, стр. 246-248.
7.-
гой, использовать имеющийся технический инструментарий и накопленную сумму знаний о чисто юридических приемах и средствах исследования пробелов '. Ни в каком отношении нельзя строить новое здание, отвлекаясь от существующих (хороших и плохих) проектов.
Одним из центральных вопросов темы является понятие пробелов. В нем фокусируются все исходные теоретические положения: о сущности и содержании права, о формах проявления и реализации государственной воли и т.д. В зависимости от его решения по-разному подходят к видам пробелов и причинам их появления, к установлению и восполнению пробелов. Он самым тесным образом связан с практической политикой государства, с осуществлением режима законности. Не случайно, что именно по вопросу о понятии пробелов больше всего ломают копья представители разных идеологий и различных направлений внутри немарксистской идеологии.
Понятию пробелов, вместе с вопросами о причинах их появления и видах, которые в свою очередь содействуют более глубокому пониманию пробелов, посвящается вторая глава.
Вопрос об установлении пробелов среди всех других является менее всего разработанным. В нашей литературе отсутствует даже упоминание такой проблемы. Между тем нельзя себе представить по^-ложения, чтобы всякий случай кажущегося отсутствия нормативного акта или его неполноты со всей очевидностью представлял собой пробел в праве. Для доказательства последнего нужно предпринять научное исследование фактических обстоятельств, нормативного материала, правовой политики законодателя, правосознания масс и т.п.
I) "Буржуазная догматика,- писал С.И.Вильнянский,- разработала целый ряд приемов для толкования и применения правовых норм, и, нужно признать, дала тонкую разработку этих приемов, которую нельзя просто выбросить за борт, как негодное старьеи. См. С.И.В ильнянский. Значение логики в применении правовых норм. Ученые записки Харьковского юридического института. Вып.З, 1948, стр.99.
8.-
В диссертации предлагаются основные направления, методы и средства установления пробелов.
При написании работы автор руководствовался основополагающими идеями классиков марксизма-ленинизма, партийными документами и высказываниями руководящих деятелей Коммунистической партии и Советского государства. Базой для теоретических выводов, их иллюстрацией явились нормативный правовой материал и государственно-правовая практика советских органов власти и управления. При этом использованы специальные источники советских авторов, авторов стран народной демократии, привлечена русская дореволюционная и зарубежная буржуазная литература.
Диссертация выполнена на кафедре теории государства и права Юридического факультета Московского университета при активном содействии всех ее членов, под непосредственным руководством проф. А.И.Денисова.
9.-
Пробельность и беспробельность права в буржуазных правовых учениях
Вопрос о пробелах в праве ставится юридической наукой преимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а так же при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процессов. Уже в рабовладельческих государствах в работах древнегреческих мыслителей, в высказываниях римских юристов было отмечено, что "закон никогда не может с точностью и вполне обнять превосходнейшее и справедливейшее, чтобы предписать всем наилучшее", что "несходства между людьми и делами и то, что ничто человеческое ни на минуту не остается в покое ни в чем - не позволяют никакому искусству проявляться в форме простой для всех и на все время" . "Всё относящееся к законодательству,-писал в другом месте Платон,- никоим образом и никогда еще не бывало правильно выработано до конца..." Великий древнегреческий философ, "самая универсальная голова" среди стихийных диалектиков, Аристотель предпринял попытку дать более глубокий анализ неизбежности появления пробелов. Причину, по его мнению, следовало искать не в самом законе, а в природе объекта закона . По Аристотелю недостатки писаного закона допускаются иногда сознательно, когда нельзя дать никакого предписания относительно данного случая, потому что определения законодателя должны отличаться характером всеобщности, иногда против воли, когда ускользают от его внимания . Правильно поступит тот, кто исправит недостаток и пополнит пробел, оставленный законодателен, недостаток, который и сак законодатель исправил бы, если бы присутствовал и если бы он знал о таком случае, когда давал закон .
