Содержание к диссертации
Введение
Г л а в а I. ИСТОКИ И ЭВОЛЮЦИЯ ЕСТЕСТВЕННО-ПРАВОВЫХ КОНЦЕПЦИЙ В ГЕРМАНИИ 14
1. Идейно-теоретические предпосылки формирования естественно-правовых учений западноевропейских государств. 14
2. Концептуальное оформление идеи о естественном праве (И. Ольдендорп, И. Алтузий). 39
3. Систематизация представлений о естественном праве (С. Пуфендорф). 71
4. Эволюция концепции естественного права в XVIII в. 91
Г л а в а 2. ПРОБЛЕМЫ ПОНИМАНИЯ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА В РАБОТАХ НЕМЕЦКИХ ЮРИСТОВ НОВЕЙШЕГО ВРЕМЕНИ
1. Предпосылки и последствия кризиса естественного права в конце XIX - начале XX в. 110
2. Место и роль возрождённого естественного права в политико-правовой науке современной Германии. 120
3. Проблема соотношения естественного и позитивного права. 138
Заключение. 153
Приложение. 159
Список литературы. 188
- Идейно-теоретические предпосылки формирования естественно-правовых учений западноевропейских государств.
- Концептуальное оформление идеи о естественном праве (И. Ольдендорп, И. Алтузий).
- Предпосылки и последствия кризиса естественного права в конце XIX - начале XX в.
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена развитием философии права как самостоятельного направления в российском общетеоретическом правоведении. История философии права России тесно связана с историей права Германии. Одним из важных 9 теоретических источников русского правоведения, наряду с другими, стали политико-правовые учения немецких юристов и классиков немецкой философии. Осмысление идейно-теоретических истоков, основных этапов эволюции развития философии права в Германии позволяет не только выявить традиции в немецкой философско-правовой мысли, но и проанализировать их влияние на отечественное правоведение, обратить внимание на взаимосвязи и тенденции дальнейшего развития. В ходе многовековой истории науки о праве русские юристы, развивая философско-правовые взгляды, использовали идеи западноевропейских мыслителей, в частности немецких. Естественно-правовые учения несправедливо забытых немецких учёных Ольдендорпа, Алтузия и « Пуфендорфа, в которых рассматриваются идеи справедливости, прав человека, права на сопротивление, оказали влияние как на развитие западноевропейской естественно-правовой мысли, так и на российское правоведение, не утратив актуальности и в наше время. Особый интерес для отечественного правоведения представляют проблемы, связанные с возрождением естественного права в Германии после Второй мировой войны, которые нашли отражение в дискуссии немецких учёных по вопросам естественного права. В период послевоенного времени появляются значительные работы современных немецких ведущих исследователей естественно-правовой проблемы, таких, как Э.Вольф, И.Месснер, Г.Кленнер, Г.Шелауске, Ф.Виакер, Г.Вельцель, Г.Миттайс и др., точки зрения которых в этом отношении различны. Исследование и анализ этих проблем необходимы и для развития правовой культуры нашей страны, где в послереволюционный период понятие права связывалось с насилием, запретом и подавлением. Возрождение традиций русского права, правовой культуры и правосознания невозможно без глубоких и всесторонних знаний философско-правового наследия других стран. Наука не может базироваться только на изучении своего национального права1. При этом формирование новых политико-юридических ценностных категорий, создание современных концепций развития государства и права, воспитание у граждан высокого уровня правовой культуры немыслимо без органичного восприятия исторического опыта, накопленного человеческой цивилизацией.
Широкий круг проблем естественного права актуален для всего человечества. Они являются не только профессиональными проблемами юристов или предметом изучения отдельных естественных или гуманитарных наук, но и выходят за их рамки. Серьёзные вопросы правовой политики не обходятся без ссылок на естественно-правовые принципы. Теоретически и практически значимые в наши дни идеи прав человека, гражданского общества имеют свои исторические традиции и специфику в каждой стране.
Изучение взглядов немецких юристов прошлого и настоящего имеет не только познавательное, но и культурно-историческое значение, так как углубляет представления об особенностях научных и культурных традиций в области права в России и Германии в их взаимосвязи.
