Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Римский гражданский процесс 14
1. Формы римского гражданского процесса
2. Отдельные институты римского гражданского процесса
Глава II. Влияние римского процесса на становление и развитие континентального и англосаксонского права 76
1. Начало рецепции римского права и процесса
2. Роль церкви в рецепции римского процессуального права
3. Становление национальных правовых систем
Глава III. Влияние римского процесса на развитие современных процессуальных систем 133
1. Развитие национальных процессуальных систем
2. Особенности отдельных институтов континентальной и англосаксонской систем процессуального права
Заключение 194
Приложение 198
Список литературы 210
- Формы римского гражданского процесса
- Отдельные институты римского гражданского процесса
- Начало рецепции римского права и процесса
- Развитие национальных процессуальных систем
Введение к работе
Актуальность темы исследования обусловлена теоретической и практической значимостью вопросов, связанных с влиянием римского процессуального права на становление и развитие правовых систем современности. Совершенствование российской процессуальной системы невозможно без изучения исторического становления континентальной (романо-германской) и англосаксонской (общего права) систем процессуального права.
Всякая история - это осмысленная связь времен, и только благодаря такой связи прошлое становится историей, а в делах, событиях и явлениях прошлого раскрываются их исторический смысл и значение. Однако, и прошлое нуждается в достаточно детальном изучении. Так, несмотря на свою безусловную важность, определенная часть римского права до сегодняшнего дня не получала должного внимания со стороны исследователей. Действительно, наибольшая часть произведений по римскому праву, за редкими исключениями, посвящена праву частному, не упоминая или отводя второстепенное место Римскому процессуальному праву, оказавшему неповторимое влияние на развитие и становление практически всех процессуальных систем мира.
Достаточно самого поверхностного изучения современных процессуальных кодексов, чтобы удостовериться, что Римское процессуальное право, особенно классического периода, составляет суть и основу процессуальных кодексов наших дней. Процессуальные принципы восходят непосредственно к началам Римского права, не претерпев буквально никаких существенных изменений за все прошедшее время. С другой стороны, поскольку процессуальное право - средство осуществления на практике индивидуального права, можно говорить о тесной взаимосвязи между материальным и процессуальным правом. И если это справедливо и для современного права, в котором размежевание между материальным и процессуальным правом оказывается подчас искусственным, то в Римском праве с его своеобразной процессуальной системой, которая стала продуктом
4 юридического гения этого народа, процессуальное право связано с
материальным в большей степени, чем в современном. Сказанное
подтверждают слова известных специалистов по Римскому праву разных стран,
прекрасно иллюстрирующие тезис о взаимозависимости материального и
процессуального прав:
Salvatore Riccobbono (Сальваторе Риккоббоно) - «El Derecho Romano no es un sistema de derechos, sino un sistema de actiones» (Римское право не суть система прав, но система исков)1.
И.Б.Новицкий - в римском процессе «...судебная исковая защита стала не просто средством признания и охраны материальных гражданских прав, а основным моментом, по которому только и можно было судить о наличии материального гражданского права»2.
Безусловно сложно определить границу между материальным правом и соответствующим ему действием, которые в эпоху упадка в изучении Римского права были перемешаны между собой. Поэтому изучение как римского частного права, так и римского процесса невозможно в отрыве друг от друга.
В нынешнее время коренных экономических и правовых изменений в России, характеризующееся поворотом к частной собственности и средствам ее защиты, изучение римского права и процесса, рецепции римских правовых категорий и восприятия основ римского права современными правовыми системами приобретает особое значение. Гражданский кодекс России продолжает вырабатываться, частично заимствуя у римского права конструкции некоторых гражданско-правовых институтов, которые не были известны российскому гражданскому праву советского периода или были представлены в усеченном виде. Гражданско-процессуальный кодекс, вслед за гражданским, несомненно, требует глубоких изменений, поскольку в законодательстве имеются определенные противоречия. Определенную практическую помощь может оказать в этой связи наука сравнительного правоведения.
Степень изученности проблемы. Отечественная литература не изобилует научными трудами о римском процессе и его влиянии на
5 современное право. Известные русские и советские романисты, такие как
П.Г.Виноградов, С.А.Муромцев, Т.Марецолль, И.Б.Новицкий, И.А.Покровский,
И.С.Перетерский, В.А. Савельев, В.М.Хвостов, Г.Ф.Шершеневич и другие
исследуют римское наследие с цивилистической точки зрения, затрагивая лишь
отдельные аспекты процесса. Работы современных романистов - В.Д. Дождева,
А.И.Косарева, С.Н.Медведева, О.А.Омельченко, Е.А.Скрипилева, М.Х.Хутыз и
других лишний раз свидетельствует о начале нового всплеска интереса к
римскому правовому наследию.
В настоящее время в связи с коренным изменением гражданско-правовых институтов (принятие нового гражданского кодекса РФ), в стране ощущается потребность изменения и их процессуального отображения. Гражданское процессуальное право требует изучения и восприятия всего мирового опыта, начиная с опыта Рима до детально разработанных процессуальных институтов современности: англосаксонского типа и континентального.
