Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. СТАНОВЛЕНИЕ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА 15
1. Доисламские истоки и ранний период развития мусульманского права 15
2. Основные ортодоксальные школы права 53
3. Источники мусульманского права 92
4. Маджалла - первая крупномасштабная кодификация норм мусульманского права 140
ГЛАВА 2. «ПРАВО ЛИЧНОГО СТАТУСА» И РЕГУЛИРОВАНИЕ ИМ СЕМЕЙНО-БРАЧНЫХ ОТНОШЕНИЙ И ОТНОШЕНИЙ НАСЛЕДОВАНИЯ 166
1. «Право личного статуса» 166
2. Регулирование семейно-брачных отношений «правом личного статуса» 190
3. Регулирование отношений наследования «правом личного статуса».... 262
ГЛАВА 3. РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ ДАРЕНИЯ И ВАКФА «ПРАВОМ ЛИЧНОГО СТАТУСА» 336
1- Вакф 336
2. Дарение 367
3. Шариат и современные проблемы «права личного статуса» 394
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 415
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК 421
Введение к работе
Актуальность темы исследования обусловлена тем, что на современном этапе развития правовых систем мусульманских стран «право личного статуса» является единственной сферой права, где практически полностью, хотя и в кодифицированном виде, применяются нормы мусульманского права. Поэтому закономерно возникает ряд вопросов: что же собой представляет «право личного статуса», как оно функционирует, какие сферы права охватывает, в чем заключается его долговечность?
Феномен «права личного статуса» появился на одном из этапов эволюции мусульманского права. Кодификация правовых норм, относящихся к «личному статусу», началась в конце XIX в., когда в Османской империи по европейскому образцу проводились реформы, направленные на модернизацию общества. «Европеизация» империи явилась своеобразной платой за желание присоединиться к развитым европейским странам, стать равноправным субъектом международного права. Архаичное мусульманское право затрудняло сношения с европейскими странами. В связи с этим был принят целый ряд правовых кодексов, являвшихся практически калькой аналогичных европейских, преимущественно французских кодексов. Эти нововведения практически не вызвали сколько-нибудь серьезного протеста, так как вновь созданные кодексы не затронули тех сфер права, которые детально прописаны в священных источниках мусульманского права - Коране и сунне. Ими являются семейно-брачные отношения, отношения наследования, благотворительные учреждения имущества (вакф), дарение и некоторые другие. Тем не менее и эта область права подверглась кодификации, но в отличие от остальных сфер права, где были приняты европейские кодексы, кодифицировались только нормы мусульманского права, ограниченные к тому же правовыми рамками ханафитской школы права. Составленный кодекс получил название Маджалла и выполнял функции, свойственные гражданскому праву.
Таким образом, Маджалла явилась важным средством сохранения мусульманского права. Вместе с тем в этом кодексе не содержалось норм относительно брака, развода, наследования и вакфа (благотворительная собственность), которые в соответствии с принципами свободы веры и «персонального права» последователей многочисленных сект и толков продолжали регулироваться различными школами мусульманского права в традиционной форме доктрины. Маджалла по сути дела создала правовой прецедент для последующей кодификации правовых норм, в том числе относящихся к «личному статусу». Впервые нормы личного статуса были кодифицированы египетским ученым и государственным деятелем Мохаммадом Кадри-пашой в 1893 г. Подготовленный им доктринальный вариант кодекса представлял свод положений ханафитско- го толка мусульманского права, включал 647 статей и носил название «Нормы шариата относительно личного статуса»1. Именно в этом труде впервые был предложен термин «личный статус». Составленный Мохаммадом Кадри- пашой проект так и не получил силу закона. Несмотря на это, фактически он применялся в Египте до 20-х годов нашего столетия, когда появилось первое семейное законодательство. В дальнейшем он использовался в качестве основы при составлении законов личного статуса многих мусульманских стран. \ Следует отметить, что в наши дни ситуация с «правом личного статуса» сложилась таким образом, что в подавляющем большинстве мусульманских стран приняты законы о личном статусе с дополнениями и законы по отдельным его предметам, в то время как другие вопросы личного статуса регулируют гражданские кодексы. В качестве примера автором рассматривается Гражданский кодекс Республики Афганистан, принятый в 1976 г., который кодифи цировал, главным образом, нормы мусульманского права наиболее распространенной в мусульманском мире ханафитской школы права.