Степень разработанности темы. Для решения основных исследовательских задач, поставленных в диссертации, были проанализированы труды отечественных и зарубежных учёных, внёсших значительный вклад в развитие естественно-правовой мысли в российском и германском правоведении. В истории русской правовой мысли немецкая философия права всегда занимала видное место. Классики российского правоведения изучали и обсуждали немецкую философию права, работы немецких юристов часто являлись для них первоисточниками. Вопросы философии права разрабатывались в трудах известных русских юристов К.А. Неволина, Б.Н. Чичерина, Е.Н. Трубецкого, В.М. Гессена, Н,Н. Алексеева, П.И. Новгородцева, Н.М. Коркунова, Б.А. Кистяковского и др. В современной юридической и философской литературе проблемам развития философии права посвящены работы С.С. Алексеева, Ю.Я. Баскина, Ю.И. Гревцова, А.Ю. Григоренко, Н.М. Золотухиной, В.Д. Зорькина, И.Ю. Козлихина, А.А. Королькова, Д.А. Керимова, Э.В. Кузнецова, К.Е. Ливанцева, Д.И. Луковской, Е.А. Лукашевой, Н.И. Матузова, B.C. Нерсесянца, И.Ф. Покровского, О.В. Поскониной, А.А. Пионтковского, А.В. Полякова, В.Б. Романовской, Р.А. Ромашова, В.П. Сальникова, Л.И. Спиридонова, Ю.В.Тихонравова, В.А.Туманова, В.А. Четвернина и др.
Базовыми работами для анализа материала, относящегося к теме диссертации, стали отечественные монографии Э.В. Кузнецова "Философия права в России", B.C. Нерсесянца "Философия права" и исследования известных немецких юристов Эрика Вольфа "Проблема естественного права", Ганса-Дитера Шелауске "Философские проблемы естественно-правовой дискуссии в Германии: 1945-1965", Ганса Вельцеля "Естественное право и материальная справедливость", Франца Виакера "История частного права Нового времени" Германа Кленнера "От права природы к природе права", Генриха Миттайса "Немецкая история права".
Объект исследования. В диссертации исследуются идейно-теоретические истоки и закономерности развития естественно-правовой мысли в Германии с древних времён и до наших дней, которые нашли отражение в трудах немецких теоретиков естественного права и анализируются как в рамках истории правовых и философско-правовых учений, так и с учётом современных юридических проблем.
Предметом исследования является процесс и результаты развития естественно-правовых учений в Германии с древних времён и до наших дней с учётом некоторых проблем понимания естественного права на современном этапе, а именно, концепции возрождённого естественного права, проблемы соотношения естественного и позитивного права.
Цель и задачи исследования. Основная цель исследования заключается прежде всего в анализе развития естественно-правовых представлений в Германии, выявления ряда особенностей немецкой правовой мысли, в характеристике на примере творчества первых немецких теоретиков естественного права Ольдендорпа, Алтузия и Пуфендорфа процесса становления научного правоведения в Германии, в исследовании ряда проблем естественного права в работах современных немецких юристов.
Сформулированная основная цель предопределила выполнение следующих научных задач:
- изучить и обобщить имеющиеся по данной теме научные материалы, определить степень их содержательной ценности;
выявить естественно-правовые представления в работах немецких юристов, а также в других источниках права (устном народном творчестве, мифологии, светских источниках права);
исследовать идейные истоки возникновения естественного права в Германии;
проанализировать основные этапы развития естественно-правовой мысли с древних времён и до наших дней;
-изучить ряд проблем естественного права в наиболее крупных работах современных немецких юристов.
Методологической основой послужили принципы познания социальных явлений (в том числе идей, теорий) в их историческом развитии и вместе с тем во взаимосвязи, взаимообусловленности с точки зрения связи теории и практики, истории и современности. В диссертации исследуются проблемы, находящиеся на стыке истории политических и правовых учений и теории права и государства. В связи с этим используется совокупность различных методов. Прежде всего это методы описания, реконструкции и объяснения политико-правовых идей прошлого. Принцип историзма с учётом специфики диссертационной темы применяется автором в анализе исторического процесса обобщения политико-правовых знаний. В диссертации используются также логический, хронологический, системный, сравнительный методы и др.
Теоретической основой диссертационного исследования послужили работы отечественных и зарубежных учёных прошлого и настоящего, принадлежащих к различным направлениям и школам. Это труды юристов, философов, историков. Использовались также произведения классиков политической и правовой мысли (Платона, Аристотеля, Т. Гоббса, Руссо и др.).
