Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. КАТЕГОРИЯ ПРАВОТВОРЧЕСТВА В ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКЕ 13
1. Понятие правотворчества 13
2. Принципы и виды правотворчества 31
ГЛАВА II. СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО В СОВРЕМЕННЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ 59
1. Судебное правотворчество в зарубежных правовых системах 59
2. Вопросы судебного правотворчества в современном российском праве 92
Заключение 174
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ И НАУЧНОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 178
- Понятие правотворчества
- Принципы и виды правотворчества
- Судебное правотворчество в зарубежных правовых системах
Введение к работе
Актуальность темы исследования. С реформированием политического и экономического строя России, проведением судебной реформы особое место в российской юридической науке занимает вопрос о месте и роли судебного правотворчества в отечественной и зарубежной практике. Утвердившаяся в исследуемом периоде идея, согласно которой представительные и исполнительные органы власти принимают непосредственное участие в осуществлении правотворческой деятельности государства, в то время как суды должны лишь применять право, в крайнем случае, заниматься его толкованием, не принимая непосредственного участия в самом правотворчестве, утрачивает свои прежние позиции.
В континентальной правовой системе, в отличие от англо-саксонской, не принято относить результаты судебного правотворчества к источникам права. Однако нельзя не учитывать, что почти повсеместно признается роль судебной власти в устранении пробелов в правовом регулировании общественных отношений, в наполнении новым смысловым содержанием уже существующих норм права. Кроме того, в последние годы наблюдается тенденция к сближению различных подходов к роли и месту судебной практики в правотворческом процессе, вследствие которого является более лояльное отношение в странах континентальной правовой системы к результатам судебной деятельности как источника права.
Существующая в Российской Федерации система судоустройства привела к тому, что реализация судами общей юрисдикции и арбитражными судами одних и тех же норм права часто существенно различается. Это не служит делу единообразного применения норм права на территории Российской Федерации и, в конечном счете, подрывает основы законности и авторитет государственной власти, формирует нигилистическое отношение к закону и праву в целом.
Проводимые в современной России преобразования показывают, что назрела необходимость разработки новых подходов к уяснению места судебной практики в системе правотворчества.
Степень научной разработанности темы исследования. Сегодня по проблеме судебного правотворчества в России российские ученые занимают неоднозначную позицию. Можно выделить три позиции, которым придерживаются ученые - позиция полного отрицания судебного правотворчества в какой-либо форме, оставляющая за судами только функции толкования и правоприменения (С.С. Алексеев, А. Безина, С.Л. Зивс, В.В. Лазарев, А.Ф. Черданцев, А.Ф. Шебанов и др.); позиция признания судебного правотворчества (А.А. Белкин, В.Э. Краснянский, А.Н Медушевский, Л.С. Явич и некоторые другие авторы), и, наконец, позиция, исключающая судебное правотворчество, но при этом предлагающая необходимость учета форм и видов судебной практики при принятии актов применения права (СВ. Боботов, С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, А.В. Мицкевич и т.д.). Следует отметить, что на современном этапе развития правовой науки ни один из этих подходов не может расцениваться как общепризнанный, в связи с чем автор и обратился к данной теме в своем исследовании.
Объект диссертационного исследования. Объектом настоящего исследования являются общественные отношения, складывающиеся в сфере правотворчества.
Предметом исследования являются теоретические и практические вопросы судебного правотворчества, правовые нормы о судоустройстве и судебной системе, процессуальное законодательство и судебная практика; зарубежный опыт регулирования отношений в сфере судебного правотворчества и в области применения и толкования судами норм права.
Цель и задачи исследования. Целью настоящей работы является определение места судебного правотворчества в системе правотворчества и анализ его соотношения с другими видами правотворчества, выявление особенностей правового регулирования в данной сфере, обоснование существования судебного правотворчества в Российской Федерации.
Для достижения поставленной цели предлагается решение ряда задач: 1) разработка понятия судебного правотворчества и классификация судебного правотворчества на виды; 2) определение места и роли различных форм и видов судебной практики в судебном правотворчестве; 3) характеристика отдельных видов судебного правотворчества в Российской Федерации; 4) проведение сравнительного анализа места и роли актов судебного правотворчества в России и за рубежом; 5) внесение предложений и рекомендаций по совершенствованию правового регулирования отношений, складывающихся при отправлении правосудия судами.