«Праву личного статуса» присущи стабильность, консерватизм и постоянство, которые вообще характерна для восточных обществ. Как отмечают исламские идеологи, предписания Корана относительно отправления культа и «права личного статуса» однозначны и изложены в нем в конкретной форме как независимые от развития среды, поскольку они отражают не подверженные изменениям интересы и потребности мусульман.
Актуальность мусульманского права в целом и «права личного статуса» в частности для России определяется прежде всего тем, что ислам - это не нечто чуждое и постороннее для нашей страны, а неотъемлемая часть ее истории и культуры, важнейшая сторона образа жизни многих миллионов российских мусульман. «Учет отдельных норм, принципов, институтов мусульманского права и включение их в правовую систему европейского образца - вполне вероятная перспектива развития законодательства ряда республик в составе Российской Федерации, в частности на Северном Кавказе. Следует четко осознавать, что у нее не просто есть будущее в этом регионе. Более того, правовое развитие здесь в перспективе вообще вряд ли возможно без обращения к правовым аспектам шариата»1.
Значимость диссертационной темы, кроме того, возрастает в связи с тем, что «право личного статуса», безусловно, играет и будет играть важную роль в процессе формирования правовых систем бывших советских республик, а ныне независимых стран СНГ с преимущественно мусульманским населением.
Степень разработанности темы. Несмотря на то, что «право личного статуса» является достаточно хорошо разработанной проблемой, вместе с тем за пределами мусульманских стран практически нет научных работ в этой области. Лишь только в 1986 году в Лондоне была издана монография Дж.Дж.Насира по «праву личного статуса»1. У этой работы много достоинств. Прежде всего, она написана юристом-мусульманином, практиком, оценивающим «право личного статуса» изнутри, исходя из практического опыта. По замыслу автора, работа предназначена, главным образом, для практиков за пределами мусульманского мира. Но основной задачей все же является обоснование необходимости создания универсального «права личного статуса» и принятие его всеми мусульманскими странами в качестве закона. Проект этого закона содержится в конце книги. До сих пор проект не стал законом. Вместе с тем в работе отсутствуют исторические сведения о становлении концепции «права личного статуса», об особенностях его функционирования в разных странах, о характерных чертах отдельных институтов.
По отдельным вопросам «права личного статуса» издавались монографии2, научные статьи3. В большинстве работ западных авторов по мусульманскому праву вопросы «личного статуса» рассматривались в связи с другими проблемами. К ним следует отнести Дж.Н. Андерсона, А.Дж. Арбери, Г.Х. Босквета, А.К. Брохи, С.Г.Весей-Фицджеральда, Х.А.Р. Гибба, М. Хаддури, Н.Дж. Ко-ульсона, Х.Дж. Либесни, М.К. Наваза, Р. Давида., А.А.А. Файзи, И. Гольдцие-ра, Ф. Хасана, М.Б. Хукера, К.С. Хургронье, Р. Шарля, Дж. Шахта и др.
Значительный интерес представляет разработка проблемы в научных трудах отечественных исследователей. В дореволюционной России было издано достаточно много научных трудов по различным аспектам «права личного статуса». Следует выделить работы таких востоковедов-практиков, занимавших высокие государственные посты, как П.В. Антаки, A.M. Казем-Бек, М.М. Ковалевский, В.Ф.Мухин, В.П. Наливкин, И.Г. Нофаль, Н.П. Остроумов, Н.Е. Тор нау, Фан ден Берг, А. Фон-Кремер, П. Цветков, А.Э. Шмидт и др. Единственным недостатком их работ является то, что они, преимущественно, освещали правовые вопросы применительно к мусульманам России и взгляды соответствующих школ права. В их трудах не рассматривалась кодификация норм «лич ного статуса», так как она началась спустя несколько десятилетий.