Среди работ современных отечественных учёных подвергнуты анализу труды С.С. Алексеева, А.П. Альбова, Л.И. Антоновой, В.К. Бабаева, М.И. Байтина, В.М. Баранова, П.П. Баранова, Ю.Я. Баскина, ЯМ. Бельсона, A.M. Величко, СБ. Глушаченко, В.Г. Графского, Ю.И. Гревцова, Н.М. Золотухиной, В.Д. Зорькина, И.А. Исаева, В.Н. Карташова, Д.А. Керимова, И.Ю. Козлихина, А.А. Королькова, А.И. Королёва, В.Н. Кудрявцева, Э.В. Кузнецова, В.М. Курицына, В.В. Лазарева, О.Э.Лейста, К.Е. Ливанцева, Р.З.Лившица, Д.И. Луковской, Е.А. Лукашевой, Г.В. Мальцева, Л. С. Мамута, Н. И. Матузова, А. Г. Москвиной, B.C. Нерсесянца, И.Ф. Покровского, А.А. Пионтковского, А.В. Полякова, О.В. Поскониной, В.Б. Романовской, Р.А. Ромашова, Г.Т. Ромашовой, В.П. Сальникова, Л.И. Спиридонова, Е.В. Тимошиной, Ю.А.Тихомирова, Ю.В. Тихонравова, В.А. Туманова, З.М. Черниловского, В.А. Четвернина, А.И. Экимова, Л.С. Явича, Ю.В. Ячменева и др.
Большое внимание было уделено анализу трудов немецких (австрийских) учёных: А.Ауера, Э.Блоха, О.Гирке, Р.Граверта, Ф.Виакера, Г.Вельцеля, Э.Вольфа, А.Кауфмана, Г.Кёблера, Г.Кленнера, АЛауна, Г.Миттайса, И.Месснера, Г.Радбруха, Г.Шелауске, а также финского юриста А.Аарнио и др.
Научная новизна диссертационного исследования определяется как выбором темы, так и подходом к её исследованию с учётом степени разработанности различных ее аспектов. Новизна диссертационного исследования обусловлена тем, что в научный оборот вводится ряд новых, неизвестных изданий на языке оригинала. Впервые предпринята попытка исследования эволюции естественно-правовой мысли в Германии, творчества первых немецких теоретиков естественного права Ольдендорпа, Алтузия и Пуфендорфа, а также влияния их идей на развитие концепций естественного права. Теоретическое наследие первых теоретиков естественного права представляет и сегодня реальную научную и практическую ценность, так как оно касается актуальных и в наши дни проблем справедливости, права на сопротивление, способствует признанию в новых исторических условиях приоритета естественных и неотчуждаемых прав человека и их собственно юридического значения. В процессе работы по теме диссертационного исследования проанализирован ряд проблем естественного права в работах современных немецких юристов, а именно роль возрождённого естественного права в политико-правовой науке Германии, соотношение естественного и позитивного права, предпринята попытка выявить конкретно-исторические особенности понимания естественного права.
На защиту выносятся следующие положения:
1. Лейтмотивом концепции естественного права в Германии является тезис о том, что право не может быть создано, а только найдено вновь, исправлено, улучшено. В подобном представлении право имеет действенную силу только в том случае, если оно является "древним и справедливым".
2. Начальный период становления естественного права в Германии (конец XV - начало XVI вв.) характеризуется противопоставлением духовного и светского начал и получает своё концептуальное оформление в работах И. Ольдендорпа. Религиозную основу его воззрений составляют традиционное томистское учение, а также взгляды Лютера. Ольдендорп различает: божественное право десяти заповедей, естественное право, которое должно быть познано разумом и позитивное право, которое устанавливает государство. На первый план в его учении выносятся проблемы, связанные с поиском справедливого права. Справедливость и позитивное право не противоречат друг другу, а образуют единое понятие естественного права, применяемого на практике.