Методологическая основа исследования. В основу методологии диссертационного исследования положены общефилософские и общенаучные методы: диалектический, исторический, методы системного и структурного анализа, деконструкции1, функциональный, а также общие логические приемы (анализ, синтез, аналогия и т.д.). В работе использованы и частнонаучные методы, в том числе формально-юридический метод и метод сравнительного правоведения.
Теоретическая основа исследования. При подготовке диссертации автор опирался на достижения общей теории права, в частности, труды С.С. Алексеева, С.Н. Бабурина, М.В. Баглая, А.А. Белкина, С.Н. Братуся, А.Б. Венгерова, СИ. Вильнянского, Р. Давида, С.Л. Зивса, О.С. Иоффе, X. Кётца, К.И. Комиссарова, Р. Кросса, В.Н. Кудрявцева, О.Е. Кутафина, ВВ. Лазарева, A.B. Малько, М.Н. Марченко, Н.И. Матузова, А.Н. Медушевского, А.В. Мицкевича, B.G. Нерсесянца, А.С. Пиголкина, С.А. Пяткиной, И.В. Решетникова, А.К. Романова, Ю.А. Тихомирова, Р. Уолкера, К. Цвейгерта, А.Ф. Черданцева, Т.М. Шамбы, М.Д. Шаргородского, А.И. Экимова, Л.С. Явича и др.
Для обоснования собственной позиции автором при работе над диссертационным исследованием привлекалась также научная литература по истории, философии, социологии, лингвистике, психологии, отечественному и зарубежному гражданскому, гражданскому и арбитражному процессуальному, конституционному, трудовому и административному праву.
Нормативную основу диссертации составили Конституция Российской Федерации, Гражданский процессуальный и Арбитражный процессуальный кодексы Российской Федерации, а также иные федеральные конституционные и федеральные законы, акты Президента, Правительства РФ, министерств и ведомств, законы и нормативные правовые акты субъектов РФ. Использовалась правоприменительная практика государственных органов и организаций, в частности, Конституционного Суда РФ, Верховного суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, судов в г. Омске и Омской области.
Научная новизна диссертационного исследования определяется тем, что диссертация представляет собой первое комплексное исследование судебного правотворчества в Российской Федерации. В ходе исследования обосновывается ряд новых положений, выводов и рекомендаций, наиболее значимыми из которых являются следующие: выработка определения судебного правотворчества; классификация видов судебного правотворчества, установление круга субъектов судебного правотворчества; определение места судебного правотворчества в системе правотворчества; обоснование существования судебного правотворчества в российской правовой системе.
На защиту выносятся следующие положения и выводы:
1. Судебное правотворчество имеет производный характер, поскольку, во- первых, оно в отличие от правотворчества органов законодательной власти, не является основной функцией суда; во-вторых, осуществляется путем частичного пересмотра уже существующих норм права, изданными органами законодательной и исполнительной власти.
Судебное правотворчество инициируется через судебное усмотрение, результатом которого является новое толкование существующих правовых норм, которое впоследствии может приобрести всеобще обязательный характер.
В основе судебного правотворчества лежит объективный характер судебного усмотрения, обусловленный рядом причин, в том числе имеющимися пробелами в законе и в праве. Кроме того, предпосылкой судебного усмотрения его «нормативно-правовой основой», является гипотеза правовой нормы, в зависимости от степени определенности содержания которой и находится масштаб свободы суда при установлении фактических обстоятельств и смысла правовой нормы.
2. Судебное правотворчество в России существует как особый вид правотворчества, поскольку положения отдельных актов судебной деятельности отвечают всем признакам права: они нормативны, являются формально определенными и гарантированы государством. Результатом судебного правотворчества является создание нового источника права. В то же время в отличие от иных источников, например, законов, акты судебного правотворчества имеют особый, менее формализованный порядок их вступления в силу. После их принятия в окончательной форме, они не нуждаются в чьем-либо дальнейшем одобрении.