Таким образом, необходимость исследования гражданского судопроизводства зарубежных стран оправдана серьезными мотивами. Полнота научного анализа современных аспектов развития процессуальных систем современности немыслима без опоры на работы отечественных исследователей гражданского процесса зарубежных государств таких, как А.Д.Кейлин, Л.А.Лунц, Н.И.Марышева, Е.В.Рябова, В.И.Рябикин, Б.С.Хейфец. Информация относительно принципов организации и деятельности иностранной юстиции, а также способов доказывания содержится в работе М.Г.Авдюкова, А.Ф.Клеймана, М.К.Треушникова, В.К.Пучинского «Принципы буржуазного гражданско-процессуального права». Д.Д.Аверин описывает принципы гражданского процесса Франции, Ф.М.Решетников дает краткую характеристику правовых систем мира. Т.В.Апарова в своей работе «Суды и процесс Великобритании» предпочитает останавливаться большей частью именно на судебной системе.
Однако, только небольшая часть работ посвящена процессуальной преемственности и сравнению процессуальных институтов, что приобрело
важное значение в настоящее время. В новейшей истории наблюдается тенденция к стиранию различий между двумя правовыми системами. Англосаксонская и континентальная формы права взаимопроникают друг в друга, приспосабливаются. Сравнительное правоведение должно способствовать обмену таким опытом и унификации права, поскольку самобытность права ни в коей мере не означала и не означает его изоляцию.
Научная литература по истории Рима, римскому частному праву многочисленна за рубежом. Но не так много работ посвящено непосредственно римскому процессу, его рецепции, влиянию на становление и развитие современных правовых систем. Следует выделить работы Ф.Савиньи, Р.Иеринга, У.Куенка, К.Киовенда, К.Кроесшелла, Ф.Мейтлэнда, В.Моддермана, Р.Уолкера, Р.Давида, П.Стейна, Ж.Барта,О.Штоббе и других.
Нормативно-правовую основу исследования составили Законы XII таблиц, Институции Гая, Кодекс Феодосия, Leges barbarorum («варварские правды»), Corpus luris Civiles, Ordo iudiciorum, Speculum iudiciale, Бревиарий Аларика 506 г., Либер Юдисиорум 654 г., Судебник Этельберта VII века, Правда Инэ, Великая и Кларедонская Ассизы Генриха II, Magna Charta 1215 г., Великий мартовский ордонанс 1357 г., Швабское и Саксонское зерцало, «Золотая булла» 1356 г., «Каролина» 1532 г., английские петиции и акты, гражданские процессуальные кодексы Германии (1877 г. с изменениями 1950 года), Франции (1806 г., 1971 г.), правила судопроизводства Англии и Шотландии, правила судопроизводства отдельных штатов и федерации США.
Основная цель диссертационного исследования состоит в системном анализе взаимосвязи и взаимовосприятия римского процессуального права с современным. В соответствии с этим - сравнительное изучение процессуальных систем. Вместе со стремлением углубиться в изучение римского процесса, исследуется перспективное развитие, которое получили установки римского процессуального права в современном процессуальном праве двух правовых систем мира: континентальной и англосаксонской. Изучение этого развития
7 было бы невозможным, если бы юридическая наука не занималась с середины
прошлого века исследованиями в области римского права и процесса.
В качестве методологической базы диссертации использовались современные методы познания общенаучного характера (историко-логический, системно-аналитический, диалектический) и специального (сравнительно-правовой, историко-юридический). Следует выделить общий функциональный анализ, связанный с изучением правовых норм, в структуру которого входят структурно-системный подход, принципы дополнительности, относительности. Применение указанных методов дало возможность логически обосновать и предложить некоторые способы и рекомендации по разрешению поставленных в диссертации проблем.
Основным методом исследования избран сравнительный анализ. Не следует рассматривать Римское право как застывшую и окаменевшую структуру, характерную лишь для данной исторической эпохи, но изучать ее на различных этапах исторического развития, таким образом позволяя уяснить органический характер ее развития от архаичного и примитивного до Римского права Византии, т.е. Романо- Эллинического права, хотя, конечно же, большую часть данного исследования займет изложение Римского процессуального права классического периода, положения которого, как уже упоминалось, входят в состав современных процессуальных гражданских кодексов. Безусловно, на Римское право оказало свое влияние право различных народов, покоренных Римом или имевших контакты с Римской империей, особенно в так называемый византийский период.
Известно, насколько глубоко мистифицированны дошедшие до нас источники римской юридической культуры. Трудами компиляторов при многочисленных переписках в юстиниановскую эпоху, особенно после составления Дигест, классические тексты изменялись, делались дополнения (adiectiones), купюры (deminutiones) и другие изменения общего характера, которые известны под общим названием интерполяций. Эти реформы производились до Юстиниана, в его эпоху и после него. Позднее эти источники
8 искажались за счет ошибок при переписке, фраз, написанных между строк,
неправильных аббревиатур, схолий, пометок и комментариев на полях,
адаптации для каждой новой эпохи, как случилось например, с Basilicas в
постюстиниановской редакции на греческом языке, за счет глоссации, которая в
некоторых случаях неправильно интерпретирует классический текст, и подчас
только из-за глоссации искажается сам смысл древнего текста, что можно
наблюдать в случае с текстом «Флорентины».