В советский период издано незначительное число исследований по данной теме, причем на уровне монографий их не было вообще. Эти работы касались, главным образом отдельных проблем «личного статуса», преимущественно семейно-брачных отношений. Авторами их являются М.В. Вагабов, М.С. Пелевин, СМ. Пелевин, Л.И. Шайдуллина и некоторые другие. Теоретико-правовые аспекты «права личного статуса» рассматриваются в работах і Л.Р.Сюкияйнена, но опять-таки в связи с семейным правом .
В последние десятилетия регулярно защищаются докторские и кандидатские диссертации по мусульманскому праву, но ни одна из них не посвящена «праву личного статуса».
Таким образом, до настоящего времени «право личного статуса» в российской юридической науке не было рассмотрено ни на уровне монографий, ни на j уровне диссертационных исследований, а освещались лишь его отдельные ас пекты. Настоящая диссертация является первой попыткой комплексного ис- следования столь важной в научном и практическом аспектах проблемы.
Предметом исследования являются процесс формирования и развития «права личного статуса», его основные закономерности; историческая ретроспектива; соответствующие историко-правовые модели; современное состояние, динамика и основные тенденции развития, а также степень научных раз-работок в этой области.
Объектом исследования являются правоотношения, сложившиеся в сфере «права личного статуса»; взаимодействия гражданина и государства.
Цели и задачи исследования состоят в том, чтобы дать историко-правовой анализ феномена «права личного статуса», осмыслить его функциональное назначение, рассмотреть процесс его формирования и определить детерминирующие факторы, влияющие на его состояние, исследовать современное законодательство в области «личного статуса» и его дальнейшие перспективы.
При достижении указанных целей диссертантом решались следующие задачи:
- изучить зарождение и генезис мусульманского права в связи с рассмотрением «права личного статуса»;
- проанализировать историко-правовые, теоретические и методологические основы исследования проблемы, степень ее изученности, выявить перспективы дальнейшей научной разработки данной темы;
- исследовать первую крупномасштабную кодификацию мусульманского права в конце XIX в. в Османской империи, обратив особое внимание на Мад-жаллу, представлявшую собой кодификацию правовых норм в сфере гражданских правоотношений ханафитской школы права и заложившую основы для кодификации «права личного статуса»;
- выявить круг вопросов, регулируемых «правом личного статуса», и рассмотреть особенности их реализации на практике;
- подвергнуть анализу процесс принятия законов о «личном статусе», выяснить их содержание и провести сравнительно-правовой анализ;
- рассмотреть основные институты, регулируемые «правом личного статуса»;
• выявить наиболее важные проблемы функционирования «права личного статуса» на примерах правовых систем мусульманских стран;
- проанализировать современное состояние законодательства в области «права личного статуса» и выяснить основные тенденции его дальнейшего развития.
Источниковую базу диссертации составляют законы мусульманских стран о «личном статусе» и соответствующие разделы гражданских кодексов, где не приняты законы о «личном статусе».
Важным теоретико-правовым источником, использованным в диссертации, является наиболее авторитетная в мусульманском мире кодификация правовых норм ханафитской школы права «Хидая».
При рассмотрении теоретико-правовых предпосылок первой кодификации «права личного статуса» была использована Маджалла - первый кодифициро- ванный вариант мусульманского Гражданского кодекса, переведенного с турецкого на русский язык П.Цветковым и изданного в трех томах в 1911-1912 гг. в Ташкенте. Для изучения роли и места мусульманского права в Османской империи диссертантом был привлечен фундаментальный труд И.М. д Оссона «Полная картина Оттоманской империи», перевод которого вышел в свет в Санкт-Петербурге в 1795 г. W С целью проведения сравнительно-правового анализа главных институтов «права личного статуса», толкуемых ортодоксальными и шиитскими школами права, было использовано сочинение известного шейха Абуль-Гкасыма «Ше-раиуль-Ислям или законы мусульманского шиитского вероисповедания», изданное А.К.Казым-беком в 1862-1867 гг.
