Содержание к диссертации
Введение
Глава I. ТЕОРИЯ ПРАВОВЫХ СРЕДСТВ И ИНСТРУМЕНТАЛЬНЫЕ СВОЙСТВА ПРАВА
1.1. Теория правовых средств и проблемы современного правопонимания 20
1.2 Инструментальные свойства права 37
Глава 2. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВОВЫХ СРЕДСТВ И МЕХАНИЗМ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВА
2.1. Правовые средства как институционные образования правовой действительности 47
2.2. Виды и классификация правовых средств 60
2.3. Механизм реализации и социального действия права 78
Глава 3. ТИПЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ И ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА ИХ ОБЕСПЕЧЕНИЯ
3.1. Способы и типы правового регулирования 100
3.2. Правовые средства обеспечения общедозволительного регулирования 108
3.3. Правовые средства обеспечения
разрешительного регулирования 139
Глава 4. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ПО ИСПОЛЬЗОВАНИЮ ПРАВОВЫХ СРЕДСТВ В МЕХАНИЗМЕ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВА
4.1. Правовые средства в структуре деятельности 155
4.2. Фактическое правомерное поведение и правовая активность в составе общедозволительного регулирования 191
4.3. Правореализующая деятельность
в механизме реализации права 215
4.4. Правовые средства и профессиональное правосознание в структуре правоприменительной деятельности 239
Заключение 296
Литература 305
- Теория правовых средств и проблемы современного правопонимания
- Правовые средства как институционные образования правовой действительности
- Способы и типы правового регулирования
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Современный этап развития российского общества предъявляет повышенные, жесткие требования к юридической науке. Ее предназначение в настоящий период - выявить и определить оптимальные правовые средства, которые могут быть эффективно использованы в интересах обновления общества во всех сферах его жизнедеятельности.
Решение проблемы оптимизации использования права по разрешению новых социальных задач в условиях измененной в России социальной парадигмы - предпосылка формирования в рамках аналитической юриспруденции высокозначимой, перспективной специально-научной теории. Это инструментальная теория права, или теория правовых средств.
Теория правовых средств - принципиально новое явление в науке, обусловленное творческим применением специально-юридических методов исследования правовой действительности. Наряду и во взаимосвязи с философскими и социологическими правовыми исследованиями, инструментальное направление способно дать основательную проработку непосредственно правового материала в целях его практического использования.
В аспекте инструментального подхода правовые явления в соотношении с другими характеристиками рассматриваются в качестве правовых средств - юридических инструментов, конструкций, обеспечивающих в соответствиями с правовыми началами решение многообразных социальных задач. Но главное в теории правовых средств - какие проблемы эти правовые механизмы могут решить, где и в каком порядке их можно использовать в практической юридической деятельности для достижения социально
значимых результатов. Таким образом, необходимость инструментальной трактовки правовых явлений продиктовано самой жизнью, практикой. Усложненность правовых ситуаций, возникающие при их решении неизбежные трудности свидетельствуют о том, что здесь должны быть использованы адекватные, оптимальные правовые средства.
Потребность в инструментальной проработке правовых явлений все больше осознается учеными-юристами, занимающимися изучением проблем общей теории позитивного права. В отечественной юридической литературе вопросам правовых средств наибольшее внимание уделил С.С. Алексеев.1 Характеристика правовых средств как особых явлений правовой действительности, элементов механизма правового регулирования предпринято в работах А.В. Малько, К.В. Шундикова.2 Вопросы аналитической юриспруденции, механизма правового регулирования и юридических конструкций Н.Н. Тарасов относит к методологическим проблемам юридической науки и считает при этом, что методологические традиции аналитической юриспруденции «правоведы не только не исчерпали, но и не реализовали в должной мере».3
Таким образом, формирование целостной концепции правовых средств находится на начальном этапе. При ее разработке должны быть объединены как общеправовые, так и отраслевые подходы к исследованию феномена «правовые средства» в юриспруденции.
Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация.//Сов. государство и право. 1987, №6; он же Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 241-255.
2 Малько А.В. Правовые средства: вопросы теории и практики.// Журнал
российского права. 1998. №8; Шундиков К.В. Цели и средства в праве
(общетеоретический аспект). Автореф.... канд. юрид. наук. Саратов, 1999.