Приведенные замечания Платона и Аристотеля преследовали вполне определенные практические цели законодательствования и управления в рабовладельческом государстве. Как вывод, для Платона несущественно то, будут ли управлять по законам или без законов, по желанию граждан или без желания, важно, чтобы управляли мудрейшие, знающие К Аристотель также одобряет деятельность просвещенных законодателей и в дополнение к тому приветствует законодательства, подробно нормирующие поведение людей, дающие менее простора усмотрению судей. Понимая, однако, что последнее не является достаточным средством избежать пробела в законе, Аристотель видит возможность их пополнения в естественном праве, праве неписаном, представляющем собой совокупность неизменных законов природы. Именно эти законы подсказывают суду решение, когда молчит право, установленное государством Практическое претворение этих идей мы видим, например, в развитии Римского национального права преторскими эдиктами того времени. Эдикты не только развивали цивильное право, возникшее из обычаев римской общины и развивавшееся путем толкования юристами, но и дополняли jus civile там, где оно оказывалось недостаточным, пробельным, наконец исправляли, если сложившиеся нормы не соответствовали более развивающимся отношениям. В средние века, вплоть до рецепции Римского права на континенте, проблеме пробельности права почти не уделялось внимания. Объясняется это, во-первых, тем, что отсутствовали вообще сколько нибудь значительные исследования о сущности права и его содержании. Это было время, когда "политика и юриспруденция,-писал Энгельс,-как и все остальные науки, оставались простыми отраслями богословия и к ним были применимы те же принципы, которые господствовали в нем. Догматы церкви стали одновременно и политическими аксиомами, а библейские тексты получили во всяком суде силу закона".
Господство божественных теорий происхождения и сущности права исключало понятие его пробельности, поскольку божественная воля идеализировалась в качестве всеобъемлющей, полной и непротиворечивой. Во-вторых, рассматриваемый период характеризуется принижением роли писанного права. Наличие многочисленных систем обычного права порождало иллюзию всеобщей урегулированности и порядка. В-третьих, произвол в правотворческой и правоприменительной деятельности, соединение той и другой функции в одном органе или лице устраняли реальную почву и практическую значимость исследования вопроса о качестве правового материала, совершенстве или несовершенстве правовых норм, их полноте и т.п.
С появлением на исторической арене буржуазии, на благоприятной почве эпохи Возрождения формируется новое мировоззрение. Место теологических теорий и догм божественного права занимают буржуазные понятия "человеческого права". Коренным образом изменяется отношение к писаному праву. С распространением теории разделения властей юридическая наука начинает уделять пристальное внимание и вопросу об отношении применяющего право судьи к закону. Именно в этой связи проблема пробелов в праве получила свое дальнейшее развитие и обоснование.
Вместе с тем следует отметить, что буржуазия не могла полностью отбросить церковные учения и впоследствии не раз пыталась дприспособить старое теологическое мировоззрение к изменившимся экономическим условиям и жизненному укладу новых классов" К Применительно к рассматриваемому нами вопросу это выразилось прежде всего в провозглашении догмы о беспробельности права.
Теория беспробельности права появилась в работах ранних идеологов буржуазии. В своем развитии она прошла несколько ступеней, выступала в различных вариациях и, поддерживаемая столь же различной аргументацией, сохраняется по сей день. В общем ее суть сводится к тому, что действующее право всегда содержит ответ на каждый возникающий в практике вопрос. Однако обоснование тезиса о беспробельности права различными буржуазными авторами показывает, сколь разнообразное содержание вкладывается в понятие беспробельности и сколь разнообразные цели преследуют эти авторы в разные периоды развития буржуазного общества. При всем разнообразии взглядов можно выделить три варианта обоснования беспробельности права буржуазными учеными. Первый вариант появляется как попытка "обожествления" зарождающегося буржуазного права, как стремление внушить уважение к нему и вместе с тем, утвердить незыблемость и безраздельное господство писаного права буржуазии. Распространению его способствовало то, что утверждение о беспробельности права пропагандировалось под флагом борьбы с произволом феодального суда и администрации в обращении с законом, произволом в объявлении преступности и наказуемости того или иного действия. В социальном плане поддержка буквального применения законов объясняется в том числе опасением рецидива феодального произвола и недоверием к судейским деятелям .
