Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Источники права и правоустановительная деятельность 16
1.1. Определение понятий 16
1.1.1. Правоустановительная деятельность и правотворчество 16
1.1.2. Источники права и правоустановительные акты... 23
1.2. Классификации источников права 30
1.2.1. Традиционно различаемые виды источников права 31
1.2.2.О понятии "судебная практика как источник права" 36
1.3. Первичные и вторичные источники права 50
ГЛАВА 2. Судебное правотворчество и разделение властей 68
2.1. Принцип разделения властей 68
2.2. Теория разделения властей об актах судебной власти в системе источников права 82
ГЛАВА 3 . Нормативно-правовые позиции судебной власти 87
3.1. Установление нормативной позиции правоприменителя при отсутствии релевантного источника права: креативный прецедент 88
3.1.1. Креативный прецедент в странах общего права... 88
3.1.2. Креативный прецедент при разрешении спора о конституционной компетенции 90
3.1.3. Креативный прецедент суда общей юрисдикции... 91
3.2. Установление нормативной позиции правоприменителя по отношению к существующим источникам права 94
3.2.1. Конкретное нормативное толкование 95
3.2.2 Абстрактное нормативное толкование при издании нормативного акта судебной власти 101
3.2.3. Установление нормативной позиции правоприменителя в форме обычая в законных пределах судейского усмотрения 108
Заключение 118
Библиография 120
- Определение понятий
- Классификации источников права
- Принцип разделения властей
- Установление нормативной позиции правоприменителя при отсутствии релевантного источника права: креативный прецедент
Введение к работе
Актуальность и степень научной разработанности темы
исследования. Тема диссертации представляется актуальной по следующим соображениям. Во-первых., это фундаментальный вопрос судебной практики, который окончательно еще не решен -как в России, так и в других странах европейской континентальной правовой семьи.
Во-вторых, в российской теоретической юриспруденции, в отраслевых юридических науках продолжается дискуссия о возможности признания судебной практики или актов судебной власти источниками права. В континентальной европейской правовой доктрине в последние полвека явно возобладала тенденция к признанию судейского права, и судебная практика уже давно изучается как разновидность правотворчества1. Задача науки - создать общую теорию, адекватно интерпретирующую судебные источники права как таковые, а не отдельно для англоамериканского и для романо-германского права.
В российской же доктрине вопрос о судебном правотворчестве рассматривается, как правило, в отраслевых науках и на уровне отдельных, узких, прагматических аспектов общетеоретической проблемы, и теория вопроса о судебных источниках права часто
1 См., напр.: Interpreting precedents: Л comparative study I Ed. by D. Neil MacCormick, R.S. Summers. Aldershot etc., 1997; Верещагин A.H. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 93-94; Марченко МЛ. Источники права. М., 2005. С. 503-518.
подменяется мнениями или оценками. По существу первой крупной и теоретически значимой работой на эту тему стала книга А.Н. Верещагина "Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты" (2004).
Диссертация опирается, во-первых, на теоретические разработки в области источников права и правоустановительной (правотворческой) деятельности. В этом отношении теоретическую основу диссертации составляют научные работы М.И. Байтина, И.Ю. Богдановской, Н.В. Варламовой, А.Н. Верещагина, О.А. Жидкова, С.Л. Зивса, В.В. Лазарева, М.Н. Марченко, А.В. Мицкевича, Г.И. Муромцева, B.C. Нерсесянца, А.В. Полякова, А.Х. Саидова, Е.Н. Трубецкого, В.А. Туманова, ВА. Четвернина, А.Ф. Черданцева, Г.Ф. Шершеневича, А. Барака, Ж.-Л. Бержеля, Р. Давида, Р. Кросса, Б. Леони, Ф.А. фон Хайека. Во-вторых, в диссертации используются многочисленные отраслевые и специальные исследования по вопросу о месте и роли судебной практики, актов судебной власти в системе источников права, в правоустановительной деятельности. Здесь можно назвать работы следующих российских ученых и практиков: Д.Н. Бахрах, С.Н. Братусь, СВ. Бошно, А.Л. Бурков, А.Б. Венгеров, Н.В. Витрук, Г.А. Гаджиев, В.В. Ершов, Е.А. Ершова, В.М. Жуйков, О.Н. Зименкова, В.Д. Зорькин, С.А. Иванов, Т.Г. Морщакова, Л.В. Петрова, О.В. Попов, А.И. Рарог, Б.А. Страшун, Б.Н. Топорнин, А.В. Цихотский, Б.С. Эбзеев, а также многих зарубежных современных специалистов, среди которых выделяются Р. Алекси, Р. Драйер, Д. Маккормик, А. Печеник и Р.С. Саммерс, показавшие в своих работах значение, роль и место судебного правотворчества в
правовых системах континентальной Европы.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования выступает судебная практика, особенно решения (акты) высших судов, содержащие правоположения, которые могут быть интерпретированы как нормы права, создаваемые судебной практикой. В специальной литературе этот объект достаточно полно и всесторонне описан, для того чтобы делать теоретические обобщения. Поэтому нет необходимости специально и непосредственно, систематически исследовать в диссертации акты судебной власти (хотя при необходимости в диссертации затрагивается содержание отдельных решений высших судов Российской Федерации). Настоящее диссертационное исследование лежит в области теории права и государства и опирается на обширные данные, полученные отраслевыми юридическими науками, как в России, так и за рубежом, специально нацеленными на непосредственное изучение нормативно-правовых текстов, создаваемых судебной практикой.