3 Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург,
2001. С. 92.
Автор в полной мере отдает отчет в том, что решение этой задачи возможно лишь на основе объединения усилий ученых, занимающихся изучением данной проблемы.
Особую нагрузку несут правовые средства в механизме реализации права. От правильного выбора правовых средств зависит в конечном счете достижение целей правового регулирования, а значит эффективность права в целом. Недооценка, неверный выбор юридических средств, приемов, заложенных в нормативной основе правового регулирования, приводят к сбоям в реализации права, снижению правового эффекта. Общим местом в оценке причин низкого уровня эффективности права стало указание на отсутствие надлежащего механизма его реализации.
В российской юридической науке теоретическим проблемам реализации права и прежде всего правоприменительной деятельности уделялось большое внимание. Им посвящены диссертационные исследования, монографии, статьи, разделы учебников. Весомый вклад в исследование общетеоретических проблем реализации права внесли С.С. Алексеев, А.Т. Боннер, Н.Н. Вопленко, Ю.И. Гревцов, И.Я. Дюрягин, В.П. Казимирчук, В.Н. Карташов, В.Н. Кудрявцев, В.В. Лазарев, И.П. Левченко, П.Е. Недбайло, А.С. Пиголкин, Ю.С. Решетов, Ю.А. Тихомиров, А.Ф. Черданцев и др. Вместе с тем, еще не выработана в концептуальном виде общая теория механизма реализации права как специально-научное направление в составе аналитической юриспруденции, призванное изучить оптимальное использование правовых средств в процессе деятельности по реализации права. В настоящее время в российской юриспруденции еще не исследованы в должной мере проблемы взаимодействия правовых средств в механизме реализации права с различными видами предметной деятельности субъектов. Эти вопросы
применительно к проблемам реализации права еще только намечаются и несомненно требуют дальнейшего изучения. Особенно в силу того, что право осуществляется только при условии волевой деятельности субъектов. Нет деятельности - нет и реализации права. Многие положения теории механизма реализации, как и теории правовых средств в целом, требуют проработки с учетом данных общесоциальных наук: социологии, психологии, логики и специально-научных правовых теорий - аксеологии права, «поведенческой» и «психологической» теории права.
Особая роль в формировании теории правовых средств принадлежит праксеологии как общей метадисциплине о правильной организации работы, синтезирующей данные различных наук, в том числе юриспруденции. Праксеологические правила «хорошей работы»1 могут послужить основой надлежащего выбора и использования правовых средств в различных видах деятельности по реализации права в составе общедозволительного либо разрешительного типов регулирования.
Интенсивный процесс интеграции и дифференциации наук в современный период расширяет проблематику общей теории механизма реализации права и требует постановки и решения «пограничных» с юриспруденцией вопросов: соотношения реализации права и деятельности по использованию правовых средств; правовой активности; правовых способностей и готовности к реализации права; применения праксеологических правил в различных видах юридической деятельности. С учетом новых данных необходимо переосмыслить некоторые традиционные
Котарбинский Т. Трактат о хорошей работе. М, 1975.
вопросы реализации права, например, соотношения способов и форм реализации права в различных типах правового регулирования.
Объект и предмет исследования. Объектом
диссертационного исследования является как субстанциональное явление правовой действительности - правовое средство, так и система правовых средств, образующих механизм реализации права. Инструментальная характеристика рассматриваемого феномена предопределила включение в качестве объекта исследования различные виды юридической деятельности, в структуру которых входят правовые средства.
Предметом настоящего исследования являются закономерные связи правовых средств, образующих механизм реализации права, с различными видами деятельности в составе общедозволительного и разрешительного регулирования. Оптимальное использование правовых средств в процессе деятельности и приводит к достижению определенного социального результата.
Цель диссертационной работы - исследовать правовые средства как институционные образования правовой действительности в структуре различных видов деятельности по реализации права с точки зрения общей теории права, а также ее специально-научного направления - инструментальной теории. Последняя исследует право как специфическую систему средств, юридических механизмов, обеспечивающих в соответствии с правовыми началами и типами регулирования решение многообразных социальных задач, определяет где и в каком порядке можно использовать правовые средства в практической деятельности по реализации права. Такой анализ предполагает выявление иерархических связей между правовыми средствами в различных
типах регулирования, соответствия между содержанием правовых средств и их практическим использованием в процессе юридической деятельности, что позволяет выработать рекомендации по совершенствованию механизма реализации права, оптимальному и эффективному использованию правовых средств при решении разнообразных проблем.