Историческая реконструкция текстов по римскому праву начинается во второй половине XVI в. в работах Куячьо, Фабера и других представителей так называемой культурной школы, в XVII-XVIII вв. эти исследования производятся уже не только во Франции, но и в Голландии, и, как доказывает обилие современных научных трудов, посвященных этой теме, историческая реконструкция еще не завершена и по сей день. Но уже в середине прошлого века появились работы критического и научного характера, посвященные «чистке» аутентичных материалов от позднейших наслоений (Eisele, Cradenwitz, Mommsen и др. в Германии, Girar, Appleton во Франции, Alibrandi, Scialoja, Bonfante, Riccobbono, Biondi и др. известные романисты в Италии).
Интерполяции3 были узаконены Юстинианом. Этот император пишет в своих конституциях Deo Auctori и Tanta, что в соответствии с его указанием в текстах были осуществлены необходимые изменения - добавления, исправления, купюры, - и делалось это с глубоким уважением к древним авторам и их произведениям с целью систематизации и гармонизации оригинальных текстов. Однако остается неизвестным, что именно было изменено, изменения замалчиваются, и сегодня подобные умолчания объясняются тем, что потомки старались лишить свое прошлое мудрости и величия и наделяли его тем, что в изобилии имелось в современном им мире -анахроническими законами, устаревшими доктринами, бесполезными наставлениями. Юстиниановская компиляция была далека от систематизированности и гармонии, особенно в Дигестах, которые представляют собою пеструю мозаику законов и доктрин, переписанных из
9 различных источников, и кроме того, почти барочное смешение стилей, где
идут рука об руку элегантность Сервия, параграфы Марцела, точность
Папиниана с одной стороны, и вульгарный эленизированный стиль поздних
византийских составителей, с другой. Но, несмотря на эту смесь классической
латыни с вульгарной, эллинского языка с византийским, именно через эти
поздние компилляции мы знакомимся с юридической культурой римлян. В
процессе работы обращение к интерполяциям вызвано только случаями
абсолютной необходимости.
В наши дни сравнительное исследование текстов компиляций и оригинальных источников является предметом целой науки, использующей для изучения римского права различные методы (экзегетический, исторический, сравнительный, филологический, стилистический и др.). Внушительная библиография, посвященная интерполяциям, убеждает в том, что в большинстве случаев европейские исследователи сами не в состоянии восстановить оригинальный текст источника, а изменения, которые удалось выявить, либо не имеют важного значения, либо были сделаны для адаптации старых законов для новой эпохи (так в наши дни законодательные органы заняты бесконечной работой по модернизации старых законов).
В том же, что касается римского процесса, по нашему мнению, изучение интерполяций имеет весьма относительное значение. Действительно, большую ли пользу принесет исследование, например, вопроса, почему пишется decemviri вместо recuperatores, почему на одних страницах Дигест говориться iudex, а на других - indices, или почему фраза из классического текста exceptio rei in iudicium была заменена в юстиниановской интерпретации на exceptio rei iudicatae. Таким образом, в каждой из этих установок последовательно просматриваются разные смыслы, которыми их наполняли в различные эпохи -классическую, постклассическую и юстиниановскую. Что же касается всего остального, мы стремились учитывать в работе результаты исследований именитых ученых-юристов, если эти труды имели какое-либо отношение к исторической, концептуальной и критической оценке процессуальных
10 институтов, особенно в течении legis actiones и формулярной системы. Особо
хотелось бы выделить тот факт, что процессуальное право это прежде всего
наука о формах, всегда была таковой, есть и будет, и этим формам свойственно
большее постоянство, чем различным субстанциональным установкам. Течение
времени, смена эпох оказали более ощутимое влияние на материальное право,
чем на процессуальное.
Теоретическая значимость исследования определяется созданием целостной картины, представляющей основные пути, способы восприятия и усвоения римских процессуальных институтов правовыми системами современности: континентальной и англосаксонской, их схожести и различия.
Научная новизна диссертации состоит, в том, что она по-существу, является первой работой, специально посвященной влиянию римского процессуального права на становление и развитие мировых процессуальных систем. Определенную оригинальность работе обеспечивают выдвинутые гипотезы и утверждения о путях рецепции римского процессуального права и отображению римских процессуальных постулатов в современном процессуальном праве.
В 1453 г. янычары вторглись в восточные пределы Византии, и с тех пор, на протяжении более чем четырехсот лет, до 1856 г., в котором великий немецкий романист Бернард Виндшейд опубликовал свою книгу «Действие римского гражданского права с точки зрения современного права», никому и в голову не приходило, что под водами океана истории находится целый затонувший континент, который необходимо поднять на поверхность. Этим новым континентом было процессуальное право. Трезвомыслящий человек не может сегодня сомневаться в том, что формирование современных юридических представлений о процессуальном праве не стало бы возможным без тщательной подготовительной работы, произведенной в римском праве. Впервые эту мысль выразил в 1932 г. в Бухаресте великий итальянский ученый Джузеппе Киовенда, отец современного гражданского процессуального права: «Римская идея - это душа и жизнь современного гражданского процесса»,
потому что «история его развития у современных цивилизованных народов сводится к неторопливому возвращению к римской идее»4. Поэтому становится ясным, почему создатели современного процессуального права, в большинстве своем были и продолжают быть выдающимися романистами.