Предметом исследования является свойство судебной практики быть источником права, т.е. правоустановительная (правотворческая) способность судебной власти. Судебная практика исследована в настоящей диссертации на предмет, какие судебные решения и почему могут быть и являются источником права и каково их соотношение с другими видами источников права. Своим диссертационным исследованием автор пытается способствовать созданию непротиворечивой теории судебных источников права. При этом речь идет о теории судебных источников права вообще, а не только в России и не только в странах европейского
континентального права.
Кроме того, нужно уточнить, что настоящая работа лежит в области теории источников права, создаваемых при осуществлении национальной юрисдикции, относится к вопросу о нормах права, создаваемых национальными судами. В данной работе не рассматривается наднациональная юрисдикция, в частности, практика Европейского суда по правам человека, решения которого бесспорно являются источником права.
Далее, следует пояснить, что теоретические обобщения сделаны в настоящей работе путем критического анализа, пересмотра господствовавшей ранее в России теории источников права, отрицавшей судебное правотворчество и судебные источники права. С учетом этого пояснения, видимо, можно рассматривать в качестве объекта диссертационного исследования и теорию источников права.
Цель и задачи исследования. Цель настоящей диссертации -теоретическая интерпретация судебной правоустановительной деятельности и порождаемых ею источников права. Диссертант присоединяется к тому направлению в теоретической юриспруденции, которое признает и изучает судебные решения как особые, специфические источники права. Диссертация нацелена на теоретическое обоснование судебных источников права.
В связи с этим МЛ. Энтин отмечал, что "благодаря создаваемому Комиссией и Судом прецедентному праву, разъясняющему, в чем состоят права и свободы, признаваемые Европейской конвенцией, текст последней утратил самодостаточное значение и превратился не более чем в один из главных элементов более обширной системы обязательств, налагаемых на государство участием в конвенции" (Энтин МЛ. Международные гарантии прав человека: опыт Совета Европы. М, 1997. С. 28).
С этой целью в диссертации предлагается (1) различать судебное правотворчество как непосредственное официальное формулирование норм права и правоустановительную деятельность судебной власти как более широкое понятие, (2) рассматривать нормативно-правовые тексты, создаваемые судебной практикой, в контексте различения первичных и вторичных источников права и (3) объяснять судебное правотворчество как нормативно-правовое позиционирование суда (формирование правовых позиций) в отношении (а) определенных категорий дел (первичные правовые позиции) и в отношении (б) применяемых источников права (вторичные правовые позиции).