С точки зрения представителей этого варианта теории беспробельности, правом является лишь то, что предписано в тексте законао Все мыслимые деяния либо воспрещаются, либо не воспрещаются, или подпадают под закон или не подпадают. "Действие, которое не включено в лестницу наказаний,- писал известный итальянский юрист Чезаре Беккариа, не может называться преступлением и облагается наказанием только теми, кому выгодно его так называть" . Далее Беккариа поясняет, что нет ничего опасней общепризнанной аксиомы, что следует руководствоваться духом закона, что невыгоды от строгого соблюдения буквы закона незначительны по сравнению с невыгодами, порождаемыми его толкованием . Для него, таким образом, не возникает вопроса о существовании пробелов в праве.
Критика основных положений о пробелах в праве, содержащихся в работах отдель ных буржуазных юристов
Специально вопросами пробелов в праве впервые занялся немецкий цивилист Е.Цительман. В 1903 г. в Лейпциге вышла его работа "Пробелы в праве" \ в которой он останавливается преимущественно на характеристике понятия и видов пробелов. В отличие от распространенных взглядов о том, что пробелы могут быть лишь в положительном праве, в законе, Цительман говорит именно о пробелах в праве. Однако аргументация его, как это ни странно, так же покоится на разделении права и закона. Утверждение о том, что право есть беспробельное целое, а только закон содержит пробелы, по мнению Цительмана является спором о словах, ибо оно покоится на признании правом того, чем судья заполняет пробел. Если рассуждать с точки зрения момента, предшествующего заполнению пробелов, то придется сказать: в праве есть пробелы, если же рассуждать с точки зрения момента, следующего за заполнением пробелов, т.е. если иметь в виду результат, тогда можно отрицать наличность пробела .
Выясняя понятие пробелов, Цительман оставляет в стороне все случаи, когда закон отказывается от регулирования целых областей жизненных фактов, потому что этой задаче должны удовлетворять другие правотворческие силы, а законодатель не считает себя созревшим для их урегулирования, или в силу того, что порядок этих отношений должен быть представлен другим , не правотворческим силам: религии, нравственности, законам любви и т.п. Он ограничивается в своей исследовании случаями, когда закон имеет пробелы в пределах задач, им самим себе поставленных . Содержание действующего правопорядка таково, что "всякое действие не наказуемо, поскольку не постановлено иное". Даже если такая норма не закреплена в положительном праве, поскольку правопорядок не связал с определенными фактами юридических последствии, они и не могут наступить. Всякая норма, устанавливающая наказание, является исключением из общего отрицательного правила. Если такое исключение отсутствует - это не пробел, так как судья применяет указанную отрицательную норму, хотя с какой-то критической точки зрения, с которой это исключение было бы желательным,- это и называется пробелом. Судья вправе заменить для конкретного случая общую отрицательную норму нормой противоположной и создать из нее новое исключение, но эта деятельность является не заполнением пробелов, а корректированием действующего права. Пробел здесь лишь в том смысле, что по существу несогласны с решением закона. Это "ненастоящий" пробел. Последние отличаются тем, что "для особых обстоятельств отсутствуют особые, от всеобщих правил отклоняющиеся, трактовки в законе" .