И с тех пор, в этом праве, которое, казалось бы, исчерпало себя, вдруг неожиданно открывается новая фаза, энергичная и точная, которая находит себя в этих фрагментах, дошедших до нас, в этих формулах и народном духе, который пронизывает всю сложную римскую процессуальную систему.
Некоторые положения и установки римского процессуального права неотъемлемой частью вошли в современный гражданский процесс, и в нем обрели новую жизнь. А потому римский гражданский процесс всегда будет жить и никогда не умрет - он навсегда останется в юридической культуре народов мира.
Нельзя не упомянуть о существовании в научной литературе и другой точки зрения на наследие Римского права. Так, русский цивилист Н.О.Нерсесов полагал, что «Большинство юристов, рассматривающих современные правовые явления по преимуществу с точки зрения римского права, приходят к результатам неудовлетворительным и несоответствующим требованиям действительной жизни»5.
Это достаточно нетрадиционная посылка для рассуждений о значении римского права, причем, на наш взгляд, имеющая серьезную аргументацию в отношении влияния римского гражданского права на современное гражданское право, но лишенная почвы в процессуальном отношении.
Современные процессуальные системы впитали в себя основные принципы римского процесса. Ведь само слово «принцип» латинского происхождения. Некоторые положения, на которых зиждется современное гражданское процессуальное право были известны еще в римском праве - «нет судьи без истца», «пусть будет выслушана и другая сторона», основные принципы гражданского процессуального права, такие как состязательность
12 сторон, диспозитивность, непосредственность производства, его устность и
многие другие процессуальные институты.
«Юриспруденция, говоря словами Иеринга, не создает новых средств и путей, коль скоро она в состоянии довольствоваться существующими. Римское право следовало в особенности этому закону, оно старалось пользоваться наличными средствами до возможной степени их применяемости» .
Положения, выносимые на защиту:
Римское право воспринимается прежде всего как право частное, поскольку процессуальные нормы скрыты в материальных. Процессуально-правовое мышление римских юристов привело к тому, что никакая другая отрасль - кроме процесса - не была столь систематизирована.
Римский процесс - основа современного процесса, римские процессуальные принципы и институты (иски, представительство, доказательства, заочное производство и другие) известны процессуальным мировым системам. История развития современности сводится к неторопливому возвращению к римским идеям.
Римляне создали основу науки «Гражданское процессуальное право», выработали саму идею процесса как научной системы. Римский процесс - душа и жизнь современного процесса.
Формирование, развитие мировых правовых систем, как континентальной, так и англосаксонской, происходило под непосредственным воздействием рецепции римского права и процесса.
Влияние римского процесса на становление и развитие современных правовых систем гораздо сильнее влияния римского частного права. Процессуальное право это прежде всего наука о формах, всегда была таковой, есть и будет, и этим формам свойственно большее постоянство, чем различным субстанциональным установкам. Течение времени, смена эпох оказали более ощутимое влияние на материальное право, чем на процессуальное.
Опровержение точки зрения о некой обособленности и автономности развития англосаксонской системы права, ее неподверженности римскому
13 влиянию, ибо следует различать влияние римского частного права и влияние
римского процесса на становление и развитие англосаксонской правовой
системы.
Практическая значимость работы связана с выработкой методики
выявления и описания влияния римского процессуального права на становление
и развитие континентальной и англосаксонской систем с момента зарождения
до настоящего времени. Практическая значимость заключается также в
возможности использования результатов исследования в процессе вузовского
преподавания таких предметов как «Всеобщая история государства и права»,
«Римское право», «Гражданское процессуальное право», спецкурсов по
указанным дисциплинам.
Основные положения диссертации отражены в работах:
1. Процессуальный аспект обжалования в связи с превышением власти как
институт права Франции // Актуальные проблемы юридической науки:
Сб.научных статей СГПУ, 1995. 0,5 п.л.
Участие адвоката в суде. Американский опыт // Актуальные проблемы юридической науки: Сб.научных статей СГПУ, 1995. 0,4 п.л.
Аспекты исследования римского процесса // Правовая реформа: пути совершенствования: Сб.научных статей. Ставрополь: СГУ и ОПЦ «LEX», 1999. 0,55 п.л.
Римско-канонический процесс // Правовая реформа: пути совершенствования: Сб.научных статей. Ставрополь: СГУ и ОПЦ «LEX», 1999. 0,5 п.л.
Состязательность и диспозитивность в англосаксонском и континентальном процессе // Правовая реформа: пути совершенствования: Сб.научных статей. Ставрополь: СГУ и ОПЦ «LEX», 1999. 0,4 п.л.