Для достижения этой цели в диссертации ставятся следующие задачи;
определить содержание и соотношение понятий правотворчества и правоустановительной деятельности, источников права и правоустановительных актов и, на такой основе, попытаться найти точки соприкосновения конкурирующих теорий (признающих и не признающих судебное правотворчество), найти такую теоретическую интерпретацию судебных источников права, которая учитывала бы позицию теории, не признающей судебное правотворчество;
дать теоретическое обоснование судебной
правоустановительной деятельности исходя из требований
конституционности и законности, единообразия,
непротиворечивости, стабильности и определенности судебной практики, исходя из принципов равенства перед судом и равной судебной защиты прав и свобод человека и гражданина;
обосновать относительно новое для российской теоретической юриспруденции различение первичных и вторичных источников права, первичного и вторичного нормотворчества и в этом контексте показать, что верховенство закона в системе источников права не противоречит признанию таковыми судебных решений, что и закон, и судебные решения могут быть признаны источниками права в любой правовой культуре, хотя и разными по происхождению, с разной обязательной силой и с разным механизмом их действия, применения;
исследовать теоретический вопрос о судебном правотворчестве в контексте государственно-правового принципа разделения властей и определить, в какой мере независимость судебной власти связана с признанием актов судебной власти источником права;
- объяснить судебное правотворчество, используя понятие
"правовые позиции" ("нормативно-правовые позиции") судебной
власти, рассмотреть судебное правотворчество как нормативно-
правовое позиционирование судебной власти либо в отношении
определенных категорий дел, либо в отношении существующих
(первичных) источников права.
Теоретическую базу исследования составляет
общепризнанное ныне учение о единстве всемирной истории, из которого, как следствие, проистекает теория единства и универсальности основных характеристик, свойств, принципов и институтов права (при разном уровне развития отдельных правовых культур, при сохранении различий национальных правовых систем, которые не затрагивают сущность и основы права). Если принять
эту теорию как верную, то следует признать универсальный характер источников права, известных в мировой истории, и в этом случае нельзя утверждать, что в одних национальных правовых системах судебные решения могут быть источником права, а в других они не могут признаваться таковым.
Кроме того, в теоретическую базу исследования входят
положения современной либертарно-юридической теории,
объясняющей, что децентрализация государственной власти,
происходящая по мере прогресса правовой свободы, с
необходимостью включает в себя децентрализацию
правоустановительной деятельности, возникновение
конкурирующих центров правотворчества.
Методологическую базу исследования составляют общефилософские методы научного исследования, в частности, диалектический принцип единства и борьбы противоположностей, методы анализа, синтеза, умозаключений от общего к частному и от частного к общему (дедукция и индукция) и другие.
Научная новизна исследования заключается в том, что для объяснения судебных источников права используется различение первичных и вторичных источников права и предлагается рассматривать судебное правотворчество как нормативно-правовое позиционирование судебной власти в отношении (а) определенных категорий дел (первичные правовые позиции) и в отношении (б) применяемых источников права (вторичные правовые позиции).
На защиту выносятся следующие положения:
1. Следует различать судебное правотворчество как непосредственное официальное формулирование норм права и
правоустановительную деятельность судебной власти как более широкое понятие. Правоустановительная деятельность может происходить и без правотворчества - когда в правоустановительных актах (актах, направленных на официальное выражение и закрепление нормативно-правовых текстов) не устанавливаются как таковые нормы права. Правотворчество в собственном смысле -это официальное создание, формулирование нормативно-правовых текстов, норм права.
2. Правоустановительная деятельность судебной власти
представляется очевидной в смысле так называемого негативного
правоустановления в процессе нормоконтроля - когда
компетентный суд лишает нормативно-правовой текст официальной
силы. Однако такое правоустановление еще нельзя считать
судебным правотворчеством (правотворчеством в собственном
смысле), поскольку при этом официально не формулируются новые
нормы права.
3. Источники права в собственном смысле - это официальные
нормативно-правовые тексты, т.е. официально изданные или
санкционированные тексты, письменные или устные, в которых
сформулированы нормы права. Существуют правоустановительные
акты, которые не содержат нормы права, не являются источниками
права в собственном смысле.
4. Источники права (в собственном смысле) могут быть
первичными и вторичными. Вторичные — это официальные тексты,
в которых развиваются, уточняются, конкретизируются,
интерпретируются первичные нормативно-правовые тексты. В
частности судебные акты нормативного толкования первичных
источников права - это вторичные источники права, которые dejure имею силу толкуемого акта, но de facto имеют большую силу. Причем вторичные источники права могут изменять смысл первичных, что нередко и происходит в действительности.
В развитых правовых системах, при наличии эффективно действующего законодателя, судебные решения, как правило, не должны быть первичными источниками права (исключение -восполнение пробелов), но решения высших судов должны быть и фактически являются вторичными источниками права, что необходимо по меньшей мере для обеспечение единообразной и предсказуемой судебной практики.