3. Переходный период между государственным мышлением средневековья и Нового времени (конец XVI - начало XVII в.) ассоциируется с трудами Алтузия, в которых, придерживаясь средневекового понятия права, он пытается доказать зависимость жизни сообщества от человеческой воли. Власть, данная посредством естественного права и устанавливаемая через договор, принадлежит народу, который обладает правом на сопротивление по отношению к правителю, нарушающему закон. Особенностью учения Алтузия о народном суверенитете является его религиозное обоснование на основе взглядов Кальвина, которые означают радикальный отказ от какой-либо человеческой свободы воли в построении социального организма. Алтузи понимает свободу не индивидуалистически, то есть не как основанную на неотъемлемых правах человека, носителем которой является отдельная личность, а как свободу члена общины, которому Бог указал его сословную принадлежность. Научная новизна и отличие учения Алтузия от учений комментаторов и юристов эпохи гуманизма состоит в попытке создания строго методической системы естественного права из логических понятий, которым подчинены позитивные правовые положения.
4. С. Пуфендорф осуществил систематизацию естественного права. Согласно его учению общество существует благодаря естественному закону "lex naturalis", который является приказом, данным внешней властью, и представляет собой объективную систему норм, которая формально отделяет область дозволенного и разумного. Для правовой оценки человеческого действия решающим является соответствие внешнему приказу разума. Идея права и понятие права здесь сливаются, что дает начало отделению права от морали и индивидуализации понятия общества. Определение понятия общества как объединения отдельных лиц, необходимость которого основывается (вследствие биологической беспомощности людей) на общем для всех разумном стремлении к общежитию и формально осуществляется благодаря обязывающей силе естественного закона "lex naturalis", является основанием для образования индивидуалистического понятия естественного права, которое принимает юридическую форму.
5. Теоретическая традиция морального обоснования права, идущая от Пуфендорфа, была развита его последователями Лейбницем, Томазием, Вольфом и получила своё законченное выражение у Канта. Фундамент и мера естественного права заключается для Канта в "практическом разуме". Естественное право становится рациональным правом в нормативном смысле и придаёт всему позитивному законодательству неизменяемые принципы справедливости. Для Канта естественное право есть неотчуждаемые права личности, которые должно обеспечивать государство.
6. Теоретический кризис школы естественного права в первой четверти XIX века привёл к утверждению в правоведении исторической и позитивистской школы. К. Савиньи и историческая школа возрождают науку о пандектах. Пандектистика XIX века привела к развитию правового позитивизма, который ограничился систематизацией правового порядка. Различные представители философии права этого направления как прежде, так и сейчас выступают против зависимости действующего правопорядка от универсального порядка и лишь признают, что область права имеет отношение к существующему положению в культуре.
7. В конце XIX - начале XX века в Германии возникает протест против господства позитивизма в философии и юриспруденции, что приводит к возрождению естественно-правовой доктрины. Основная методологическая задача течений возрождённого естественного права ("юриспруденция интересов", "неотомизм", "неокантианство", "неогегельянство", "экзистенциализм", "феноменология", "антропология", "герменевтика" и др.), несмотря на разноречивость их взглядов, заключалась в отыскании априорных и неизменных естественно-правовых принципов, тесно связанных с исторически меняющейся правовой действительностью, в установлении связи между абсолютными этическими постулатами и господствующим соотношением интересов коллектива, между личностью и обществом. Новые представления о естественном праве формировались в первые десять - пятнадцать лет после Второй мировой войны и были связаны с антитоталитаристской трактовкой права. Возрождённое естественное право послевоенного времени в Германии - это гносеологически сложное явление, включающее в себя разнообразные теоретико-методологические основы: немецкую классическую философию, неогегельянство, неокантианство, религиозно-этические постулаты и т. д. В теоретико-познавательном смысле основная проблема возрождённого естественного права послевоенного времени сводилась к соотношению права и нравственности.
Теоретическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что в нём освещается несправедливо забытое в нашей стране теоретико-правовое наследие первых значительных немецких исследователей естественного права Ольдендорпа, Алтузия и Пуфендорфа. Тем самым расширяется конкретно-эмпирическая основа для изучения истории немецкой и российской философии права. Поднятые в диссертации проблемы понимания возрождённого естественного права в Германии, соотношения естественного и позитивного права, права и нравственности представляют собой теоретически важные аспекты в кругу проблем современной науки о государстве и праве. Сформулированные в работе теоретические положения и выводы развивают и дополняют ряд разделов общей теории и истории права и государства, истории политико-правовых учений.
