Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Способы развития права в переходный период
1.1. Общая характеристика переходного периода в развитии права 20
1.2. Инновелизационный способ развития национального права 43
1.3. Рецепция как способ развития национального права 63
1.4. Трансформация и имплементация норм международного права как способ развития национального права 83
Глава 2. Категория преемственность в праве: опыт теоретического осмысления
2.1. Преемственность в праве как диалектическая связь старого и нового 113
2.2. Преемственность в праве - связь между прошлым, настоящим и будущим 127
2.3. Преемственность в праве как связь генетическая 139
2.4. Объективный характер преемственности в праве 151
Глава 3. Преемственность в праве в системе сходных понятий: методологические вопросы
3.1. Преемственность в праве и рецепция права 170
3.2. Преемственность в праве и правовое наследство 181
3.3. Преемственность в праве, правовой опыт, повторение 203
Глава 4. Преемственность в советском и в постсоветском праве: теория и практика
4.1.Теоретический анализ преемственности в советском праве 220
4.2. Становление советского права: практический аспект преемственности 233
4.3. Преемственность формы и содержания права Российской империи 249
4.4. Отечественный и зарубежный опыт в правовом строительстве российского права 264
4.5. Право России: преемственность источников 294
Заключение 323
Библиографический список
- Инновелизационный способ развития национального права
- Преемственность в праве - связь между прошлым, настоящим и будущим
- Преемственность в праве и правовое наследство
- Преемственность формы и содержания права Российской империи
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. В переходный период развития российского права существенное значение приобретает учет опыта прошлых лет, творческое восприятие отечественной традиции правового развития. Отрицание непреходящего характера правовых ценностей, выработанных длительной историей человечества, пренебрежение преемственными связями, объективно существующими между различными этапами развития права и государства, делают крайне проблематичным возможность выбора верных стратегических линий взаимосвязи истории и современности страны, определения правильных ориентиров на будущее.
Тема исследования имеет прямое отношение к закономерностям развития права, его совершенствованию и прогрессу, к явлениям, никогда не теряющим своей актуальности. Все более востребованными становятся знания о правовых ценностях, правовом наследстве, механизме их восприятия. Осмысление правовых явлений прошлого, сохранивших сегодня свою идейную значимость, помогает глубоко проникнуть в суть минувшей и настоящей эпохи. Есть и другая, практическая сторона этой проблемы, связанная с тем, что изучение преемственности позволяет проследить последовательные ступени развития права и доказать внутреннюю его закономерность среди случайностей, дает возможность извлечь уроки, необходимые для решения современных задач.
Значимость исследования определяется той ролью, которую преемственность играет в правовой сфере. Учеными она оценивается многопланово. Утверждается, что преемственность является необходимой предпосылкой высокой юридической культуры правотворчества, служит инструментом улучшения национального права законодательным путем, во многом определяет содержание и характер действующего правового регулирования, в единстве с отрицанием и созиданием составляет суть правового развития, выступает важнейшей частью содержания развития .
В.С.Нерсесянц отмечал, что познание логики преемственности и новизны в ходе государственно-правового строительства имеет важное идейно-теоретическое и методологическое значение. В.К.Бабаев видел практическую значимость исследования преемственности в праве в том, что знания в этой области позволяют выделить конкретные направления и пределы заимствования отечественным правом элементов прошлых типов права.
Фактор преемственности играет существенную роль в развитии и совершенствовании отраслей права, правовых институтов и правовой системы в целом. В силу своей информативности, познавательной ценности исторический взгляд на современность позволяет углубить наши знания о праве, избежать манипулирования общественным сознанием в интересах, противоположных национальным, возвысить роль правовой культуры.
Исследование российской правовой системы с точки зрения ее преемственного развития поможет сформировать целостный взгляд на российскую действительность, скорректировать дальнейший путь развития российской правовой системы и обозначить актуальные вопросы, требующие научной разработки.
Подобная характеристика преемственности права, несомненно, определяет тему исследования как одну из важных в правоведении и подтверждает вывод И.С.Самощенко о том, что обеспечение преемственности законодательства – одна из основных задач науки права.