В рамках диссертационной работы выдвигаются и решаются следующие задачи:
обоснование формирования в составе общей теории права относительно самостоятельной специально-научной правовой теории - инструментальной теории права или теории правовых средств;
выявление специфических инструментальных свойств права;
исследование как единичного, субстанционального явления правовой действительности - правового средства, так и системы правовых средств, образующих механизм реализации права;
формулирование классификационных критериев подразделения правовых средств на виды по их роли и функциям на различных стадиях правового регулирования и юридической деятельности;
обоснование конструкции механизма реализации права в его соотношении с социальным механизмом действия права;
определение места и роли правовых средств, их особенностей в различных типах правового регулирования;
анализ юридической деятельности в механизме реализации права, видов и структуры юридической деятельности в связи с использованием правовых средств;
исследование правовых средств и профессионального правового сознания в структуре правоприменительной деятельности;
формулирование научно-практических рекомендаций по оптимальному использованию правовых средств в юридической деятельности и совершенствованию механизма реализации права.
Методологической основой исследования являются современные методы научного познания, которые использованы автором с позиций перехода от монистической методологии к методологическому плюрализму. В современном научном правосознании наблюдается конкуренция методологических подходов к освоению правовой действительности, сложились и сосуществуют различные школы правопонимания. По верному замечанию видного современного юриста и философа права Гарольда Дж. Бермана: «Нам необходимо преодолеть... заблуждение относительно исключительно политической и аналитической юриспруденции («позитивизм»), или исключительно философской и моральной юриспруденции («теория естественного права»), или исключительно исторической и социоэкономической юриспруденции («историческая школа», «социальная теория права»). Нам нужна юриспруденция, которая интегрирует все три традиционные школы и
выходит за их пределы».1 С этих позиций при написании работы использован широкий круг общих, специальных и частных методов исследования, прежде всего методы системно-структурного, функционального, сравнительного и специально-юридического анализа права в целом, правовых средств, механизма реализации права. Именно эти методы позволяют наиболее результативно в аспекте инструментальной теории права подвергнуть анализу связь правовых средств с различными видами юридической деятельности в механизме реализации права. При исследовании вопросов правовых средств в структуре деятельности автор стремился сочетать специально юридические понятия и категории с категориальным аппаратом философии и социологии, общей и социальной психологии, праксеологии, поскольку они не позволяют исказить первоначальный смысл какого-либо общесоциального явления.
Теоретическую базу исследования составили труды ученых в сфере юриспруденции, философии, общей и социальной психологии, социологии, праксеологии. Прежде всего, это работы специалистов в области общей теории права и отраслевых юридических наук по проблемам методологии и теории правопонимания и правовых средств, реализации права и правоприменительной деятельности: С.С.Алексеева, Ю.Я. Баскина, М.И. Байтина, В.К. Бабаева, В.М. Баранова, Н.Н. Вопленко, Ю.И. Гревцова, И.Я. Дюрягина, В.В. Ершова, О.С. Иоффе, В.П. Казимирчука, Ю.Х. Калмыкова, В.Н. Карташова, В.Н. Кудрявцева, В.В. Лазарева, Р.З. Лившица, В.П. Левченко, В.И. Леушина, А.В. Малько, Н.И. Матузова, П.Е. Недбайло, B.C. Нерсесянца, А.С. Пиголкина, Б.И. Пугинского, Т.Н.
Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 16-17.
Радько, В.П. Сальникова, В.М. Сырых, Л.И.Спиридонова, Н.Н. Тарасова, Ю.А. Тихомирова, В.А. Туманова, А.Ф. Черданцева, Л.С. Явича и др.
Из работ по философским, социологическим, психологическим проблемам деятельности использованы труды П.К. Анохина, В.Г. Афанасьева, В.Ф. Басина, B.C. Барулина, Д. Бэкхерста, В.Я. Вильчинского, В.В. Давыдова, А.Н. Леонтьева, П.Ф. Ломова, Д. Майерса, Ш.А. Надирашвили, Б.Д. Парыгина, К.К. Платонова, А.С. Прангишвили, С.Л. Рубинштейна, Г.В. Суходольского и др.