При рассмотрении некоторых теоретико-правовых вопросов автором также была привлечена работа известного иранского правоведа XVII в. шейха Мо-хаммад Бакера Маджлиси «Худут, кисас, дийат» (о видах наказания), а для анализа особенностей права наследования - исследование Абдул Рахима Над-жата «Ауль ва тасиб» и др.
Многие положения и рекомендации, сформулированные в диссертации, основаны на личном опыте, накопленном за время пребывания в Афганистане, а также в процессе многолетней работы с иностранными слушателями-мусульманами и личного участия в урегулировании вооруженных конфликтов в некоторых республиках бывшего СССР с подавляющим мусульманским населением.
Осмыслению теоретических проблем помогли работы известных отечественных ученых: С.С. Алексеева, Л.И. Антоновой, B.C. Афанасьева, В.М. Баранова, СВ. Боботова, В.М. Боера, В.В. Бородина, Д.В. Бубриха, И.А. Возгрина, С. Гадзецкого, Е.С. Гардина, Ю.А. Гревцова, Э.П.Григониса, А.Л. Грюнберга, Х.С. Гуцериева, В.А. Дрожжина, А.С. Жербина, П.А. Зайончковского, А.В. Зиновьева, СВ. Игнатьевой, Г.Д. Ковалева, И.Ю. Козлихина, А.И. Королева, В.М. Курицына, Э.В. Кузнецова, В.В. Лазарева, К.Е. Ливанцева, Д.И. Луков-ской, В.В. Лысенко, Р.С Мулукаева, И.И. Мушкета, B.C. Нерсесянца, Л.А. Николаевой, И.Ф. Покровского, В.В. Похлебкина, Р.А. Ромашова, Т.Н.Радько, А.И. Сакса, В.П. Сальникова, Е.А. Скрипилева, В.Д. Сорокина, СВ. Степашина, Л.Р. Сюкияйнена, И.Е. Тарханова, Л.Б. Тиуновой, В.П.Федорова, Е.Б. Хох-лова, О.И. Чистякова, Н.Г. Янгола и др.
Методологическую основу исследования составили принципы познания социальных явлений в их историческом развитии и вместе с тем во взаимосвязи, взаимообусловленности, с точки зрения связи истории и современности, теории и практики, соотношения общецивилизационных и региональных, а также с учетом религиозно-конфессиональных особенностей этих явлений.
В диссертации использовались методы: исторический, сравнительно-правовой, формально-юридический, прогнозирования применительно к феномену самого «права личного статуса» и перспективы развития законодательства мусульманских стран в данной сфере, а также системного и структурно-функционального анализа.
Научная новизна исследования. Диссертация представляет собой первое в отечественной юридической науке комплексное, логически завершенное монографическое историко-правовое исследование «права личного статуса» в мусульманском праве. В работе осуществлен анализ исторического генезиса и эволюции «права личного статуса», рассмотрены основные правовые институты «права личного статуса».
В диссертации впервые вводится в научный оборот ряд источников, документов и материалов на арабском, дари, фарси, пушту, а также английском и немецком языках, ранее не использовавшихся в отечественной юридической и востоковедческой науке. При этом автор проводит сравнительный и историко-правовой анализ, с одной стороны, данных науки мусульманских стран, с другой стороны - науки немусульманских стран, а также отечественной востоковедческой и юридической науки. Особое внимание уделено анализу и сопоставлению соответствующих положений концепции «права личного статуса» различных правовых школ. Проведен также сравнительно-правовой анализ современных законодательных систем с учетом эволюции основополагающих принципов закрепления и реализации «права личного статуса».
Автором впервые в отечественной правовой науке осуществлен комплексный многоаспектный анализ становления школ мусульманского права, его основных источников, послуживших основой для первой крупномасштабной кодификации мусульманского права, выразившейся в составленном на основе правовой доктрины ханафитской школы сборнике под названием Маджалла.