"Настоящие" пробелы будут там, где закон вообще не дает ответа и не представляет возможности вынести решение, тогда как решение должно быть вынесено, когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей и закон умалчивает, какую предпочесть. (Например, закон устанавливает выборы, но не определяет подробного способа проведения, назначает проценты, но не определяет их размера и т.д.) К
Учение Цительмана о "настоящих" и "ненастоящих" пробелах послужило в дальнейшем основой для дискуссий и новых подразде лений пробелов в праве. Уже в то время оно было подвергнуто кри тике со стороны его коллег, сторонников "школы свободного права".
Особого внимания заслуживают здесь взгляды Зомло, Шпигеля и Лау на . Ф.Зомло само понятие пробелов в праве считал невозможным не только с точки зрения правовой догматики, но и с точки зрения по зитивного права. Отношение применяющего право к самому праву он рассматривал с трех сторон. Во-первых, с точки зрения права жела тельного, de lege ї егешіе (т.е. правно-политичесной). Во вторых, с точки зрения права существующего, de lege lata (позитивно правовой). В-третьих, с точки зрения всякого мыслимого примени-теля права ко всякому мыслимому праву (правно-догматической).
Все постановления позитивного права, регулирующие отношение судьи к праву, могут либо воспрещать всякое отступление от буквы существующего права, либо предоставлять право разрешать дела по личному усмотрению. В первом случае пробела нет, так как нечто либо предписано, либо нет. Во втором - пробел невозможен, потому что судье указан путь, по которому он может или должен выходить за пределы словесного смысла. Судья должен придерживаться или аналогии, или косвенного содержания закона, или решать по собственному уСМОТренИЮ. "Следовательно,- ГОВОРИТ ЬОМЛО, de lege lata никогда не существует того, что названо "настоящим пробелом". В крайнем случае существует то, что было названо "ненастоящим пробелом".
Таким образом, понятие пробела исключительно правно-полити 47. ческое, установление пробела в праве есть всегда только вывод из критики права. Если бы в праве действительно не содержалось никакого постановления насчет того, какую юридическую трактовку оно предписывает для данного случая и было бы ясно, что оно все же какую то трактовку предписывает, то таким именно предписанием ближайшее определение представлялось бы произволу судьи. Такой закон гласил бы: судья, установи какое-нибудь юридическое последствие! Этим Зоыло "опровергает" учение Цительыана о "настоящих" пробелах.
Наиболее характерные моменты последующей критики Цительмана выражены пражским профессором Л.Шпигелем. Пробелы в праве он отрицает; Цительман, дескать, говорит в действительности только о пробелах в законе, которые ему кажутся пробелами в праве. Между тем закон существует всегда наряду с правом (он источник права, он создает право, но в нем не растворяется). Если в законе есть пробелы, то они могут быть заполнены только новым законом. Но іаи, где пасует закон, право продуцируется другим способом. Возникает внезаконное право. Поэтому нет оснований недостатки закона приписывать праву.
О пробелах вообще можно говорить только по отношению к праву формированному. Поэтому вопрос о пробелах в праве - это вопрос праздный. Внезаконное право возникает совершенно независимо от формированного права, оно заимствуется из проявлений правовой жизни. Проявление же внезаконного права не может, дескать, содержать в себе пробелов: где такое проявление отсутствует, там "бесправное пространство", где оно есть - там нет пробела.
Венский профессор Я.Лаун затрагивает проблему пробелов в связи с вопросом об источниках права. По его мнению имеются два вида источников: источник, из которого черпается содержание боль 48. шой посылки для решения и источник, провозглашающий обязательность этого предыдущего источника» Только в средних звеньях цепи противс положность между этими источниками имеет относительный характер. Первый же, действительно первоначальный источник, ни из какого другого не выводится. Он выводится из находящегося вне права, юридически не объемлемого, а посему и бесспорного принципа (например, бог, государство, народная воля, правовое чувство, воля деспота или парламента и т.д.). Напротив, второй источник более или менее произволен. Может быть и так, что они совпадают и тогда первоначальный, являясь единственным, сам регулирует материю.