Обоснование современных реформ исторически преемственным опытом и уроками государственно-правового развития имеет ныне особую актуальность и в силу того, что в общественном и политическом сознании отсутствует необходимое для серьезных и успешных преобразований понимание в оценке прошлого и его значения для современности и будущего страны. Широкое распространение получили такие противоборствующие в этом ключевом вопросе крайности: консервативно-апологетическое и радикально-нигилистическое отношение к правовому наследству.
Проблема обновления правовых систем не только непосредственно связана со сложившейся на данный момент правовой ситуацией в стране, но и должна быть осмыслена в историческом контексте. Невозможно представить современное право в отрыве от многовековой истории. Без исторического воспроизведения правового развития исключается возможность логического осознания его закономерностей, а без логического осмысления объективного хода исторического развития права невозможно вскрыть внутренние причины и механизмы его движения.
Преемственность в праве выступает как категория теории права, обеспечивая рациональный подход в его изучении, совершенствуя и развивая понятийный аппарат правовой науки с целью всестороннего познания реальности в ее существенных связях и закономерностях.
Разработанность темы преемственности в праве. Проблемы, связанные с преемственностью, долгое время оставались неисследованными. При внимательном изучении философской литературы, вышедшей в нашей стране в 40-е -50-е годы прошлого века, работ, в которых эта проблема рассматривалась бы специально, нет. Они появились в 60-х годах ХХ в. Что касается юридической литературы, то вопрос о преемственности в праве как стороне его развития в нашей стране был поставлен еще позже. Лишь в начале 70-х годов появляются работы, в которых она становится предметом исследования.
Одним из первых авторов, сделавших попытку обстоятельно рассмотреть вопросы преемственности советского социалистического права, был В.М.Лесной. В его монографии «Социалистическая государственность: закономерности происхождения и функционирования» (1976 г.) специально выделена глава под названием «Сущность и значение исторической преемственности государственно-правовых институтов при установлении пролетарской власти».
В 70-80-е годы научная разработка ряда вопросов преемственности в праве заметно продвинулась вперед. Опубликованы монографии Н.Неновски «Преемственность в праве» (1978 г.), Г.В. Швекова «Преемственность в праве» (1983 г.), Т.В.Наконечной «Преемственность в развитии советского права» (1987 г.). Защищена диссертация Е.В Родиной «Преемственность принципов советского государственного права» (1988 г.)
Напечатан ряд интересных и содержательных статей, в которых исследуются отдельные аспекты преемственности в праве: З.М. Черниловский «Досоциалистическое право: прогресс и преемственность» (Сов. государство и право. 1975. №11), «Социалистическое право переходного периода и проблемы преемственности» (Сов. государство и право. 1977. №10); В.К. Бабаев «О преемственности между социалистическими и прошлыми типами права» (Сов. государство и право. 1975. №12), «Советское право как логическая система». М., 1978. Гл.2, «Методологические вопросы преемственности в праве» (Вопросы теории государства и права. Саратов, 1987); В.М. Горшенев «О преемственности в советском праве» (Проблемы социалистической законности. Вып.6. Харьков, 1980).
Теоретический анализ преемственности в праве продолжает расширяться. Защищено несколько диссертаций: Ф.Ф. Литвинович «Преемственность в праве: вопросы теории и практики» (2000 г.), Н.А.Рябинин «Преемственность государственности» (2001 г.), М.В. Головацкая «Преемственность в форме государства: теоретико-правовое исследование» (2003 г.).
И все же масштаб и уровень исследований в данной области еще нельзя признать удовлетворительными. Тема остается недостаточно исследованной и, чтобы она обрела значимость для теории права, необходимо дальнейшее ее осмысление. По мнению В.Г.Графского, преемственность сегодня становится областью интенсивных идейных дискуссий в современном отечественном правоведении.
Для того чтобы тема преемственности в праве заняла достойное место в государственно-правовой науке, необходимо значительно углубить и расширить исследования в этой области. Этого требуют задачи современного правового строительства, при решении которых необходимо осмыслить огромные изменения, произошедшие в жизни современного государства и права.
Цель и задачи диссертационного исследования. Цель и задачи диссертационного исследования определяются теоретической и практической значимостью выбранной темы, а также степенью ее разработанности. Автор ставит перед собой цель с позиций теории права при помощи комплексного системного исследования, новейших достижений философской науки определить место и роль преемственности в праве в переходном периоде, в методологическом аппарате правоведения, исследовать преемственность как специфический способ развития национального права.