О значении римского процесса // Правовая реформа: пути совершенствования: Сб.научных статей. Ставрополь: СГУ и ОПЦ «LEX», 1999. 0,3 п.л.
Формы римского гражданского процесса
Значении римского процесса трудно переоценить. Прежде всего формирование римского частного права, оказавшего сильнейшее влияние на все дальнейшее развитие законодательства и правовых учений общества, происходило как системы исков, т.е. частное право развивалось в тесной взаимосвязи с правом процессуальным, чьи принципы и положения сыграли немаловажную роль в становлении понятия защиты прав посредством исков. Охрана прав в римском законодательстве допускалась лишь в случае существования определенного иска. Таким образом, неоспоримым, на мой взгляд, является положение, согласно которому римское частное право защищалось постольку, поскольку для него имелся соответствующий иск и, следовательно, соответствующие процессуальные положения.
Характерные черты римского гражданского процесса, оказавшие в дальнейшем влияние на становление и развитие современных процессуально-правовых систем, проявлялись прежде всего в особенностях римского судопроизводства. Основная особенность римского процесса - четкое деление на уголовный и гражданский. Никакая другая древняя правовая система не проводила ни такого четкого деления, ни отражала самой сущности гражданского процесса, что воспринято правовыми наследниками Рима. Однако, римские юристы не знали специальной науки гражданского процесса.
Гай и Юстиниан излагают гражданское право и судопроизводство как одно целое. По мнению Гольмстена, и с этим трудно не согласиться, римляне не мыслили отдельной науки о правах и отдельной науки об их судебном осуществлении . Несмотря на отсутствие разделения римского права на материальное и процессуальное, процессуальные положения были разработаны римскими юристами особенно тщательно. Гражданский процесс - особая форма защиты субъективных прав с присущим ему равенством и автономией индивидов. Поэтому для практической и реалистической римской юриспруденции характерно представление правоотношения в процессуальных категориях. Римское гражданское процессуальное право, безусловно, самостоятельное правовое явлении, имеющее специфический предмет и сферу регулирования.
Как известно, существовало три формы римского гражданского процесса, последовательно сменившие друг друга: легисакционная, формулярная и экстраординарная, что до известной степени соответствует трем периодам римского государства: периоду царей и началу республики (квиритское право), периоду республики (право народов), периоду монархии (эпоха кодификации права).
Главный источник сведений о древнем гражданском процессе в Риме -римский юрист II в. Гай, который рассматривает этот вопрос в 4 книге своих Институций, дошедшей до нас в неполном объеме.
1. Легисакционный процесс Древнейшей формой римского процесса был легисакционный процесс, просуществовавший несколько столетий, с 509 г.до н.э. до 120 г. до н.э., когда был издан закон Эбуция (lex Aebutia), и отличавшийся необыкновенно строгим формализмом разрешения имущественных споров, сложной процедурой, но в то же время сформировавшей принцип состязательности - один из основополагающих принципов современного процесса.
Легисакционный процесс характеризовался торжественно произносившимися формулами и символическими действиями, которыми открывался судебный спор и все судопроизводство. Истец являлся к претору и делал заявление. Претор назначал день суда. Ответчик вызывался самим истцом, которому дозволялось применить силу. Законы XII таблиц закрепляют специальную процедуру вызова ответчика под названием in ius vocatio (торжественное устное приглашение ответчика на суд)8. Согласно описанной Законами XII таблиц процедуре истец мог требовать явки ответчика в суд там, где его встретит. Если ответчик отказывался, истец повторял свой вызов перед свидетелями, ответчик мог быть освобожден от процедуры привода только в случае предоставления поручителя (vas). Поручитель заступался за должника и ручался за него. В назначенный день тот должен был явиться на суд, иначе против поручителя давался иск о возмещении вреда. Таким образом, поручитель нес ответственность перед истцом за явку ответчика на суд, на него ложилась вся тяжесть последствий такой неявки, поэтому заступничество носило характер выкупа, и ответчик оказывался в подчинении у пришедшего к нему на помощь.
Однако описанная процедура вызова в суд могла быть применена далеко не ко всякому ответчику. Для вызова в суд определенных ответчиков необходимо было разрешения магистрата. Более того, преторским эдиктом устанавливалось, что лицо, приглашающее на суд больного или престарелого ответчика, обязано было предоставить ему повозку. Истец мог применить к ответчику силу только после того, как лица, призванные в свидетели (которых по старому обычаю хватали за мочку уха) констатируют, что дело здесь идет о дозволенном применении силы9. Если истец силой приводил ответчика к претору, он мог потребовать от претора, чтобы тот отдал ответчика в его полное распоряжение (вплоть до лишения свободы) на время судебного разбирательства, пока за последнего не заступиться поручитель.
Обеспечение процесса таким образом объяснялось тем, что система судебных вызовов, письменного и заочного производства была недостаточно развита. Более того, взыскание было неразрывно связано с личностью должника, и только впоследствие оно стало накладываться на его имущество. Поэтому важное значение в римском процессе придавалось личному присутствию ответчика в суде.