Практическая значимость диссертационного исследования. Теоретическое наследие первых теоретиков естественного права представляет и сегодня реальную научную и в широком смысле практическую ценность, так как оно касается актуальных и в наши дни проблем справедливости, права на сопротивление, способствует признанию в новых исторических условиях приоритета естественных и неотчуждаемых прав человека и их собственно юридического значения. Полученные в диссертации выводы можно использовать:
а) в научно-исследовательской деятельности при анализе концепций естественного права;
б) в законотворческой деятельности по закреплению и формулированию естественно-правовых принципов и требований;
в) при подготовке лекционных курсов, проведении семинарских и практических занятий по общей теории права и государства, истории политических и правовых учений, философии права, конституционному праву, политологии и т.д.;
г) при подготовке спецкурсов по истории философии права, а также по вопросам, связанным с современными типами правопонимания.
Апробация результатов диссертационного исследования.
Основные положения и выводы диссертационного исследования отражены в 7 научных публикациях автора.
Результаты исследования докладывались на научных конференциях: "Использование зарубежного опыта в деятельности ОВД" (Санкт-Петербург, 27-28 мая 1995 г.), на межвузовской научно-практической конференции "Православие и правоохранительная деятельность" (Санкт-Петербург, 24 октября 1996 г.); международной научно-практической конференции "Социально-правовые и психологические основы деятельности органов внутренних дел и внутренних войск: проблемы теории и практики" (20-21 марта 1997 г.); на межвузовской научно-практической конференции "Совершенствование методов обучения иностранным языкам в процессе формирования профессиональных навыков (использование новых технологий обучения на занятиях по иностранному языку)" (16 мая 2001 г.).
Структура диссертации. Работа состоит из введения, двух глав, объединяющих семь параграфов, заключения, приложения и списка литературы.
Идейно-теоретические предпосылки формирования естественно-правовых учений западноевропейских государств
Исторический процесс генезиса права, его бытия и существования протекает в контексте общекультурного формирования и развития человека и человеческого рода. Право как культурный феномен является частью общечеловеческой культуры1. Мысль о вечном праве, которое существует ещё до любого писаного закона и уходит корнями в трансцендентальную область, пронизывает всю историю культуры человечества. Оно особенно ощущается в эпохи настоящей правовой культуры и, по мнению немецкого историка права Г.Миттаиса, может быть названо правом культуры2. В широком смысле слова естественное право - это не только историческое явление, а вечный теоретический вопрос человека о действительности права и государства, критерий критики права и встречается во всех известных нам высокоразвитых культурах3. История естественного права, то есть необозримой массы традиций античной, средневековой и современной социальной философии, представляет собой отдельную, довольно значительную область истории философии права. Немецкие юристы выделяют три больших периода в истории развития естественно-правовой мысли: эпоха античности, христианские средние века и Новое время.
Естественное право как "исходное" право, "изначальный порядок", из которого развивается право, как отмечает известный немецкий юрист Эрик Вольф, является началом для развития всех исторических явлений права и разумных правовых мыслей. Под естественным правом в этом смысле понимается основной порядок человеческого мира права, обязывающее начало всех социальных отношений, рождение, которое определило социальное существование человека раз и навсегда. Мысль о естественном праве в этом смысле означает "творение" права: длительное "основание" общественного устройства2. Учение о естественном праве как первоначальном или основном порядке сформировалось как мифология права. Богини права Фемида и Дике известны уже Гомеру. Дике основывает и защищает правопорядок отдельных городов, но она является олицетворением не только писаного, но и неписаного права и призывается на помощь против несправедливых норм и уставов3. Такой она появляется в трагедиях Эсхила и Софокла, где показано, что ни люди, ни боги не знают настоящей Дике. Идея мифологического первоначального порядка встречается у Протагора в его сочинении "О первоначальном состоянии". Платон закончил её в своих социально-философских диалогах4.