Задачи диссертации логически вытекают из поставленной цели и заключаются в следующем:
- установить особенности переходного периода в развитии права и определить в нем место и роль преемственности;
- выявить способы развития национального права в переходный период и исследовать их специфику;
- определить сущностные черты феномена преемственности в праве;
- уточнить понятийный аппарат, связанный с категорией «преемственность в праве»;
- определить предмет преемственности в праве;
- выявить особенности преемственности в советском и постсоветском праве;
- проанализировать проявления преемственности в современном российском праве.
Объект диссертационного исследования. Объектом исследования является преемственность в общественном развитии, социальная преемственность как закономерная связь человеческих поколений, возникающая на основе сохранения и творческой переработки наследия прошлого, в результате чего осуществляется прогрессивное развитие. Такое понимание преемственности, по мнению автора, соответствует общефилософской трактовке преемственности как категории диалектики, выражающей одну из наиболее существенных сторон развития, общий онтологический смысл которой выявляется при исследовании многообразных процессов развития живой и неживой природы, общества и познания.
Предмет исследования. Предметом настоящего диссертационного исследования является преемственность в праве как проявление объективной существенной связи между различными этапами развития права, связи, которая реализует себя в отрицании и в бесконечной цепи «снятий», вбирающих в себя правовые ценности; теоретическое обоснование места и роли преемственности в механизме возникновения нового в праве; выяснение её сущности в практической государственно-правовой деятельности; исследование теоретических вопросов проявления преемственности в праве и практические аспекты творческой реализации правового наследия также включены в предмет исследования настоящей диссертационной работы. Основное внимание направлено на исследование конкретно-исторических форм проявления преемственности в отечественном правовом строительстве.
Методологическая основа диссертационного исследования. В диссертационном исследовании использовался комплекс современных методов научного познания общественных процессов. Методологическую основу исследования составляет диалектический материализм – универсальный метод научного познания. Использовались также системно-структурный, сравнительно-правовой, формально-юридический, формально-логический и другие методы.
Особое значение в диссертационном исследовании придается таким методам научного познания, как анализ и синтез. Результаты применения анализа нашли свое выражение в сущностной характеристике преемственности и ее видах, являющихся основой создания подробного, полного и всестороннего представления об изученном явлении. Результаты применения синтеза позволили выделить наиболее существенные свойства преемственности в праве.
Теоретическая основа диссертационного исследования. Теоретическую основу настоящего диссертационного исследования составили труды отечественных и зарубежных философов и юристов в области философии, теории и истории права и государства, а также отраслевых юридических наук: М.И.Абдулаева, С.С.Алексеева, Э.Аннерса, Н.Н.Алексеева, М.Н.Афанасьева, В.К. Бабаева, М.И.Байтина, А.К.Бельского, Н.А.Бердяева, Г. Дж.Бермана, С.Н.Братуся, А.М.Васильева, МЛ.Завьяловой, Д.А.Керимова, В.В. Кожевникова, Н.П.Колдаевой, А.М.Косарева, В.В.Лазарева, О.Э.Лейста, Н.Н.Лукашука, И.П.Маликова, Г.В.Мальцева, С.И. Марочкина, М.Н.Марченко, А.С.Мордовцева, Т.В.Наконечной, А.М.Нашиц, В.С.Нерсесянца, Н.Неновски, И.А.Покровского, Рене Давида, Е.В.Родиной, А.Х.Саидова, В.Н.Синюкова, В.В.Сорокина, Л.Р.Сюкияйнена, Л.Б.Тиуновой, Ю.А.Тихомирова, Б.Н.Топорнина, З.М.Черниловского, Г.В.Швекова, А.П.Шептулина и др.