В диссертации впервые в отечественной науке рассматривается современное состояние законодательства мусульманских стран в отношении таких, не имеющих аналогов в других правовых системах институтов «права личного статуса», как «вакф» (благотворительная собственность), временный брак, отменяемый и неотменяемый развод, развод «хаал» (путем выкупа женой права на развод) и «лиан» (путем взаимного проклятия), «идда» (срок, в течение ко торого разведенная мужем или овдовевшая женщина не может вновь выйти замуж), «ауль» (пропорциональное уменьшение наследственных долей, установленных доктриной «фарз»), «редд» (возврат излишков наследственного имущества после его раздела) и др.
4 Автором обозначены основные тенденции развития современного мусуль манского права в целом и институтов «права личного статуса» в частности. Проанализировано современное состояние законодательства Ирана, Пакистана, Судана и некоторых других стран в отношении прелюбодеяния, являющегося одним из наиболее тяжких преступлений и соответственно уголовно наказуемым. На этом примере показаны попытки, не всегда успешные, государств взять законотворческие полномочия, традиционно принадлежащие частным юристам, в свои руки. Отражена также борьба между традиционными и светскими концепциями права.
Теоретическая значимость диссертации заключается, прежде всего, в том, что на основе обобщения и критического анализа материалов истории права и государства и других юридических наук ставится и исследуется фундаментальная проблема истории возникновения, эволюции и функционирования Щ «права личного статуса» на различных этапах, в том числе и в современных условиях. Сформулированные автором положения и выводы дополняют мно-гие разделы истории права и государства, общей теории права и государства, а также отраслевых юридических наук.
Практическая значимость диссертации состоит в том, что содержащиеся в ней выводы и предложения могут быть использованы: в научных исследованиях организации и функционирования права «личного статуса»; в практиче-ской деятельности органов государственной власти Российской Федерации в районах с преимущественно мусульманским населением при регулировании данной сферы общественных отношений; при подготовке лекций, проведении семинарских и практических занятий по истории права и государства, теории права и государства, гражданскому праву, семейному праву, гражданскому праву зарубежных стран; при подготовке спецкурсов по проблемам функционирования правовых систем зарубежных стран.
Апробация результатов исследования. Рукопись диссертации обсуждалась и была одобрена на заседании кафедры истории права и государства Санкт-Петербургского университета МВД России. Результаты исследования получили выражение в опубликованных научных работах автора, использовались в процессе преподавания в Санкт-Петербургском юридическом институте МВД России, Санкт-Петербургской академии МВД России, Санкт-Петербургском университете МВД России. Они получили также апробацию в выступлениях автора на международной научно-практической конференции «Использование зарубежного опыта в деятельности органов внутренних дел Российской Федерации» (Санкт-Петербург, 27-28 мая 1993 г.); международном симпозиуме «Права человека и статус правоохранительных органов» (Санкт-Петербург, 3-4 марта 1994 г.); Всероссийской научно-практической конференции «Проблемы и пути духовно-нравственного воспитания личного состава органов внутренних дел» (Санкт-Петербург, 12-13 мая 1994 г.); международной научно-практической конференции «Безопасность человека и преступность» (Санкт-Петербург, 23-25 ноября 1994 г.); I международном научном конгрессе женщин-полицейских «Полиция. Женщина. Гуманизм» (Санкт-Петербург, 21-23 марта 1995 г.); международной научно-практической конференции «Общество, право, полиция» (Санкт-Петербург, 23-24 мая 1996 г.); межвузовской научно-практической конференции «Социально-правовые и психологические основы деятельности органов внутренних дел и внутренних войск МВД России: проблемы теории и практики» (Санкт-Петербург, 20-21 марта 1997 г.); международной научно-практической конференции «Международное сотрудничество правоохранительных органов в борьбе с организованной преступностью и наркобизнесом» (Санкт-Петербург, 25 июля 1997 г.); международной научно практической конференции «Законность, оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс» (Санкт-Петербург, 9-Ю апреля 1998 г.); международной научно-практической конференции «МВД России - 200 лет» (Санкт-Петербург, 28-29 мая 1998 г.); межведомственной научно-практической конференции % «Кадровая и воспитательная работа в правоохранительных органах: состояние, проблемы, перспективы» (Санкт-Петербург, 7 апреля 2000 г.).