Но чем далее мышление отдалялось от древнего мифа, тем в большей степени на передний план выступал человек. Уже Гераклит пытался охватить всё существующее единой законностью. Понимание внутреннего божественного закона построения всего бытия как первопричины, которая лежит в основе всех человеческих законов, явилось началом великой западноевропейской традиции, согласно которой право представляет собой объективный божественный или космический порядок, который открывается перед человеком, если он стремится к нему в своих помыслах. Начиная с середины V века до н. э., это правовое мышление пережило первый кризис благодаря софистам, которые поняли, что многое из того, что считалось в консервативных кругах священной традицией, ни в коем случае не было идентичным с принципами внутреннего роста и формирования природы, а лишь сводилось к человеческому уставу1. Природа (Physis) и закон (Nomos) были противопоставлены друг другу. С воззрениями софистов совпадала точка зрения Сократа о том, что существуют не только государственные, но и неписаные законы. У него они, однако, не находятся в противоречии; напротив, устав общества коренится в этике граждан: правопорядок поставлен на этический фундамент и отсюда черпает импульсы для постоянного обновления. Сократовское философское обоснование объективной природы нравственности политики и права противостояло нравственному и гносеологическому релятивизму и субъективизму софистов2.
Концептуальное оформление идеи о естественном праве (И. Ольдендорп, И. Алтузий).
Рассматривая "германское время", представляется важным уделить внимание "германским представлениям о праве". "Германское время", когда право было относительно свободно от чужого влияния, заканчивается с образованием германских государств на римских территориях (около 500 г. н.э.). В этот период отсутствуют непосредственные источники права2. Ввиду длительной социальной совместной жизни отдельных германских народностей следует исходить из существования правового порядка, то есть из огромного количества правовых правил поведения. Они, по всей видимости, не оставались неизменными в течение почти 2500 лет существования германцев и, конечно, не были одинаковыми. Отсутствие источников права не позволяет, как правило, выявить эти различия. Обширную информацию о правовой жизни германцев можно найти у Тацита. Однако дальнейшие сообщения вызывают сомнение3. Фактом является, что немецкая история имеет дело со множеством родственных друг другу прав. Однако историческое "немецкое" право является такой же научной абстракцией, как и германское. С одной стороны, древнейшее право германцев - это народное, не установленное право, оно не является продуктом божественного или человеческого законодателя. Это - автономный, не гетерономный порядок. Оно существует в совести каждого и в убеждении всех. Оно берёт своё начало в "народном духе" как сумме обязывающих ценностных представлений конкретного общества. Оно принадлежит к картине мира германцев. Их мир - это мир права, которому подчиняются сами боги. От сохранения мира зависит прочность (постоянство) мира. С другой стороны, это - разумный порядок вещей, объективная правда, которую нужно найти. Это происходит в суде, где право черпается из подсознания, это - "право приговора", приговор является не просто применением права, а обязательным судебным решением.
Если такие представления имеют место в раннее средневековье, то они находятся под антично-христианским влиянием. Наконец, это было неписаное право, в соответствии с культурой древнего времени, когда не было письменности. Оно передаётся через устное народное творчество, на севере - это "laghsaga", отчёты носителей правосудия. Отсюда простая запоминающаяся форма правовых положений, которые встречаются в письменных источниках1. Характерными для того времени являются потребность сделать каждый правовой акт "слышимым" и "видимым", пластический язык права. Право живёт в форме; форма и содержание совпадают. Поэтому применяются символы, посредством которых содержание мыслей становится наглядным (символические предметы: жезл посла, судьи, регалии короля, знамя, шляпа как символы власти и бесчиссленные символические действия - поднятие щита властелина, бросание перчатки и т.д.). Если германское право не божественного происхождения, то оно пропитано религиозными представлениями. Германская народная религия - это вера в демонов. Естественные силы считаются одушевлёнными и могут быть подчинены колдовством. Это обстоятельство особенно важно в праве, которое наказывает за ущерб, причинённый колдовством. Клятва является волшебным действием.
Мёртвый продолжает жить как демон и может возвратиться. Он требует жертвы (происхождение наследственного права) и мести, может обвинять и быть обвинённым, а также обличить убийцу.
Таким образом, согласно господствующему, но не подтверждённому в источниках взгляду, право германцев имело действенную силу в том случае, если оно было древним и справедливым. Оно не могло быть создано, а только всегда найдено вновь (исправлено, улучшено). Уже в языческие времена это священный, но не находящийся в ведении богов порядок: божества не являются здесь властителями права, а только стражами святости клятвы2. Источники позволяют установить, что существовали твёрдые, возникшие из обычая правила, которые, однако, не были записаны самими германцами. Они не приписываются ни германскому богу права, ни мифическому законодателю3. В раннее средневековье идеи, называемые "германскими представлениями о праве", также не подтверждаются широкой массой источников. В них lex (закон) и ius (право) обозначают объективный порядок, который подлежит постоянным изменениям посредством конституций, законодательных актов, действий обычного права. Только в правовых традициях церкви можно найти представление о первоначальном древнем и справедливом праве, которое было ухудшено людьми на его второй стадии развития и которое должен реформировать правящий властитель. Оно соответствует догматической триаде о рае, грехопадении и спасении, так что вполне может рассматриваться как церковное воззрение4.