Разделение властей не является препятствием для судебного правотворчества. Это бесспорно в отношении стран общего права. Но поскольку разделение властей универсально, то и в странах европейского континентального права нельзя утверждать, что судебное правотворчество противоречит разделению властей.
Креативные судебные прецеденты (первичные источники права) можно рассматривать как нормативное позиционирование судебной власти по отношению к новой категории дел. Прецеденты же толкования (вторичные источники права) - это нормативное позиционирование судебной власти по отношению к уже существующим источникам права. Встав на ту или иную нормативно-правовую позицию, судебная власть не должна отступать от нее без самых веских оснований.
В странах континентального права прецеденты толкования (вторичные источники права) создаются, когда конституционный суд или высший суд Административной юрисдикции в процессе
нормоконтроля встает на определенную позицию в отношении
конституции или закона. Это прецеденты толкования базовых
конституционных правоположений и проверяемых
законоположений, базовых законоположений и проверяемых административных актов.
9. В России высшие суды дают не только конкретное
нормативное толкование, имеющее силу прецедента высшего суда,
но и абстрактное нормативное толкование конституции или закона,
в результате которого издаются постановления, имеющие характер
нормативных актов (в данном случае - это вторичные источники
права). Издание нормативных актов, интерпретирующих и
развивающих положения конституции или закона, противоречит
природе правосудия, задачам судебной власти.
10. Установление нормативной позиции судебной власти
возможно и в форме правоприменительного обычая в законных
пределах судейского усмотрения. Это вторичный источник права по
отношению к закону, оставляющему судьям некоторую свободу
усмотрения, в рамках которой и складывается обычай.
Теоретическая значимость исследования. Теоретические выводы, сделанные в диссертации, могут способствовать формированию новой теории источников права, объясняющей судебную практику и акты судебной власти как универсальные источники права, возможные и существующие (хотя и в разной мере) в любых национальных правовых системах. Эти выводы могут быть положены в основу дальнейших теоретических разработок судебных источников права и судебного правотворчества.
Практическая значимость исследования. Выводы
диссертационного исследования о признании судебных источников права, их восприятие российской доктриной, прежде всего, должно способствовать движению российской судебной практики к большему единообразию и к ее большей стабильности, предсказуемости.
Кроме того, признание актов абстрактного нормативного толкования закона (соответствующих постановлений пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ) источником права позволит оспаривать их конституционность.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации обсуждены на заседании сектора теории государства и общественных организаций Института государства и права РАН и отражены в Ежегоднике либертарно-юридической теории (2007).
Основные положения диссертации опубликованы в следующих статьях:
Евстигнеева Г.Б. К вопросу о судебном правотворчестве // Вестник Московского университета МВД России. 2006, № 10. С. 18-20.
Юрко Г.Б. К дискуссии о судебной практике как источнике права // Сборник статей аспирантов и стажеров Института государства и права Российской Академии наук. М., 2005. С. 134-141.
Юрко Г.Б. Правоустановительная деятельность судебной власти // Юридические науки. 2005, № 4 (14). С. 58-63.
Юрко Г.Б. Правоустановительная деятельность судебной власти как нормативное правовое позиционирование суда при
осуществлении юрисдикции // Сборник статей аспирантов и стажеров Института государства и права Российской Академии наук. М., 2005. С. 141-147.
Четверний В.А., Юрко Г.Б. Судебное правотворчество // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Очерки / Под ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. - СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, 2007. С. 368-395.
Четверний В.А.у Юрко Г.Б. Судебные источники права // Ежегодник либертарно-юридической теории. № 1. М., 2007.
Определение понятий
Правоустаповательная деятельность (правоустановление) рассматривается в диссертации как государственно-властная деятельность, направленная на создание нормативно-правовых текстов (источников права), введение их в действие, изменение или отмену1.
Иначе говоря, в понятие правоустановительной деятельности включается не только создание официальных нормативно-правовых текстов, не только официальное формулирование норм права (правотворчество в собственном смысле), но и санкционирование обычая или доктринальных положений в качестве официальных источников права, введение в действие уже имеющихся нормативно-правовых текстов, а также изменение или отмена существующих источников права, их «ревизия» или «редактирование» в процессе нормоконтроля, лишение их силы.