Теоретической базой исследования места и роли правовых средств в структуре деятельности по реализации права с точки зрения праксеологии послужили работы польских ученых: Я. Зеленевского, Т. Котарбинского, А. Подгурецкого, Т. Пшчеловского, 3. Цацковского.
Нормативно-правовую базу исследования составили: Конституция Российской Федерации, Федеральные законодательные и иные нормативно-правовые акты, законодательные и иные нормативно-правовые акты субъектов РФ.
Эмпирическую базу диссертации составили материалы Пленумов Верховного суда РФ, данные периодической печати, результаты изучения материалов около 500 дел судебной практики.
Научная новизна исследования заключается, по мнению автора, в выдвижении и обосновании следующих положений, которые выносятся на обсуждение и защиту.
1. Предложено и обосновано новое, перспективное научное направление исследования служебной роли права в современном обществе - инструментальная теория права (теория правовых средств). Инструментальная теория представляет собой
целенаправленное и концентрированное исследование определенного аспекта права как системы правовых средств. Она обладает определенной познавательной методикой, особым понятийным аппаратом. Это позволяет выявить специфику и возможности правовых средств в их практическом использовании, преодолеть узость, традиционность, иногда консерватизм юридического мышления.
Выявлены инструментальные свойства права, что позволило определить особенности и характерные черты правовых средств как институционных образований правовой действительности.
Предпринят углубленный анализ первичного, субстанционального элемента правовой действительности -правового средства. Последнему предается терминологическое, содержательное значение. Правовые явления, рассматриваемые в качестве правовых средств, обладают регулятивным потенциалом, отличаются реальной применимостью, их использование приводит к достижению социально значимых результатов, что и выражает суть того специально-научного подхода к исследованию права, который определен как инструментальный.
Подразделение правовых средств на виды, их классификация позволяют выявить различные функции правовых средств на определенных стадиях, участках правового регулирования и видах юридической деятельности с учетом способов, методов, типов правового регулирования.
Впервые предложена инструментальная конструкция механизма реализации права как системы правовых средств, использование которых в практической деятельности субъектов приводит к достижению определенных социальных результатов. В авторской трактовке механизм реализации права представляет собой
особую правовую подсистему механизма правового регулирования, блок регулятивных и охранительных правовых средств различного уровня, при помощи которых объективное и субъективное право претворяется в жизнь, воплощается в фактическом поведении и юридической деятельности субъектов.
Механизм реализации права рассмотрен во взаимодействии с общесоциальными (неправовыми) средствами и регуляторами, образующими социальный механизм действия права. Последний представлен в двух аспектах: как процесс социального воздействия права и правовых средств на общественные отношения, но прежде всего в институционном аспекте как «материальное явление», включающее социально-экономические, политические, нравственные, организационные средства, которые облегчают или, наоборот, усложняют, либо препятствуют работе юридического механизма.
Инструментальная проработка правовых средств, образующих механизм реализации права наиболее продуктивна при исследовании их действия в различных типах правового регулирования, что позволяет дать практические рекомендации по оптимальному использованию правовых средств в составе общедозволительного и разрешительного регулирования.
Практическую значимость представляет исследование деятельности субъектов по использованию правовых средств в механизме реализации права. Инструментальный подход к рассмотрению деятельности в процессе реализации права позволяет выявить и сформулировать правила искусного использования правовых средств в различных видах специальной юридической деятельности.
Впервые правовые средства рассматриваются в структуре юридической деятельности. При этом исходным началом такого исследования служат отправные положения особой метатеоретической области знаний, праксеологии, которая ставит своей задачей создание общей теории эффективной организации любой человеческой деятельности. Анализ средств и методов деятельности проведен с точки зрения выяснения их значимости для реализации целей и задач деятельности, учета факторов, детерминирующих средства. Праксеологический подход к анализу правовых средств и деятельности субъектов до настоящего времени не нашел применения в правовых исследованиях.
С использованием данных философии, социологии, общей и социальной психологии, праксеологии исследуются структура и виды деятельности, выявляется ее отличие от фактического правомерного поведения. Последнее представлено как значимая с точки зрения права деятельность, но не причисляется к видам юридической деятельности.