Отдельные институты римского гражданского процесса
Для практической и реалистической римской юридической науки характерно представление правоотношения в процессуальных категориях (немецкая доктрина говорит о процессуально-правовом мышлении римских юристов).
По римским воззрениям, только судебная защита наличного права давала ему настоящую ценность и завершение. Причем эта защита не связывалась в представлениях римских юристов неразрывно с самим материальным правом. Только в тех случаях, когда орган государства устанавливал возможность предъявления иска по делам известной категории, можно было говорить о праве, защищаемом государством. Если в современном государстве правомочие лица, выводимое из общей нормы, непосредственно связано (по общему правилу) с возможностью судебной защиты этого правомочия, то в Риме эта связь представляется особо выраженной и идущей, если так можно выразиться в обратном порядке: не от правомочия к иску, а от иска к правомочию. Если позиция современного права может быть выражена формулой «я имею иск, так как имею право», то для Рима характерна иная формула « я имею право, так как мне предоставлен иск»100. Римский институт иска явился предметом рецепции западноевропейского законодательства и оказал влияние на мировую правовую науку.
В Риме иски вырабатывались исторически, и их число всегда было ограниченным. При этом в эпоху формулярного процесса actio нередко давалась там, где лицо не обладало правом по цивильной системе, и, наоборот, несмотря на наличие цивильного права на иск, преторы отказывали в предоставлении формулы для соответствующего иска. Смысл термина actio в эпоху легисакционного процесса сводился к определенной деятельности лица, выражавшейся в выполнении установленного ритуала.
Общее понятие иска в классическом праве дается в Дигестах: Nihil aliud est actio quam ius, quod sibi debeatur, iudicio persequendi101- «Иск есть не что иное, как право лица осуществлять судебным порядком принадлежащее ему притязание».
Таким образом, иск в римском праве - это процессуальное средство, дозволяющее правовую защиту, и материальное право, осуществляемое истцом в споре. Двоякое содержание понятия иска из римских времен заимствовано современной правовой наукой. Причем, надо иметь в виду, что иск в римском праве - не одностороннее волеизъявление истца, а процесс, требующий взаимодействия обеих сторон. Материальная и процессуальная стороны его едины . В римском праве не существовало правила, что лицо имеет право на судебную защиту в случае нарушения его прав. Возникновение права на судебную защиту являлось следствием полученного иска.
Г.Ф.Пухта определял иск так: «С процессуальной стороны, иск есть процессуальное действие, посредством которого тяжба предлагается на разрешение суда; действие, в котором лицо, преследующее свое право, излагает все фактические и юридические основания его и выводит из них требование к своему противнику, формулируя его в виде просьбы судье»103. Иск по Пухте Г.Ф. состоит из двух частей: основание (может быть как юридическим, так и фактическим) и просительный пункт (формулировка притязаний в том виде, в каком их должен принять или отвергнуть суд). Некоторыми процессуалистами выделяется еще и содержание иска - указание на форму испрашиваемой у суда защиты.
Каждый иск в римском праве предполагал наличие как минимум, двух лиц - истца(асіог) и ответчика(геи8). В некоторых спорах каждая сторона могла быть и истцом и ответчиком (judicia duplicia).
В римском праве существовала сложная система исков, исторически развивавшаяся путем возникновения новых видов иска. В формулярном процессе элементы иска содержались в формуле, в экстраординарном процессе характер иска изменился, а в юстиниановом праве приобрел вид, близкий к современному праву.
В работах романистов отсутствует единая классификация исков, существующих в римском праве. В римском праве существовало более двухсот различных исков104. Мнения ученых-романистов относительно практического значения римской номенклатуры исков различны. Так, Фридрих Савиньи полагал, что она представляет собой для системы практического права почти тоже, что грамматика для языка105. Диаметрально противоположного мнения И.Бентам: «Здесь названий вовсе нет, там же, где достаточно было бы одного, их несколько. Многие из них непонятны, другие выражают понятия наполовину, некоторые дают ложные понятия. В них нет ни ясности, ни аналогии, ни симметрии. Эти названия часто произвольны, они взяты то из одного источника, то из другого; иногда они происходят от названия преступления; иногда от основания, которым подтверждается просьба; иногда от состояния тяжущихся; иногда названием служит несколько слов, заимствованных из закона; часто иску придается имя законодателя; иногда это просто галиматья, которая не пропускает ни одного луча света. Многознаменательные названия являются весьма редко».
Начало рецепции римского права и процесса
Древние германцы издавна занимали центральную и северную части Западной Европы. Их социальный и культурный уровень был очень низкий по сравнению с римской культурой. Жили они большой патриархальной семьей Sippe, которая обеспечивала защиту своих членов, оказывала помощь в судебных процессах. Германские народы управлялись народным собранием, которое также ведало и судебными делами. Судебная ассамблея состояла из свободных жителей каждого пага и заседала в священном месте, где собирались все свободные люди, наделенные правом носить оружие. Германское право обладало строгим формализмом, основным источником права были обычаи145.