Акты судебного правотворчества занимают в системе источников права особое место: с одной стороны, они подчинены закону и потому не могут его изменять или отменять, с другой стороны, могут уточнять смысл закона, что представляется равнозначным изменению самого закона. Сужение или расширение буквального смысла правовой нормы фактически является создание новой правовой нормы.
В России нет судебного прецедента в классическом понимании англосаксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение. Существование судебного правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как система судоустройства в России не позволяет сформироваться судебному прецеденту в классическом его понимании - для этого требуется иная система судоустройства, качественно иные принципы определения компетенции каждой судебной инстанции.
5. Судебное правотворчество в Российской Федерации имеет разные формы:
- постановления Конституционного Суда РФ (акты Конституционного Суда РФ имеют особый статус среди актов судебного правотворчества в силу того, что в них рассматриваются вопросы отмены нормативно-правовых актов в части или в целом (созидательное начало отсутствует));
- постановления конституционных (уставных) судов субъектов РФ; постановления пленумов высших судебных инстанций, приближают по своему характеру к нормативному правовому акту;
- решения по делам о признании недействительным нормативных актов, объективно влияющие на систему позитивного права;
- нормативные документы, принимаемые судами для обеспечения собственной деятельности, являются самостоятельной формой судебного правотворчества;
- квази-прецедентное право и «прецедентообразующие» акты надзорной инстанции высших судебных органов государства, а также деятельность судов по признанию наличия/отсутствия субъективных прав и обязанностей у конкретных субъектов права.
6. Судебное правотворчество можно классифицировать следующим образом: по субъектам судебного правотворчества (Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации; Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ; судов общей юрисдикции и арбитражных судов, а также мировых судов); по форме (нормативные правовые акты, разъяснения высших судебных органов, нормативные решения (постановления) (согласно такого рода решений нормативные правовые акты, не соответствующие закону или иным правовым актам, могут быть признаны судом недействительными), а также обзоры судебной практики судебными органами и квази-прецедентное право и решения по конкретным делам).
7. Для совершенствования российской судебной системы целесообразно было бы разделить различные судебные инстанции (апелляционную, кассационную и надзорную) таким образом, чтобы их руководители были различными лицами. Система судоустройства должна быть унифицирована. Формирование структуры судов, как представляется автору по результатам его работы судьей, должно производиться по принципу организации арбитражных судов Российской Федерации. Это приведет к более эффективному соблюдению режима законности и позволит обеспечить судей реальными возможностями принимать в большей степени самостоятельные решения.
В законодательстве Российской Федерации необходимо произвести следующие изменения: ясно и четко регламентировать правотворческие полномочия судебных органов, а также пределы реализации этих полномочий, установить правило, согласно которому суды при вынесении решений должны руководствоваться не только постановлениями пленумов, но и иными источниками права - результатами судебного правотворчества, установить виды и иерархию актов судебного правотворчества. Все это позволит снять противоречие между конституционным принципом подчинения судов при отправления ими правосудия только закону и подчинением судов актам судебного правотворчества, так как суды будут наделены правотворческой функцией в силу закона. Одновременно утратит свою актуальность и проблема судебного произвола, а, следовательно, не будет оснований для формирования правового нигилизма, связанного с этой стороной деятельности судов. Для всего этого также возможно было бы, не затрагивая конституционных основ судоустройства и функционирования судебной власти (в частности, ст. 123 Конституции РФ), придать актам судебного правотворчества статус особого вида подзаконных нормативных правовых актов.
Теоретическая и практическая значимость исследования связана с тем, что предлагаемые рекомендации по вопросам развития судебной системы и судебного правотворчества направлены на совершенствование нормативной базы и повышение эффективности механизма правового регулирования.
Диссертация подготовлена на кафедре теории и истории государства и права Российского государственного торгово-экономического университета.
Теоретические положения и выводы диссертации представлены в опубликованных работах автора. Ряд предложений и выводов докладывались автором на научных конференциях, в том числе, на региональной научно-практической конференции, посвященной 30-летию Омского государственного университета в 2004 г. Результаты исследования применялись также в практической деятельности автора.