Эта исходная позиция позволила автору сделать не лишенный справедливости по отношению к ржуазным ученым упрек о беспочвенности споров, когда они утверждают, что имеются материальные пробелы в праве, пробелы в производных источниках, а другие говорят, что не существует нормальных пробелов в праве, пробелов в первоначалі н ы х источниках. Сам Лаун, критикуя старую школу толкования, приходит к выводу о существовании многочисленных материальных пробелов.
Общая характеристика методов установления пробелоь и сферы их применения
В постановлении ДК КПСС "О мерах по дальнейшему развитию юридической науки и улучшению юридического образования в стране" указывается на серьезные недостатки в методологии юридических исследований, что является одной из причин отставания юридической науки от потребностей практики коммунистического строительства . В том же постановлении и в постановлении ЦК КПСС "О мерах по дальнейшему развитию общественных наук и повышению их роли в коммунистическом строительстве" указаны главные направления, на которых необходимо сосредоточить усилия юридической науки Л В их число входит и дальнейшее совершенствование советского законодательства, установление, в частности, и восполнение имеющихся там пробелов. Но вопрос о том, что и для чего изучать, что необходимо предпринять практически, неотделим от вопроса, как изучать, как действовать, т.е. от методов научного исследования.
Процесс установления пробелов в советском праве, как всякий другой исследовательский и практический процесс, должен получить свое научное обоснование. В этих целях теория вопроса об установлении пробелов подлежит соединению с методами его научного исследования, что в своей совокупности отражает понятие научной методологии; Методологию правовой науки в литературе определяют как "применение обусловленных теоретическими принципами материалистической диалектики системы логических приемов и специальных методов (способов) исследования правовых явлений" К Такое определение научной методологии изучения правовой действительности преследует цель объединения в сфере методологии как. общих законов и категорий материалистической диалектики, так и всю совокупность конкретных приемов и средств исследования. Оно направлено к преодолению существующего иногда разрыва между теорией и практикой исследования, между общими закономерностями, вскрытыми наукой, и частными способами изучения предмета, диалектическим и формальным методом и т.д.
Пробелы представляют собой специфические явления в праве. Специфика предмета исследования сказывается, поэтому, на методах установления пробелов. В то же время, поскольку деятельность по установлению пробелов связана с анализом правового материала и осуществляется уже в ходе правотворческой и правоприменительной деятельности, поскольку она изучается именно юридической наукой, здесь так или иначе находят свое применение все методы изучения правовых проблем. Разумеется так же, что все они воплощают в себе и по особенному проявляют в конкретной действительности метод материалистической диалектики, созданнвй марксистско-ленинской философией. Всеобщий диалектико-материадиетический метод, особые методы исследования государственно-правовых явлений и частные, отдельные приемы и средства установления пробелов находятся между собой в диалектическом единстве.
Единство научной методологии не исключает ее дифференциацию на отдельные части. Рассматривая методы установления пробелов в советском праве необходимо обратить особое внимание на ту часть методологических принципов, приемов и средств, которые выступают в качестве собственно методов правовых исследований. Таковыми, соответственно трем сферам государственно-правовых явлений можно назвать формально-юридический, конкретно-социологический метод и метод индивидуально-психологического исследования .
Сфера языка, сфера способов выражения и логическое содержание воли законодателя, содержащейся в различных правовых установлениях подлежит изучению премущественно (но не исключительно) с помощью формально-юридического метода. Конкретно социологический метод применяется прежде всего при изучении сферы жизни, сферы действия государственно-правовых институтов. Вопросы, связанные с правовой психологией, правовым сознанием, т.е. всем тем, что отражает общественное и индивидуальное реагирование на действие государства и права, требуют индивидуально-психологического исследования. Индивидуально-психологическое исследование по своим конкретным приемам и средствам (наблюдение, анкетирование, опрос, эксперимент) охватывается содержанием конкретно-социологического метода. Анализ государственно-правовой практики (цель конкретно-социологического исследования) неразрывно связан с изучением правовой идеологии и психологии, реагированием индивидов на правовые запреты, обязанности и субъективные права, воле-образованием субъектов права и т.п. (цель индивидуально-психологического исследования). Все это позволяет нам рассматривать
В значение обоих методов для установления пробелов в праве в рамках одного из них - конкретно-социологического метода.