Предпосылки и последствия кризиса естественного права в конце XIX - начале XX в.
До середины XVIII века юриспруденция находилась под давлением авторитета римского и канонического права, и общие идеи являлись частью традиционного наследия, так что естественное право было закреплено в каноническом праве. В XVIII веке естественное право под влиянием рационализма превращается в рациональное право. Таким образом, до первой трети XIX века теория естественного права составляет существенную часть европейской философии государства и права и в эпоху Просвещения оказывает решающее влияние на общее развитие права и государства. В век философии происходит отказ от традиционализма ради абстрактных правовых идей, "и вновь под знаком романтики мы наблюдаем возвращение к мистическому культу прошлого".
После периода расцвета накануне французской революции естественное право стало утрачивать своё значение. Абстрактные тенденции рационалистической философии и игнорирование истории неблагоприятно отразились на научной обработке положительного права. Оба элемента, составляющих понятие естественного права, - природа и право - вызывали трудноразрешимые проблемы, которые привели к изменениям и считались, по мнению многих теоретиков права, непреодолимыми. Немецкая наука права находилась в течение почти двух столетий в состоянии упадка. В этом упадке юриспруденции винили иногда естественно-правовую школу. Однако именно несовершенство юридической науки заставляло искать прибежища в естественном праве, на что указывал Лейбниц1. После Канта наметился новый поворот философско-правового мышления. Он был подготовлен Иоганном Готтфридом Гердером (1744-1803) с его "Размышлениями о философии всемирной истории" - произведением, оказавшем большое влияние на Иоганна Вольфганга Гёте, бывшего не только великим поэтом, но и доктором права. Гёте интересовался естественно-правовыми проблемами, и в его высказываниях прослеживаются антипозитивистские черты (например: "Законы действуют в течение большего или меньшего срока, это известно. Юрист-практик вынужден пытаться искусно и к всеобщему удовлетворению решать конкретные дела, сообразуясь с собственным усмотрением")2. Историческое рассмотрение права Гердером оказало большое влияние не только на Гёте, но и на историческую школу права, а также Фихте и ранних романтиков. Карл Савиньи, основатель исторической школы права, и его последователи усматривали в праве продукт народного духа, у Фихте и романтиков - это нация, государство, из которого появляются право и закон как олицетворение заключающейся в них правовой идеи.
Дальнейшее развитие и завершение эти идеи получили в учении Георга Вильгельма Фридриха Гегеля. Высший источник права для него государство. Оно является самоосуществлением абсолютного божественного духа, который полностью включает в себя мораль, право и индивидуума. Так как государство является божественной волей, развивающимся для формирования и организации мира духом, то возможность ограничивающего государство естественного права исключается, так как над волей государства не может существовать более высокая воля. Поскольку отдельные государства и народы являются бессознательными инструментами для осуществления мирового духа, который подготавливает переход в следующую, более высокую ступень, то не может быть неизменяемых правовых положений: всё право является историческим и позитивным, так как только в позитивных законах оно становится ясным и определённым1. Однако неправомерным было бы считать Гегеля позитивистом в современном смысле этого слова. Хотя государственное установление имеет преимущество перед умозрительным рациональным правом и общим правом, вырастающим из "загадочного народного духа", не Гегель виноват в том, что естественное право пришло в упадок. К этой точке зрения можно присоединится, если принять во внимание субъективные намерения философии Гегеля2. Гегель даёт своей работе "Философия права" подзаголовок "Естественное право и наука о государстве". Он критикует новоевропейскую концепцию естественного права, полагая, что в ней не выявлен переход от вечных "естественных" правовых законов к нормам права, развивающимся в истории. По мнению B.C. Нерсесянца, Гегель не отвергает саму проблематику естественного права, а настаивает на её именно философской трактовке3. В своей теории естественного права Гегель разделяет точку зрения Канта относительно того, что все явления действительности должны получить оправдание в разуме.