Судебный процесс не делился на гражданский и уголовный. Германцы знали две формы судебного процесса: обычный и чрезвычайный. Первый начинался с вызова в суд истцом ответчика, как и в риском процессе, в присутствии свидетелей и установления дня судебного разбирательства. За неявку полагалось наказание. Истец перед судом заявлял свои претензии в устной форме и по установленным правилам, которые надо было обязательно соблюсти, чтобы не проиграть спор. Ответчик или признавал или отвергал претензии, и тогда истец торжественно просил начать процесс. Судья, предварительно посовещавшись с главными членами судебной ассамблеи, сам выносил судебное решение.
Доказательства отличались формализмом. Исключительной компетенцией суда было признать или нет тот или иной факт доказательством. Самыми важными были свидетельские показания, клятва как доказательство имела дополнительное значение. Количество участников клятвы било разное, в зависимости от важности дела, ее сила определялась не объективными данными, а субъектом, давшим клятву. Был известен и «суд божий» в форме жребия и поединка. После оглашения решения тот, в чью пользу оно состоялось, получал право залога на противную сторону и его имущество для того, чтобы гарантировать исполнение судебного решения. Чрезвычайный процесс применялся по ряду уголовных дел. Германские племена начали проникать в западные римские провинции уже в I в. до н.э. Во времена Юлия Цезаря свевы пытались прорваться в Галлию, но были разбиты римскими войсками. С начала II в.н.э. вандалы пытались прорваться на запад Европы. В V в. завоевание состоялось. Рим пал, но его культура была воспринята завоевателями.
После разделения в V в. Римской империи на две части - восточную и западную, западная половина оказалась под властью германских завоевателей. На ее территории образовались королевства: Вестготское, Остготское, Бургундское. В этих королевствах продолжало действовать римское право, причем короли издавали в помощь судам сборники, включавшие извлечения из составленных в императорский период сборников: Codex Grerorianus, Codex Hermogenianus (составлены в конце III в.- начале IV в.), Codex Theodosianus (составлен в первой половине V в.). Такие извлечения назывались leges, так же извлечения из сочинений наиболее известных юристов (Гая, Павла, Папиниана), вошедшие в сборники. Таковы сборники: Lex Romana Wisigotorum (для Вестготского королевства) (иначе называемый Бревиарием Аларика), Edictum Theodorici (для Остготского королевства), Lex Romana Burgundionum (для Бургундского королевства).
В V в. германские племена вестготов захватили римские провинции Галлию и Испанию и создали там вестготское государство. В вестготском законодательстве следовали римскому правилу и делили судебный процесс на гражданский и уголовный, чего не наблюдалось в других раннефеодальных государствах (Франции, Англии, Германии). В вестготском государстве уголовный и гражданский процесс значительно отличались друг от друга. Прежде всего, это проявлялось в том, что гражданский процесс выступал в состязательной форме, а уголовный строился на инквизиционных началах. Была также заимствована из времени римского права система судов с профессиональными судьями.
Исковое требование составлялось в письменной форме, поскольку вестготский процесс перенял черты экстраординарного процесса Рима. В основу гражданского процесса положены нормы кодекса Аларика II, заимствования из кодекса ФеодосияП, Сентенций Павла, новелл Валентиниана и других императоров. Судья обязан был ознакомить ответчика с исковым требованием и вызвать его в суд процедурой denintiatio. Ответчик, ознакомившись с исковым заявлением, мог сделать возражения, причем для этого предоставлялся срок от 4 до 9 месяцев, который в определенных случаях мог продлеваться королем.
Римский институт представительства был воспринят вестготским процессом. Большую роль играли помощники сторон, адвокаты и представители сторон - прокураторы, выступавшие в процессе на основании письменного мандата. Процессуальные принципы римского права также нашли отражение в вестготском законодательстве: известны были такие процессуальные принципы, как справедливость и непрерывность, последний из которых позволял исследовать доказательства и выносить решение одним и тем же судьей. Справедливость сочеталась с принципами равенства сторон, объективности ведения процесса, всестороннего исследования обстоятельств, имеющих существенное значение. В Бревиарии говорится, что судья должен исследовать гражданское дело до тех пор, пока не будет найдена истина146.
Среди средств доказывания упоминаются свидетельские показания, письменные документы, признание стороны не имело значения, поскольку никто не мог свидетельствовать против самого себя. Свидетели должны были давать клятву о правдивости своих показаний, а если доказательств было недостаточно, тогда прибегали к клятве, которую давали стороны, сначала истец, потом - ответчик. Ордалии не были известны. Судебный процесс завершался вынесением судебного решения, которое могло выносится заочно, если ответчик трижды не являлся в судебное заседание или же не прибыл в суд после разового, но «решительного» вызова. Исполнение судебного решения должно было произойти в течении 2 месяцев, иначе долг возрастал в 2 раза. Могло быть принудительно исполнено, а если у ответчика отсутствовало имущество, он лишался свободы. Раннее римское положение о присуждении в денежном выражении не перешло в вестготский процесс, поскольку как и в императорскую эпоху в вестготском законодательстве возможно было присудить к выдаче вещей в натуре.