Обосновывается широкий содержательный подход к юридической деятельности. Она предстает в авторской интерпретации не только как властная деятельность специальных субъектов по применению права, но и как деятельность иных (невластных) субъектов, реализующих собственные права и обязанности с помощью и при активном использовании правовых средств.
Впервые виды юридической деятельности в сфере реализации права представлены по степени интенсивности использования правовых средств в различных типах регулирования. Фактическое правомерное поведение не требует использования специальных правовых средств и поэтому не является собственно
юридической деятельностью, имеет иную структуру и
характеристики. Правовая активность рассматривается как
самостоятельная, свободная деятельность субъектов по
интенсивному использованию правовых средств автономного,
децентрализованного характера в составе преимущественно
общедозволительного, договорного регулирования.
Правореализующая деятельность обеспечивается императивными правовыми средствами централизованного регулирования и характеризуется исполнением юридических обязанностей, использованием субъективных прав в составе разрешительного регулирования. Правоприменительная деятельность является особым, властным способом реализации права, сопровождается предельно строгим и точным использованием процессуально-процедурных средств и направлена на разрешение конкретного юридического дела.
13. С позиций инструментальной теории и праксеологии предпринят специально-юридический анализ правовой активности как наиболее инициативной деятельности субъектов, не обладающих властными полномочиями по использованию правовых средств преимущественно в при реализации субъективных прав в договорном регулировании. Прослеживается соотношение правовой активности с иными правовыми явлениями: правосознанием, правоотношениями, правомерным поведением. При этом за правовой активностью признается статус самостоятельного правового понятия, занимающего самостоятельное место, свою «ячейку» в категориальном аппарате юриспруденции.
14.Впервые правореализующая деятельность рассматривается
как самостоятельный вид юридической деятельности в сфере
разрешительного регулирования. Характерные черты
правореализующей деятельности определяются содержанием и особенностями императивно-властных правовых средств централизованного регулирования, непосредственно включенных в структуру такой деятельности и составляющих особые юридические режимы, основанные на позитивных обязываниях и конкретных дозволениях в составе разрешительного типа регулирования.
15. Правоприменительная деятельность рассматривается как организационное средство особой факультативной стадии правового регулирования - применения права. Анализ особенностей правоприменительной деятельности позволили по сравнению с прежними исследованиями уточнить ее структуру и расположить элементы этого вида властной деятельности с учетом данных праксеологии в определенной последовательности. Структура правоприменительной деятельности представлена как ее строение, определенное расположение основных элементов и связей, которые обеспечивают ей целостность, сохраняют ее свойство и функции. Правовые средства в структуре правоприменительной деятельности -это такие установленные в законе институционные образования, которые используются субъектами применения права и приводят к достижению результата в разрешении юридического дела.
16.0босновывается положение о включении в структуру правоприменительной деятельности субъективного элемента -профессионального правосознания. Наиболее активные компоненты профессионального правосознания и специальные правовые способности в праксеологическом аспекте - необходимые элементы готовности к использованию правовых средств: длительной, устойчивой и ситуативной. Возможности и функции профессионального правосознания выявляются в зависимости от деятельности правоприменителей по использованию правовых
средств на различных стадиях правоприменительного процесса: установлении фактических обстоятельств дела, выборе и анализе правовых норм, решении юридического дела и его документальном оформлении.
Теоретическое и практическое значение исследования заключается в том, что предложенные в диссертации научные положения являются, по мнению соискателя, основой формирования целостной концепции правовых средств и механизма реализации права в их инструментальной интерпретации. Результаты исследования могут быть использованы для дальнейшей разработки проблем соотношения, взаимодействия правовых средств и юридической деятельности в различных типах регулирования. В юридических вузах данное диссертационное исследование создает основу для разработки спецкурсов по соответствующей проблематике. В практическом плане материалы диссертации и сформулированные в ней выводы могут быть использованы для совершенствования правотворческой и правореализующей деятельности в Российской Федерации.
Апробация результатов исследования. Результаты исследования изложены в двух монографиях, научных статьях, учебных пособиях и других работах, опубликованных в том числе в ведущем научном журнале Известия Высших учебных заведений «Правоведение», вошедшем в перечень ВАК.
Основные теоретические выводы и положения диссертации докладывались автором на Всероссийских и международных конференциях в г.г. Москве, Звенигороде, Санкт-Петербурге, Екатеринбурге, Владивостоке.