Таким образом, правоустановление - это, во-первых, правотворчество, т.е. создание и издание нормативно-правовых текстов (источников права) - причем как в форме правоустановительпых актов (законов, нормативных или "квазинормативных" актов), так и в форме судебных прецедентов, правоприменительных актов.
Во-вторых, правоустановлением является издание и «не правотворческих» актов, т.е. таких, которые непосредственно не содержат нормы права, не формулируют нормативно-правовые тексты, а лишь определяют их официальную силу (вводят в действие, утверждают, отсылают, лишают силы, отменяют и т.д.). К правоустановлению в этом, втором значении относится и законное или судебное (прецедентное) санкционирование неофициальных юридических текстов - обычая и доктрины (такая разновидность правоустановительной деятельности характерна для исторически неразвитой правовой ситуации, но в развитых правовых системах не играет заметной роли).
Следовательно, правотворчество можно определить как правоустановлсние в узком смысле - официальное создание, формулирование нормативно-правовых текстов. Правоустановление же в целом, в широком смысле - это не только правотворчество, но и издание таких актов, которые лишь направлены на установление правовых норм, а также на их изменение или отмену, но не содержат как таковых норм права .
Нужно подчеркнуть, что данное терминологическое различение правотворчества и правоустановления имеет инструментальный характер, вводится во избежание недоразумений, для удобства в теоретических рассуждениях о судебных источниках права, позволяет более точно определять, в чем именно заключается правоустановительная деятельность судебной власти и возможно ли здесь правотворчество, аналогичное законотворчеству. Конечно, можно по традиции употреблять эти термины как синонимы, не различать их по объему содержания, называть правотворчеством все то, что в настоящей работе именуется правоустановлением. Но в таком случае возникают сложности при объяснении судебного правотворчества.
Например, А.С. Пиголкин писал: «Правотворчество есть форма государственной деятельности, направленная на создание правовых норм, а также на их дальнейшее совершенствование, изменение или отмену.... Главное для правотворчества - выработка и утверждение новых правовых норм. В этом в первую очередь проявляется назначение данной формы государственной деятельности. Другие проявления правотворчества (отмена и изменение действующих норм, совершенствование их редакции) имеют подчиненное, вспомогательное значение для образования развернутой, четко выраженной и внутренне согласованной системы юридических норм»1. Как видно из такого определения и последующих рассуждений, получается как бы «два правотворчества» - создание новых юридических норм и «все остальное», без создания новых норм. Но и то, и другое называется одним и тем же многозначным термином. Отсюда и проистекают сложности и недоразумения. Так, одни авторы могут признавать судебное правотворчество, имея в виду лишение официальной силы или судебное «редактирование» существующих источников права, а другие, возможно, согласные с такой позицией, тем не менее, будут отрицать судебное правотворчество, утверждая, что суд не создает новых норм права (в европейской континентальной правовой семье).
Классификации источников права
Традиционную классификацию источников права, можно назвать классификацией по видам (формам, способам выражения) нормативно-правовых текстов. Есть официальные письменные тексты - правоустановительные (нормативные акты) и правоприменительные (прецеденты), есть неофициальные по происхождению, но официально санкционированные письменные тексты (правовая доктрина) и, наконец, устные тексты (правовой обычай).
Следует считать этот классический ряд исчерпывающим. Как у показал В.А. Четверний , попытки дополнить или расширить этот ряд выглядят неубедительными.
А именно, в один ряд с нормативным актом, прецедентом (судебным и административным), доктриной и обычаем, у разных авторов и в разных сочетаниях, попадают, с одной стороны, религиозные тексты (религиозные памятники), международные договоры (тексты международного права) и иные договоры нормативного содержания, акт референдума, а с другой — естественное право или естественные права человека, принципы права, правовые позиции конституционного суда и правоположения юридической практики. Наконец, явление, обозначаемое как судебная практика, некорректно рассматривается в качестве источника права в одном ряду с судебным прецедентом, обычаем или нормативным актом2.