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих четыре параграфа, заключения, списка используемых нормативных правовых актов и научной литературы.
Понятие правотворчества
В общей теории права обычно выделяют три подхода к определению правотворчества. В основании дифференциации этих подходов, по сути, находится различный объем (содержание) понятия «право», по-разному понимаемого учеными-юристами. Руководствуясь этими подходами, условно можно выделить следующие определения правотворчества:
правотворчество как законотворчество, или создание нормативно-правовых актов особого вида, закрепляющих основы правовой системы с последующим уточнением их положений в подзаконных актах, причем у последних имеется единственно возможная функция - разъяснение или уточнение закона без изменения его первоначального смысла;
правотворчество как нормотворчество , или создание общеобязательных правил поведения;
правотворчество как правообразование и правоустановление.
В рамках первого и второго подхода правотворчество понимается как особая деятельность государства по изданию нормативно-правовых актов, как особым образом «оформленная процедура деятельности по формированию и закреплению воли класса, народа и/или отдельных социальных групп в правовых актах по изменению и обмену этих актов»2, как специфическая стадия правообразования, которая связана с нормативной регламентацией этой деятельности3, или активная, целенаправленная деятельность компетентных государственных органов4.
Отдельные исследователи полагают, что непосредственное закрепление норм права возможно только в законах.
В рамках второй позиции следует говорить о «широкой трактовке правотворчества, направленного на достижение целей общества, организационно оформленной деятельности государства по выявлению потребностей в нормативном правовом регулировании общественных отношений о создании в соответствии с выявленными потребностями новых правовых норм, замене и отмене действующих»5.
Последний, наиболее широкий подход, подразумевает, что правотворчество возможно и при формировании новых правоотношений, существующих до и вне правовых норм. Можно, конечно, указывать на то, что правотворчество, в отличие от правообразования, есть целенаправленная деятельность государства. Правообразование же носит в большей степени объективный характер и проявляется в таком качестве в основном на донормативной стадии6. Но, представляется, что и формирование самих правоотношений на донормативной стадии также есть ни что иное, как правотворчество, и в этом смысле именно человек вне государства и его органов определяет характер общественных отношений как правоотношений. Разница заключается в первичном источнике воли создателя права — государство или человек. В этом смысле можно даже отождествить правотворчество и правообразование. При этом следует иметь в виду, что государство как особый вид коллективного субъекта права не имеет возможности действовать вовне иначе как через своих представителей — уполномоченных должностных лиц. Таким образом, в конечном счете воля государства также связывается с волей конкретных людей. Поэтому правотворчество «сверху» с одной стороны и правотворчество «снизу» как правообразование и правоустановление с другой имеют гораздо больше общего, чем принято считать.
Анализ вышеназванных подходов указывает, как минимум, три варианта рассмотрения данной проблемы. Первый - показать, что возможно параллельное существование всех трех подходов к понятию правотворчества (ибо каждый из них имеет свою историю появления и свое обоснование). Второй - показать, что лишь один из трех подходов истинен, а, следовательно, остальные - ложны. Третий - показать, что все три подхода неполны и отражают действительность лишь посредством дополнения друг друга. Думается, что в действительности последний вариант включает в себя (но не как стадия какого-то единого процесса) все предыдущие варианты, которые, взаимно дополняя друг друга, отражают реальную картину.
Обратимся к анализу предлагаемых различными школами юридической науки определений правотворчества. Прежде всего правотворчество — это особая деятельность государства в сфере установления, изменения или отмены правовых норм1.
Принципы и виды правотворчества
Правотворчество как деятельность не осуществляется произвольно, а подчинено определенным принципам - основополагающим идеям, определяющим и выражающим его сущность, реализация которых обеспечивает качество и эффективность правотворчества. Различные исследователи выделяют разные принципы правотворчества.