В соответствии с диссертационным материалом подготовлены и читаются спецкурсы на юридическом факультете Санкт-
Петербургского гуманитарного университета профсоюзов: «Правовая культура и юридическая деятельность», «Правовые средства в механизме реализации права», а также используются в работе с аспирантами в Санкт-Петербургском университете МВД России.
Теоретические выводы и положения диссертационной работы докладывались на заседаниях кафедры теории и истории государства и права СПбГУП, где проведено обсуждение и рецензирование работы в целом.
Структура диссертации обусловлена целью и логикой исследования и включает введение, 4 главы, объединяющих 12 параграфов и списка литературы.
В первой главе дано обоснование специально-научного направления исследования права - теории правовых средств, показано ее соотношение с иными специальными теориями: аксиологической, поведенческой, психологической. Выявлены и проанализированы основные инструментальные свойства права: институционность, определенность, реальная применимость, гарантированность. Показаны основные направления развития права и его роль в преобразовании современного общества.
Во второй главе предпринята общая характеристика как единичного элемента правовой действительности - правового средства, так и системы правовых средств, составляющих механизм реализации права. Правовые средства рассмотрены в соотношении с другими юридическими явлениями, образующими правовую действительность: юридической деятельностью, правосознанием, правовой культурой. Выявлены классификационные критерии подразделения правовых средств на виды. С позиций инструментальной теории представлен механизм реализации права, показано его соотношение с социальным механизмом действия права.
Третья глава работы посвящена исследованию типов правового регулирования и правовым средствам их обеспечения. Показаны достоинства и социальная обусловленность общедозволительного и разрешительного типов регулирования на современном этапе развития российского общества. Выявлены характер и содержание правовых средств, обеспечивающих эти типы регулирования. Даны практические рекомендации по оптимальному использованию диспозитивных, автономных правовых средств в составе общедозволительного регулирования и императивно-властных, централизованных средств в разрешительном регулировании.
В четвертой, заключительной главе рассмотрены различные виды деятельности по использованию правовых средств в механизме реализации права. На основе данных праксеологии определены место и функции правовых средств в структуре деятельности в их взаимосвязи с другими структурными элементами. В специальных разделах главы последовательно исследуются правовые средства в различных видах деятельности «невластных» субъектов: фактическом правомерном поведении, правовой активности, правореализующей деятельности. Заключительный параграф работы посвящен характеристике правоприменения как организующей, властной деятельности с использованием императивно-властных правовых средств в специальных процессуально-процедурных формах. Предпринят анализ субъективных элементов правоприменения - профессионального правового сознания, правовых способностей, готовности к деятельности в сфере применения права.
Теория правовых средств и проблемы современного правопонимания
В современном правоведении сложилось несколько концепций правопонимания.1 Разнообразние подходов к понятию права и процессу правопонимания объясняется различными уровнями познания права - практическим (специально-юридическим) и философским (общесоциальным). Философско-правовой уровень познания права формируется в рамках общей теории права как единой общетеоретической науки синтезирующей все уровни познания права: философский, социологический и практический. Основой современного философско-правового подхода к правопониманию в российской философии права является строгое различение права и закона. При этом грани различия права и закона у некоторых исследователей в области философии права доводятся до уровня их противопоставления.
Правом объявляется только такой социальный феномен, который является всеобщей и необходимой формой свободы людей, основанной на началах справедливости, нравственности, естественных правах человека. В конечном счете, такое правопонимание основано на тех или иных вариантах теории естественного права и объявляет собственно юридическими феноменами общесоциальные, гуманитарные явления общественной жизни предшествующие праву, выраженному в законе и других юридических источниках, праву как институционному образованию: социальные притязания, права человека или элементы субъективной стороны правовой действительности - правосознания. В новейших исследованиях в области права предпринята попытка преодолеть так называемый "дуализм" правопонимания при котором право предстает в виде двух ипостасей: естественное право и позитивное право (право, выраженное в законе, действующее право). При этом предлагается, по мнению B.C. Нерсесянца, принципиально новая "юридико-либертарная (или либертарная)" концепция правопонимания поскольку право согласно этой концепции - это всеобщая и необходимая форма свободы людей, а свобода (ее бытие и реализация) в социальной жизни возможна и действительна "лишь как право и в форме права"1. "Либертарная" концепция права доводит до логического завершения естественноправовые взгляды на различие права и закона, а точнее права и законодательства. Например, при социализме в его советском варианте (согласно "либертарному" правопониманию) фактически есть и действует лишь советское законодательство, "которое не только не является правом, но и с учетом объективных реалий социализма) не может быть таковым".