Очевидно, что права человека, принципы права, правовые позиции и другие правоположеиия, на которые опираются правоприменительные решения, относятся к содержанию правовых текстов, содержатся в источниках права, следовательно, не могут считаться источниками права. Зачисление принципов права или прав человека в разряд источников права есть смешение формы и содержания права - это суждение представляется тривиальным. Между тем, причисление принципов и подобных правоположений к источникам права стало общим местом в учебной и научной литературе. Так, еще Р. Давид, классифицируя источники права романо-германской правовой семьи, рассматривал в одном ряду с законом, обычаем, доктриной и судебной практикой еще и принципы права. И при этом речь шла о принципах, либо выраженных в форме закона («общие формулы закона»), либо сформулированных доктриной .
Что касается религиозных памятников (священных книг) -которые можно рассматривать в качестве источников права в той мере, в которой они содержат юридические тексты, - то они представляют собой специфическую разновидность доктрины. Специфическую в том смысле, что ее авторство приписывается Богу, пророкам и т.п., в то время как толкованием этой фундаментальной доктрины занимается доктрина человеческая (богословская).
Нормативный договор государственно-властных субъектов, включая международный договор, можно рассматривать как разновидность нормативного акта. В этом контексте А.В. Поляков пишет об автономных нормативных актах (нормативные договоры) и гетерономных (нормативные акты в смысле обычного употребления этого термина). Нормативные соглашения о труде -это законодательно санкционированные договоры частных лиц, содержащие нормы трудового права, т.е. по существу -специфические акты делегированного законодательства (нормативные акты). Их специфика заключается в том, что законодатель делегирует регулирование трудовых отношений не государственно-властным субъектам, а частным лицам (предпринимателям и их объединениям, трудовым коллективам, профсоюзам и т.п.), но в остальном - это такие же нормативные акты .
Вряд ли можно рассматривать акт референдума как самостоятельный источник права, тем более - в одном ряду с классическим перечнем источников права (разве что речь может идти о «воле народа» - источнике права в материальном смысле). Это понятие скорее относится к области описания правоустановительной деятельности и означает особый способ принятия или санкционирования правового текста. Если же «акт референдума» означает нормативный юридический текст, принятый путем референдума, то, очевидно, такой текст - источник права - не может быть ни чем иным кроме как нормативным актом.
Таким образом, попытки расширить классический перечень оборачиваются смешением формы и содержания права или общего и особенного в форме права.
Следует отметить разный обязывающий характер рассмотренных основных разновидностей нормативно-правовых текстов.
Принцип разделения властей
Прежде чем обсуждать вопрос о судебном правотворчестве в контексте разделения властей, нужно определить, что обозначается термином "разделение властей". Ибо из самой вербальной конструкции "разделение властей" отнюдь не вытекает, что право может существовать только в законной форме и не может существовать в форме судебных решений.
В настоящей работе разделение властей рассматривается, прежде всего, как правовой принцип организации аппарата государственной власти. Этот принцип проявляется и реализуется в развитой правовой ситуации - как организационно-правовой, или институциональный, компонент правового государства. Различные виды государственной власти есть и в неразвитой государственно-правовой ситуации, но там нет их разделения.
Разделение властей - это, прежде всего, рассредоточение государственной власти "по горизонтали" ради предотвращения тирании и, в этом смысле, ради обеспечения правовой свободы.
Причем речь идет не только о недопустимости осуществления исполнительной власти (и судебной власти) вне правомочий, установленных властью законодательной, но и том, что сама законодательная власть контролируется властью судебной на предмет соответствия законов фундаментальным правовым принципам. Так, еще Э. Коук утверждал, что никакой парламент и никакой парламентский акт не могут отменить правовые принципы, на которых строится общее право1.
Н.М. Коркунов писал о соотношении закона и актов других ветвей власти: «Нет никакого сомнения, что суд должен судить по закону или обычаю, а не по своему усмотрению, но этим отнюдь не исключается творческое значение судебной практики. Так и правительство в конституционных государствах ограничено законами, изданными при соучастии палат, и тем не менее указы (Verordnungen, ordon-nances, decrets) являются самостоятельным источником права. Так палаты во многих государствах оіраниченьї конституцией, которую они не властны изменять, и тем не менее, и обыкновенные законы, а не одни только конституционные, признаются источником права. То же самое мы видим и в отношении к судебной практике. Как издание обыкновенных законов или правительственных указов по необходимости имеет творческое значение, так и деятельность суда по самому своему существу не может быть чужда творческого элемента» .