Развитие национальных процессуальных систем
Как показал исторический опыт Франции и Англии, создание современного права происходило не только в годы революционных потрясений, но и в годы политической стабильности. Современное право двух правовых систем складывалось и развивалось как логическое продолжение сложившихся ранее систем права. Национальные правовые системы, в отличие от предшествующих, приобрели новое содержание: вобрали предыдущий правовой опыт, действующее право, систему права, правовое сознание.
ФРАНЦИЯ 14 июля 1789 г пала Бастилия. В августе 1789 г. Учредительное собрание приняло знаменитую «Декларацию прав человека и гражданина», содержащую в том числе и правовые принципы равенства граждан перед законом, равенство сторон перед судом, дозволения действии, не запрещенных законом Указанные положения не были новыми в истории человечества, римские установки в который раз обрели новую жизнь.
Следующим законодательным актом, отражающим суть происходящих в праве изменений стала Конституция 1791 г.: были введены принципы независимости судебной власти согласно принципу разделения властей, несменяемости судей, выборность всех судебных органов (судьи могли быть смещены только в случае совершения ими преступления). Отправление суда стало осуществляться с участием присяжных заседателей204.
Французская революция отделила окончательно судебную власть от исполнительной. Провинциальные судебные палаты, прославленные невежеством, были ликвидированы, покупка судебных должностей запрещена. Конституция 1791 г. приняла принцип выборности судей на основе имущественного ценза, ввела суд присяжных.
Место прежней феодальной множественности судов и инстанций заняла «трехчленная система» судебной организации. Усовершенствованная Наполеоном, она выглядела следующим образом: 1) единоличный судья: мелкие уголовные и гражданские дела; 2) «трибунал первой инстанции»: более значительные гражданские дела; 3) апелляционный суд: пересмотр решения «трибуналов» по существу; 4) кассационный суд (один для всей Франции): рассмотрение жалоб, указывающих на формальные упущения, нарушения или неверное истолкование закона, допущенные в апелляционных судах.
Французская судебная организация - с теми или иными изменениями была воспринята большей частью европейских государств.
Главным источником права становятся кодификации. За короткий отрезок времени (с 1804 по 1810 гг.), в частности благодаря энергии и самого Наполеона, было издано 5 кодексов, охвативших все основные для того времени отрасли права и вошедших в историю под названием кодификации Наполеона: гражданский, торговый, уголовный, гражданско-процессуальный, уголовно-процессуальный .
Успех кодификации Наполеона определялся в значительной мере и тем, что ее составители, используя революционные идеи и подходы, восстановили преемственность в праве и обратились к дореволюционному праву, кутюмам, каноническому праву и, конечно, римскому праву. Наследие римских юристов широко использовалось составителями кодификации, был воспринят сам дух римского права. Логика построения французского права (его деление на частное и публичное), основные конструкции и понятия, многие юридические определения восходят к римскому праву, переработанному в соответствии с французскими условиями ещё в дореволюционную эпоху такими видными юристами, как Дома, Потье, Буржон и др. В это время во Франции деятельности юристов придавалось такое же высокое значение как во времена Римской империи, свидетельством тому служит захоронение в Пантеоне205 одного из создателей кодификации Наполеона - Мальвиля.
Из всех наполеоновских кодексов самым слабым, по общему признанию, оказался гражданско-процессуальный. Полагаю, это произошло в том числе вследствие восприятия римской идеи неделимости материального и процессуального прав. Поэтому самый совершенный из пяти кодексов -гражданский кодекс Франции, явился и источником гражданского процессуального права.
Гражданско-процессуальный кодекс (Code de procedure civile) был издан в 1806 г., по существу этот кодекс в немалой части воспроизводит содержание ордонанса, изданного в 1667 г. при Людовике XIV и применявшегося практически до его замены кодексом206.Наиболее важное значение Кодекса состояло в том, что он ввел свободную оценку доказательств с обязательною мотивированностью решений вместо ранее применявшейся системы формальных доказательств. Большее значение, чем прежде, приобрела суд практика.
Судебное следствие стало носить состязательный характер, французское законодательство заклеймило средневековую «теорию формальных доказательств» и запретило ее применение на практике. Арифметический расчет «полного доказательства» прекратил свое существование, и эта практика распространилась по всей Европе. Даже в Швейцарии, с ее приметным консерватизмом, в 1824 г. было отменено правило, согласно которому свидетельское показание двух женщин приравнивалось к показаниям одного мужчины. Законодательство предоставляет судьям принимать решения на основе сложившегося у них убеждения - «свободной оценке доказательств». Предполагается, конечно, что эта оценка основана на фактических обстоятельствах, связанных с конкретным делом, но в той же степени допускается простая ссылка на сложившееся в ходе судебного следствия «внутреннее убеждение».
Своеобразная техника обновления наполеоновского законодательства использовалась в 1971-1973 гг. при составлении нового ГПК. Он был сформирован путем издания четырех декретов, которые вошли в качестве самостоятельных разделов ГПК в 1975 г.