Так называемую "либертарную" концепцию современного правопонимания с полным основанием можно признать неоестественноправовой теорией. Ее специфика состоит лишь в кажущемся преодолении дуализма в правопонимании. Действительно, если реально действующее право (выраженное в законе, иных юридических источниках) не соответствует началам естественного права, его свойствам, качествам, то оно на самом деле правом не является.
Достоинством исследования права на уровне философии права является стремление выявить глубинные свойства, качества права как всеобщей формальной и общеобязательной меры свободы субъектов общественных отношений, отвечающей началам справедливости, гуманизма правам человека, социальным притязаниям. Такое правопонимание выполняет прежде всего определенную критическую функцию по отношению к действующему или желаемому (создаваемому) праву. Результаты исследования права на философском уровне с практической стороны обращены, прежде всего к законодателю и служат как бы своеобразной "лакмусовой бумагой" при оценке разрабатываемого и принятого закона, на его правовые качества и соответствие всем субстанциональным характеристикам права. Заслугой
философского правопонимания является разработка конструкции "правовой закон" т.е. такого юридического источника права, который соответствует сущности права как общеобязательной формы равенства, свободы и справедливости. При этом, для представителей "либертарного" правопонимания "правовой закон" и "позитивное право" - полные синонимы-конструкции.1
При всех достоинствах естественноправовой и, как вариант, "либертарной" конструкции сущности права на уровне философии права, ее конечные выводы и суждения требуют критического анализа как с принципиальных научно-познавательных позиций, так и под углом зрения аналитической юриспруденции.
Правовые средства как институционные образования правовой действительности
Право имеет характерные черты, которые могут быть представлены как его инструментальные свойства. Эти свойства позволяют достаточно отчетливо определить особенности и характерные черты правовых средств как институционных образований правовой действительности.
1.Право отличается публичностью, обозримостью, что придает ему характер институционности. Право и правовые средства потому и способны решать социально-экономические задачи различного уровня, реально использоваться в практической деятельности, что имеют материальное продолжение в объективной действительности в виде различного рода правовых форм и установлений. Так, сама субстанция права - правовая норма -выражается в виде статьи, общего правового положения нормативно-правового акта или в ином источнике права. При этом уровень, ранг правовой нормы зависит от юридической силы акта, где она находит реальное закрепление, что должно учитываться в правореализующей и правоприменительной деятельности, особенно в случаях коллизий правовых норм. Материализуются и результаты индивидуальной правовой деятельности субъектов в виде, например, индивидуальных актов-документов, порождающих определенные юридические последствия и в таком качестве выступающие в виде правовых средств (договоры, соглашения, акты - документы правоприменительных органов). В некоторых случаях акты индивидуальной деятельности могут не иметь документального оформления, но при этом они имеют материальное продолжение в виде конкретных, юридически значимых действий. Например, фактическое выполнение работы при отсутствии факта заключения заключении трудового договора (ст. 16 ТК РФ).
В процессе использования правовые средства также могут иметь материальное продолжение: так, субъективное право выступает подчас в виде требования, заявления, иска. Именно под углом зрения материализации, институционности права и правовых средств можно рассматривать слова К. Маркса: "Лишь постольку, поскольку я проявляю себя, постольку я вступаю в область действительности - я вступаю в сферу, подвластную законодателю. Помимо своих действий я совершенно не существую для закона, совершенно не являюсь его объектом".
Право как система институционных правовых средств отличается субординацией его составных компонентов. Ведущая, в определенной степени субстанциональная роль в системе правовых средств принадлежит закону как юридическому акту, содержащему первичное, изначальное право, принятому и утвержденному, верховной, представительной государственно-общественной властью, ибо сформированный демократическим путем и представляющий все структуры общества парламент как законодательный, орган выражает волю и интересы не только государственных структур, но и гражданского, общества.