Доисламские истоки и ранний период развития мусульманского права
«Право личного статуса» возникло не сразу, а постепенно, на одном из этапов эволюции мусульманского права. Выяснению его корней и истоков поможет краткий обзор истории мусульманского права и его основных ин-ститутов. Такой подход, как представляется, будет способствовать также лучшему пониманию его сущности и характерных особенностей.
Мусульманское право представляет собой сжатое выражение мусульманской души, наиболее типичную демонстрацию исламского образа жизни, суть самого ислама. «Стараясь столь мелочно регламентировать, - отмечает русский арабист В. П. Наливкин, - по возможности все явления человеческой жизни, шариат подчиняет себе эту жизнь, проникает в ее самые интимнейшие уголки и этим путем закабаляет не только деяния, но даже мысль и воображение верующего мусульманина». Для большинства мусульман право в практическом значении всегда было гораздо больше, чем право. Даже сегодня право остается решающим фактором борьбы, которая ведется в исламе между традиционализмом и модернизмом под влиянием идей Запада2. Невозможно понять правовое развитие в мусульманских странах без корректной оценки истории правовой теории, позитивного права и правовой практики в исламе.
Мусульманское право было создано исламом, но строительный материал, из которого оно сформировано, был разнородным. Он был испытан религиозными и этическими стандартами, приобретая в постепенно универсальный характер. Действие этих стандартов, тем не менее, не охватывало все сферы жизни мусульман в равной степени. Будучи едва заметными в одних случаях, они привели к созданию новых институтов в других. Таким образом, в раннем исламе правовые институты были недостаточно приспособлены к исламским религиозным и этическим обязанностям человека, сохраняя некоторые отличительные черты.
Право арабов времен Мухаммада не было полностью рудиментарным. Действительно примитивным было обычное право бедуинов;, некоторые следы которого сохранились в доисламской и раннеисламской поэзии2 и в сказаниях племен. По мнению некоторых ученых, оно сохранилось в неизменном виде, однако это не соответствует действительности, что подтверждают литературные источники. Так, Мекка была торговым городом, имеющим близкие коммерческие отношения с Южной Аравией, Византийской Сирией и Сасанидским Ираном, а Медина - оазисом пальмовых деревьев с крепкой колонией евреев, преимущественно из обращенных арабов. Правовые системы этих городов содержали иностранные элементы и находились на более высоком уровне, чем право бедуинов, регулируя, в основному, коммерческие и сельскохозяйственные отношения. Обычное коммерческое право Мекки применялось торговцами в своей среде, в большинстве случаев в таком же виде, как коммерческое право в Западной Европе.
Что касается Медины и других поселений, можно предположить, что их сельскохозяйственные договоры и земельное право соответствовали правовым системам оседлого населения юго-восточного Средиземноморья.
Право семейных отношений и наследования, и в целом уголовное право, тем не менее, как среди бедуинов, так и оседлого населения, основывалось на доминировании античной арабской племенной системы. Эта система подразумевала отсутствие правовой защиты индивидов за пределами его племени, отсутствие развитой концепции криминальной юстиции и классификации преступлений, дающих основания предъявить иск.
Отсутствие политически организованной власти в арабском обществе послужило причиной отсутствия и организованной юридической системы. Это не значит, что превалировало частное правосудие в решении тяжб, касающихся права собственности, наследования и деликтов, не связанных с убийством. В тех случаях, когда затянувшиеся переговоры между сторонами не приводили к результату, обычным было обращение к арбитру (хакам). Арбитр не принадлежал к какой-либо касте; стороны были вольны назначить арбитром любое лицо, но, как правило, он не являлся главой племени. Арбитр назначался за его личные качества, знания, мудрость, честность, репутацию и наконец, но не в последнюю очередь, за сверхъестественные способности. Поэтому в качестве арбитров чаще всего использовали предсказателей - кахинов7.