Как на самостоятельный частный (специфический) метод в теории государства и права указывают иногда на сравнительный метод . Последний безусловно играет большую роль в правоведении, но, с нашей точки зрения, не имеет обособленной области применения. В качестве особого приема сравнение используется и в. формально-юридическом и в конкретно-социологическом исследовании.
Каждый из отмеченных нами методов охватывает собой целый ряд приемов и средств, которые при углубленном или самостоятельном изучении часто также называют методами правового исследования (аналогия, синтез, эксперимент, анкетирование и т.д. и т.п.) . Отдельные из них применяются в изучении одной или другой, или всех трех сфер проявления государства и права. Плодотворность научной работы во многом зависит не только от первоочередности в выборе того или иного приема, но и от тога, насколько каждый из них берется во взаимосвязи и взаимозависимости с другими, насколько использование одного средства дополняет собой результаты применения другого.
При установлении пробелов в праве в особенности нельзя ограничиться лишь логическими методами исследования, оставляя без внимания социологический и психологический анализ. Б использовании же логических средств преимущество следует отдавать в конечном итоге диалектической логике. В.И. Ленин, отмечая преимущества диалектической логики перед формальной, указывал, что последняя берет формальные определения, руководствуясь тем, что наиболее обычно или что чаще всего бросается в глаза, и ограничивается этим. Логика диалектическая требует того, чтобы мы шли дальше К "Чтобы действительнр знать предмет,- писал Ленин,- надо охватить, изучить все его стороны, все связи и "опосредствования". Мы никогда не достигнем его полностью, но требование всесторонности предостережет нас от ошибок и омертвления. Это, во-І-х. Во-2-х, диалектическая логика требует, чтобы брать предмет в его развитии, "самодвижении" (как говорит иногда Гегель), изменении.
Формально-юридический метод установления пробелов
Формально-юридический метод означает особую совокупность способов обработки и анализа содержания действующей системы права. Его специфическим свойством является отвлечение от не которых сущностных сторон права, связанных с материальной и классовой обусловленностью правовой системы. На первый план выделяются здесь чисто логические, языковые и иные абстрактные стороны, выражающие структурные закономерности права. В решении различных правовых проблем формально-юридический метод имеет далеко не одинаковое значение. В советской литературе справедливо критикуется стремление буржуазных юристов превратить правовою науку в отрасль выводного знания, придать формализованной норме права абсолютное значение и на этой основе игнорировать ее действительное социальное содержание. Отрыв логического от фактического и исторического, теоретического от практического и т.д. никогда не приводит к правильному решению вопроса в целом. В определении сущности права, его назначения, социальных функций и пр.формальные заключения не применимы.
Свое традиционное использование формально-логические средства исследования находят в области применения и толкова- ( ния норм права, в процессе совершенствования законодательства, получения соответствующей правовой информации и т.п. В известной степени сюда же относится и процесс установления пробелов.
Установление пробелов в праве предполагает хорошее знание нормативного материала во всей его совокупности и отдельных составных частях. Одним из свойств права, в отличие от иных форы общественного сознания, является его формальная определенность. Логическая последовательность, определенность и обоснованность пронизывают все содержание правовой системы. Логическая обоснованность в свою очередь требует, чтобы каждый правовой акт: I) вытекал из общих принципов и целей советского законодательства; 2) не противоречил иным нормативным актам; 3) исходил из учета особенностей структурной организации различных правовых норм; 4) находился в функциональной связи с другими нормами данного института, отрасли и всей системы права. Недостаточно полное воплощение принципиальных положений (равно как и целей) советского права в конкретных нормах и т.п. как правило свидетельствуют о пробеле в праве. С тем, чтобы его установить нужно, очевидно, использовать целый ряд специальных логико-юридических средств и приемов.