Вместе с тем закон как первичная форма права должен иметь правовой характер, обладать юридическим содержанием, включающим механизм его реализации, полный набор юридических средств для его практического использования. Ведущее значение закона в системе правовых средств определяет стратегию правовой реформы, отправным пунктом которой являются совершенствование, систематизация и кодификация всего законодательства, обеспечение верховенства демократического, справедливого закона, его безусловный приоритет над иными правовыми актами.
Разумеется, право, его формы и установления не могут быть выше экономического и культурного развития общества, их содержание должно соответствовать объективным потребностям и интересам современного общества. Полезно вспомнить здесь положения К. Маркса: "Законодатель должен смотреть на себя как на естествоиспытателя. Он не делает законов, он не изобретает их, а только формулирует, он выражает в сознательных положительных законах внутренние законы духовных отношений. Мы должны были бы бросить упрек законодателю в безграничном произволе, если бы он подменил сущность дела своими выдумками
Способы и типы правового регулирования
Полная и детальная проработка специального "блока" ПС, составляющих механизм реализации права в аспекте инструментального подхода представляется наиболее продуктивной в плоскости их действия и использования в двух исходных типах, началах правового регулирования: общедозволительном и разрешительном.
Несколько обстоятельств делают такой подход в исследовании ПС существенным и конструктивным.
Во-первых, сама проблема теории ПС в аспекте инструментального подхода связана с обособлением ПС и их использованием в практической деятельности субъектов в зависимости от общих начал и способов правового регулирования; во-вторых, сами способы правового регулирования, выступая в качестве исходных и эффективных ПС, требуют особого юридического механизма обеспечения их действия и реализации; в-третьих, практическая сторона проблемы связана с тем, что объединенные в определенные комплексы, "блоки" в составе типов правового регулирования ПС тесно взаимосвязаны между собой и в таком единстве способны оказать оптимальное воздействие на общественные отношения, создают такой юридически слаженный механизм, использование которого в комплексе дает наибольший эффект в решении разнообразных социальных задач.
Переход российского общества в иное качественное состояние, развитие творческой активности, самостоятельности субъектов общественных отношений в сочетании с ответственностью, организованностью, дисциплиной требуют не просто набора ПС, которые бы с юридической стороны обеспечили эти процессы, а правовые средства, соответствующие социально-экономическим реалиям и современному уровню общественных отношений. При этом необходимо использовать потенциальные возможности юридических рычагов и механизмов, обеспечивающих как общедозволительный, так и разрешительный типы регулирования.
Способы правового регулирования - это такие основные пути юридического воздействия на общественные отношения, которые выражены в юридических нормах, других правовых установлениях и формах, т.е. правовых средствах.1 Основные способы правового регулирования - дозволения, т.е. предоставление субъектам возможностей на свои собственные положительные активные действия; запреты - возложение на лиц пассивных обязанностей воздержаться от совершения определенного рода запрещенных действий; позитивные обязывания — предписанные лицам обязанности совершения активных положительных действий, т.е. обязанности активного содержания, сопровождает "свой набор" своеобразных правовых средств и одновременно сами выступают в качестве эффективных ПС регулирования общественных отношений.
Способы правового регулирования, по верному замечанию Ю.Я. Баскина, "воплощают в себе действующие в обществе ценности "на стыке" между собственно правом и теми нормами социальной жизни, которые выражают требования к праву со стороны общества, государства или отдельных социальных общностей или групп людей". Способы правового регулирования выступают в качестве первичных средств нормативной регламентации общественных отношений. В доцивилизационный период на этапе первобытного общества запреты существовали главным образом в виде табу, т.е. в виде подкрепленной религиозными нормами недопустимости совершать те или иные поступки. Запрещалось, например, нарушать разделение функций между мужчинами и женщинами, взрослыми и детьми; запрещались убийство, телесные повреждения, каннибализм, кровосмешение. Существовавшие в зачаточном виде дозволения также определяли поведение людей в первобытном обществе: дозволялось охотиться и собирать пищу на отдельных участках; распределять туши больших животных самим добытчиком согласно установленному порядку. С помощью позитивных обязываний определялось необходимое поведение в процессе приготовления пищи, строительства жилищ, поддержание огня, изготовление орудий. По мере развития первобытного общества и перехода к государственной организации продолжает развиваться на новом уровне система запретов, дозволений и позитивных обязываний, происходит дифференциация ("расщепление") мононорм.