«Право личного статуса»
Современное законодательство и доктрина стран Ближнего Востока основной сферой применения мусульманского права в области гражданских отношений считают так называемый личный статус мусульман, распространяющийся, в основном, на брачно-семейные отношения, отношения наследования и дарения, учреждения благотворительной собственности «вакф» и некоторые другие. Более того, «право личного статуса» является, по сути дела, единственной правовой сферой, где практически полностью применяются только нормы мусульманского права. Как указывают исламские идеологи, предписания Корана, относительно вопросов отправления культа и «права личного статуса», однозначны и изложены в нем в конкретной форме как независимые от развития среды, поскольку они отражают не подверженные изменениям интересы и потребности мусульман. «Не случайно, — отмечает Л. Р. Сюкияйнен, — если в середине XIX в. в большинстве развитых из них (мусульманских странах — В. Ц.) мусульманское право, занимавшее прежде господствующие позиции в правовой системе, постепенно начало уступать место законодательству, заимствовавшему западноевропейские правовые буржуазные образцы, то «права личного статуса» данная перестройка в целом не коснулась». Социальные перемены в жизни мусульманских стран, которые проходили под значительным влиянием капиталистических стран, закономерно потребовали внесения изменений и в эту отрасль мусульманского права. Свидетельством этому являются принятые в большинстве мусульманских стран законодательные акты в области личного статуса, основанные на нормах мусульманского права, а в тех странах, где такие акты не приняты, соответствующие нормы мусульманского права вошли составной частью в гражданские кодексы. Такой вывод подтверждается и одним из авторов фундаментального исследования «Мусульманское право и юриспруденция», изданного в 1990 г.: «За мою долгую практику я уяснил, что, за исключением дел личного статуса, применение шариата минимизировано, особенно в коммерческих делах».
На основании приведенных авторитетных высказываний можно сделать два вывода. С одной стороны, «право личного статуса» является правовым институтом, сохраняющим в современных условиях нормы мусульманского права. С другой стороны, сохраняя тесную связь с религиозными нормами, закрепленными в Коране, а значит, не подлежащими изменению, «право личного статуса» является преградой и сдерживающим фактором естественного творческого развития права как живой материи.
В ряде мусульманских стран Ближнего Востока, Азии и Африки идет процесс возврата к правовым кодексам, преимущественно основывающимся на Коране и традициях после почти векового функционирования квазиевропейских правовых систем. Этот процесс имеет место и на территории бывшего СССР. Например, в Чечне шариат провозглашен основным правовым регулятором, указом президента Ингушетии официально признано многоженство - один из основных институтов мусульманского права и т. д. К тому же мусульманские общины в Европе и других частях мира и возросшая коммерческая и политическая интеграция с мусульманским миром заставляет приспосабливать мусульманские правовые концепции также и за пределами мусульманского мира. Все это, безусловно, вызывает возрастающий интерес ученых, особенно юристов и широкой общественности.
Личный статус (ал-ахвал аш-шахсийа) является современным правовым термином в арабском языке, неизвестным классическим исламским юристам и не существовавшим в классических текстах исламской юриспруденции. В 1880 г., когда был издан первый законопроект шариатских судов, египетский законодатель использовал фразу «положения шариата» (ал-мовад-дулъ-шариа), относившуюся к вопросам личного статуса.
В действительности эта концепция, кажется, не была известна ранним исламским юристам, для которых шариат состоял из двух основных разделов: веры в религиозные догматы и следования правилам, касающимся поступков в частной и общественной жизни. Последний, в свою очередь, был разделен на ритуалы и сделки для регулирования действий между лицами, таких как контракты, брак, кровно-родственные институты или акты, связанные с собственностью, то есть продажа и рента. Шафииты выделили брак и дела, относящиеся к нему, в самостоятельную категорию права, наряду с тремя другими категориями: ритуалом, сделками и наукой о наказаниях и тюрьмах.