Таким образом, для континентальной европейской правовой традиции разделение властей не является доводом, позволяющим утверждать, что акты судебной власти не могут или не должны быть источником права. Издание обязательных правил используется всеми ветвями власти.
Иная позиция по этому вопросу, если она логически непротиворечивая, должна утверждать, что источником права при разделении властей могут быть исключительно акты законодательной власти, и не только акты судебной власти, но и акты исполнительной власти не могут быть источником права. Между тем самое строгое разделение властей на законодательную и исполнительную не исключает нормотворчество исполнительной власти на основании и во исполнение закона - например, делегированное законодательство. Последнее оправдано общепризнанным фактом, что законодатель просто не в состоянии осуществлять нормотворчество по всем вопросам государственно-правового регулирования. Кроме того, «в процессе осуществления своих полномочий исполнительная власть не может не создавать правовых актов, которые носят подзаконный характер, не противоречат законам, но лишь продолжают законы, в той или иной
Установление нормативной позиции правоприменителя при отсутствии релевантного источника права: креативный прецедент
Индивидуальные акты судебной власти могут иметь или не иметь нормативное значение. Индивидуальные акты, имеющие нормативное значение - это нормативные судебные прецеденты. Они подразделяются на креативные прецеденты и прецеденты толкования. Креативные прецеденты являются первичными источниками права (поскольку являются решениями ad hoc), а значит de jure и de facto формулируют в себе новую норму. Прецеденты толкования - это вторичные источники права, которые dejure не могут создавать новую норму.
«Судебное решение, в качестве прецедента, может проявляться или 1) в разъяснении смысла уже данной нормы, то, что англичане называют declaratory precedent, или 2) в создании новой нормы при молчании закона или обычая, то, что англичане называют original precedent. Второй случай не возбуждает сомнения, что речь идет о новой норме, но и в первом случае суд дает направление пониманию смысла закона, которое само по себе является нормой»1.
Установление креативного прецедента является наиболее очевидным вариантом правоустановительной деятельности судебной власти. Даже в исторически развитой правовой ситуации, при наличии развитой правовой системы креативные прецеденты необходимы хотя бы для восполнения так называемых последующих пробелов в праве .
Следует иметь в виду, что о прецедентах как первичных и вторичных источниках права говорится в том смысле, что прецедент может быть единственным релевантным нормативным текстом (права и обязанности "первично" вытекают из прецедента, их нельзя определенно вывести из чего-то, например принципа, "стоящего за прецедентом"), но, как правило, бывает иначе: есть два релевантных нормативных текста, причем второй является ограничительной интерпретацией первого, исходного; второй (вторичный источник права) устанавливает определенные последствия для некой категории дел, а из первого, исходного (первичного источника права), в зависимости от его толкования, вытекает возможность не только таких, но и иных последствий. Возможно и такое положение, когда исходный текст по-видимому и не предполагает то содержание, которое ему приписывается официальным интерпретатором, т.е. de facto есть лишь один релевантный нормативный текст, который тем не менее de jure является лишь "правильным прочтением", "адекватным толкованием" исходного, интерпретируемого текста. Итак, когда de jure можно сослаться только на прецедент, получается "креативный" прецедент, первичный источник права, а когда de jure можно сослаться и на иной текст, стоящий за прецедентом, но de facto приходится ссылаться на прецедент, то мы имеем "деклараторный" прецедент, прецедент толкования закона — вторичный источник права.
Креативный прецедент при разрешении спора о конституционной компетенции
В странах европейского континентального права доктрина нередко отрицает возможность креативного общеобязательного прецедента и настаивает на том, что при обнаружении пробела суды должны действовать по аналогии и толковать закон. Но, как подчеркивал Р. Давид, за видимостью толкования закона может скрываться творческая роль судебной практики .
Когда европейские конституционные суды устанавливают новые нормы, это обычно происходит под видом толкования конституции, а поэтому соответствующие решения формально нельзя считать первичными источниками права. Но есть категория дел, которая логически не позволяет суду отрицать свою первичную правоустановительную деятельность в случае обнаружения пробела в конституционном праве. Это разрешение споров о конституционной компетенции. Если такой спор возникает по причине пробела, и это признает сам конституционный суд, то, даже ссылаясь на то, что его решение вытекает из смысла конституции, он не может отрицать, что именно он установил конституционную компетенцию, следовательно, его решение является первичным источником права