Так, например, В.К. Бабаев выделяет четыре принципа:
1) народный характер правотворчества, который «проявляется в том, что, во-первых, законодательные органы состоят из народных депутатов, представляющих население; во-вторых, все субъекты правотворческой деятельности в своих нормативных правовых актах выражают интересы граждан»1;
2) демократизм. Этот принцип, по мнению В.К. Бабаева, проявляется в процедуре разработки и принятия акта самим представительным органом, в широком привлечении граждан к правотворческой деятельности и, кроме того, в процедуре проведения референдума2;
3) научный характер правотворчества и его связь с правоприменительной практикой, поскольку «правотворческие органы при разработке и издании юридических норм изучают социально-экономическую и иную ситуацию, объективные потребности развития, необходимость и целесообразность юридического урегулирования общественного отношения. Только в этом случае правовые нормы будут научно обоснованными, а потому эффективными» 4) законность правотворчества. Этот принцип выражается в том, что «все действия субъектов правотворчества по подготовке, принятию и опубликованию нормативно-правовых актов должны основываться на законах... Законность правотворчества предполагает скрупулезное соблюдение регламента законодательных органов, процедуры обсуждения, порядка опубликования правовых актов. Законность правотворчества проявляется также в строгой иерархии принимаемых нормативно-правовых актов...»
Последняя характеристика принципа законности правотворчества, скорее, является самостоятельным принципом - принципом системности правотворчества, так как либо необходимо дифференцировать законность, указывая на существование двух ее аспектов: внутренний и внешний, либо, ограничиваясь лишь строгой регламентацией правотворческой деятельности, рассматривать вопрос о существовании еще одного принципа.
Отмечая наличие принципов демократизма, законности и научности правотворческой деятельности, А.Б. Венгеров указывает также на принцип исполнимости, под которым следует понимать «...необходимость при подготовке законопроекта, принятии закона учитывать весь набор финансовых, кадровых, организационных, юридических условий, наличие которых только и позволяет закону или иному нормативно-правовому акту быть реализованным» . Однако исполнимость - это положение, которое более относится к правоприменению, и рассчитывать на исполнимость при создании нормы права - это следствие и проявление, прежде всего, принципов законности и системности, поэтому следует скорее отказаться от его выделения и признания его самостоятельности как принципа.
Судебное правотворчество в зарубежных правовых системах
Классифицируя национальные правовые системы с учетом присущей им специфики, исследователи судебного правотворчества в различных правовых системах1 в основном сходятся во мнении, что в современном мире существуют:
1) романо-германская правовая семья (континентальная система права);
2) англосаксонская правовая семья (система общего права);
3) правовые системы социалистических и постсоциалистических стран;
4) иудейское право;
5) мусульманское право как разновидность религиозного права;
6) право Индии;
7) правовые системы Дальнего Востока (китайское и японское право);
8) правовые системы Африки и Мадагаскара.
Все вышеуказанные правовые системы можно дифференцировать и более детально, причем по многим основаниям. Однако нас в данном случае интересует роль судебных постановлений в системе источников права, и именно по этому основанию все правовые системы можно дифференцировать на три группы:
1) правовые системы и правовые семьи, в которых прецедент как источник права нашел себе полную поддержку и получил признание (например, англосаксонская правовая семья и прежде всего правовая система Великобритании, Австралии, Канады и США);
2) правовые системы, в которых прецедент никогда не воспринимался и не воспринимается как источник права (бывшие страны «социалистического лагеря», например, Болгария, Венгрия, Румыния, Латвия, Литва, Эстония и другие); и, наконец,
3) правовые системы, в которых прецедент как источник права занимает весьма неопределенное довольно противоречивое положение в системе других источников права (например, в первую очередь правовые системы стран романо-германского права)1.
Системы иудейского и мусульманского права характеризуются тем, что деятельность судов весьма разнообразна, однако официально судебный прецедент не воспринят как источник права. Вряд ли в религиозном государстве будет позволено когда-либо поправлять тексты Библии или Корана . Право Индии сформировано на тех же принципах, что и англосаксонское, только в силу некоторых причин преисполнено рудиментами колониального периода3. Правовые системы Китая и Японии характеризуются существенным умалением роли закона, а уж тем более роли судебного прецедента. Жители этих государств предпочитают улаживать свои споры на досудебной стадии4. Правовые же системы Африки и Мадагаскара в общих чертах напоминают системы иудейского и мусульманского права и характеризуются восприятием обычая как основного источника права; «судебное правотворчество даже не обсуждается - его нет».