Вакф
Этот параграф предусмотрен как введение к базовым принципам вакуфного права, включая его аналогию с английским трастовым правом, сасанидским учреждением «для души» и его более современную эволюцию в арабских странах. Обширность и комплексность его сферы мешает детальному описанию вакуфного права, полному историческому обзору его развития, изучению вакфа в регионах, находящихся во всем мусульманском мире, где применяется мусульманское право.
Определение вакфа. Более тысячи лет назад, задолго до рождения доктрины управления имуществом по доверенности и трастов в английском праве, мусульманское право создало и одобрило правовой прием под названием вакф. Этот прием разрешал собственнику посвятить свою собственность для бессрочного пользования бенефициариями, по своему усмотрению передавать прибыль по наследству, определять бенефициариев, а также регулировать все другие вопросы, касающиеся траста, рассматриваемые и признаваемые в качестве правового акта. Определение вакфа ханафитской школой дано в «Хидая»: «На языке закона (по мнению Ханифы), - отмечает автор «Хидая», - этим термином обозначается посвящение какого-либо предмета какой-либо цели таким образом, что лицо, которому первоначально принадлежал этот предмет, сохраняет на него права собственности, и лишь пользование этим предметом идет на какие либо благотворительные дела, в виде как бы ссуды». В связи с этой дефиницией следует отметить лишь то, что за исключением Абу Ханифы, остальные представители ханафитской школы считали, что учредитель теряет право собственности на учрежденное им в качестве вакфа имущество. Вакуф-ным актом владелец заявляет о своем отказе навсегда от права распоряжаться своим имуществом в качестве собственника.
Принятая дефиниция вакфа в соответствии с ханафитской школой является «законом держания собственности любого лица и правом распределения дохода от нее или узуфрукта в настоящее время или в будущем на благотворительную цель». Заслуживает внимания также определение вакфа, данное Н.Е. Тор-нау: «Вакф есть обязательство, по которому посвящается собственное имущество на какое-либо употребление или какому-либо лицу и предоставляется в пользу их, но без права отчуждения»2. Не меньший интерес представляет определение вакфа, закрепленное в ст. 343 ГК Республики Афганистан: «Вакф представляет собой изъятие имущества из собственнического владения и посвящение прибыли от него на благотворительные цели».
Собственность становится вакфом по заявлению ее хозяина {вакифа), постоянно сохраняющего прибыль на особую цель. Собственность, таким образом, «арестована» или «задержана»3: вакиф утрачивает право собственности; она не может быть передана или отчуждена учредителем, управляющим вакфом или бенефициарием; она не может быть передана наследникам владельца. В то время, как вакуфная собственность должна предназначаться на благотворительное пользование1, эта цель может быть скорее отдаленной (по времени), чем безотлагательной, так как вакиф копит прибыль для своих детей и их потомков на значительное время, а при условии прекращения его потомства, прибыль будет реализована в пользу бедных или на другие благотворительные цели. Ханафитская школа утверждает, что вакиф может утвердить себя первым бенефициарием на протяжении своей жизни, но другие школы не признают за изначальным владельцем право быть бенефициарием вакфа. Бенефициарии не должны быть потомками вакифа, хотя это в основном встречающийся случай; они могут быть посторонними. Если существует предусмотренный бенефициарии, то можно назначить любое количество лиц для последовательного получения прибыли от вакфа несмотря на то, существовали они на момент учреждения или нет. Этот вид вакфа, будучи, прежде всего, предназначенным для пользы потомков учредителя, называется семейным вакфом или вакфом дурр?/. Таким образом, именно эта особенность отличает его от вакфа хайри, или благотворительного вакфа, в котором прибыль изначально посвящена благотворительной цели. Возможна комбинация двух видов вакфа с самого начала. В таком случае одна часть узуфрукта предназначается для детей, родственников или потомков, а другая часть - на благотворительные цели. Кроме определенных различий в способе их управления, нет различия в природе двух видов вакфа или в правовых нормах, применяемых к ним.