Уяснению содержания правовых норм служат прежде всего четыре приема толкования: грамматический, логический, систематический и историко- -политический. Используемые в совокупности они дают полное представление о действующих нормах права и тем самым косвенно, в виде негативного заключения позволяют судить о необходимости издания недостающих норы, т.е. опреде- лять наличие или отсутствие пробела в праве.
Далее, в установлении пробелов играют существенную роль также специальные средства, как аналогия и обратное заключение, заключения от большего основания к меньшему и от меньшего к большему, индукция и дедукция и им подобные. Уже сами количественные и качественные характеристики системы права, как мы убедимся ниже, выступают в качестве средств установления пробелов.
Прежде чем перейти к анализу и показу роли каждого из формально-логических средств установления пробелов сделаем несколько замечаний, касающихся их использования в целом.
1. Все перечисленные приемы и средства применяются в основном при установлении неполноты отдельных норм и норма-тивных актов. Необходимость издания вообще отсутствующего закона доказывается преимущественно социологическими средствами.
2. Все они могут быть применены в установлении как "объ- л ективных", так и "субъективных" пробелов, первоначальных и по- : следующих. "Технические" пробелы вскрываются исключительно фор-, мально-логическими средствами.
3. Не всегда пробелы устанавливаются на основе прямо выраженного требования норы права. Часто возникает необходимость обращения к смыслу.одной, нескольких, или всей совокупности норм, к мотивам их издания, а иногда к помощи отраслевых и общих принципов права.
4. Ни один из указанных приемов, ни одно из заключений не имеет самодовлеющего значения: каждый из них используется в связи с другими, а все вместе основываются (или дополняются) социологическими исследованиями. Существующая в пределах формально-юридического метода субординация средств имеет от- носительный характер.
Уяснение смысла правовых норм и той роли, которую вложил : в них законодатель, начинается обычно с анализа их текста. Прием, направленный к уяснению морфологической и синтаксической структуры норм, носит название грамматиче c- if кого приема толкования. В нашу задачу не входит подроб- ], ное раскрытие его сущности, равно как и последующих приемов толкования, поскольку они достаточно подробно проанализированы iji в специальных работах К Постараемся ответить на вопрос о значении грамматического толкования в установлении пробелов.
Теоретической посылкой, определяющей роль грамматическо- jj го толкования, является то обстоятельство, что человеческое мышление и язык, будучи едиными, не составляют полного тождества и совпадения. Словесное выражение нормы права не всегда отражает мысль законодателя, вложенную в норму, и тем более, может не отражать намерений законодателя. Там, где оно расходится со смыслом нормы, правоприменитель, используя распространительное или ограничительное толкование, может решить дело без особых затруднений. Если же словесная формулировка и соответствующий ей смысл нормы не отражают, намерение законодателя во всей его полноте, правоприменитель оказывается перед пробелом в праве.
Грамматическое толкование охватывает собой уяснение значения отдельных слов и терминов, а также смысла всего предло-жения или их группы в целом. С его помощью исследуются род, число, падеж имен существительных и прилагательных, лицо, залог, род, число и вид глаголов, значение употребленных союзов, предлогов, знаков препинания, все грамматические и синтаксические связи предложений. Грамматический прием толкования предшествует всем остальным приемам и средствам установления пробелов и в большей степени предопределяет их результаты. Отсюда, если даже в ходе грамматического анализа пробел и не будет установлен, его роль не подлежит сомнению. Однако пробел может быть выявлен непосредственно в ходе грамматического толкования. Посмотрим это на конкретном примере.