Научная новизна диссертации состоит в том, что впервые на монографическом уровне преемственность рассматривается как способ развития национального права, обязательный элемент переходного периода. Автор рассматривает общетеоретические вопросы преемственности в отечественном праве в условиях переходного периода, развивает концепцию данного периода. Научную новизну и значимость исследования составляют:
- развитие теории переходного периода в развитии права за счет выделения в нем трех этапов: 1) оценка (переоценка) состояния правовой надстройки, ее диагностика; 2) ликвидационные мероприятия, демонтаж старой правовой системы; 3) правовое строительство;
- обоснование способов реформирования национального права: инновеллизации, преемственности в праве, рецепции права и трансформации (имплементации) норм международного права;
- определение сущностных черт преемственности в праве. Преемственность трактуется как связь этапов развития права, связь диалектическая, генетическая, объективная и временная;
- обоснование оригинального понимания преемственности в праве. Из него исключаются рецепция права, правовой опыт, правовое наследство, повторения в праве, которые представляют собой самостоятельные правовые явления;
- функциональная характеристика преемственности в праве. Обосновывается существование следующих ее функций: а) передачи правового наследства, б) прогрессивного развития права, в) информационной, г) познавательной.
- определение состава предмета преемственности в праве. В него включаются не только форма права и юридическая техника, но и сущность права, его содержание, принципы и функции;
- обоснование широкой преемственности советского (социалистического) права и права Российской империи. Их связь весьма разносторонняя: в форме, содержании, в гражданском, уголовном, семейном и других отраслях права;
- аргументация положения о том, что историческая преемственность в российском праве должна выступать главной методологической предпосылкой и основанием разработки современной правовой политики.
К научной новизне проведенного исследования могут быть отнесены также выводы автора о том, что преемственность в праве, аккумулируя результаты исторического развития системы права и вместе с тем заключенные в них нереализованные возможности, составляет основу совершенствования права. Преемственная связь в праве, сохраняя результаты развития системы права, воспроизводит целый спектр разнообразных (в том числе альтернативных) возможностей, способствующих вариабельности, неоднозначности развития в соответствии с исторически определенными условиями.
Научные результаты исследования вносят определенный вклад в раскрытие закономерностей развития права в переходный период.
На защиту выносятся следующие основные положения диссертационного исследования:
1. Переходный период в развитии права - специфическое правовое явление. Его сущность выражается в совокупности следующих основных признаков: а) активном взаимодействии временных координат (прошлого, настоящего и будущего), б) неопределенности временных рамок, в) формировании нового правового мышления, г) активизации правотворчества, д) нестабильности законодательства.
Переходный период складывается из анализа состояния правовой надстройки, ее демонтажа и правового строительства.
2. Правовое строительство в переходный период развития права осуществляется следующими способами: а) инновеллизацией (создание нового по содержанию нормативного правового материала), б) преемственностью (использование правового материала собственной страны), в) рецепцией (использование правового материала иностранного государства), г) трансформацией и имплементацией (использование норм международного права).
3. Инновализационный способ развития права в переходный период проявляется в приоритетности правотворческой деятельности государства. Обновляются отрасли и институты системы права. Появляются новые отрасли законодательства: предпринимательское, информационное, муниципальное и др.
Законодательство данного периода во многом имеет ограниченный срок действия, обусловленный этапностью общественных преобразований. Это дает основание для выделения в нем нескольких поколений нормативных правовых актов. Первое из них во многом направлено на демонтаж старого права, последующие - на закрепление новых общественных отношений. Общая их задача – создание единого правового пространства, разрешение проблемы пробельности законодательства.
Между поколениями законодательства существуют преемственные связи. Для первого характерна межтиповая преемственность, между советским и российским типами права. Для последующих - внутритиповая преемственность, между стадиями развития российского права. Развитие в этом случае осуществляется не путем демонтажа старой системы права, а совершенствованием уже созданных основополагающих нормативных правовых актов.
4. Рецепция права – это санкционированное правотворчество, в основе которого лежит правовой материал других стран. Включение рецепции в правотворческий процесс представляет собой своеобразный защитный механизм от прямого вторжения инородных норм в суверенную национальную систему права. Чтобы этот способ развития права был эффективен, необходимо учитывать сходство задействованных типов права, оценить пределы совпадения предмета их правового регулирования, системный характер права, а также располагать полной информацией о практике заимствуемого правового материала. Тотальная (полная) рецепция права невозможна. Она приводит к юридической декультурации, разрушению правовой культуры реципиента.
5. Использование норм международного права в национальном правовом строительстве – общепризнанный способ развития права переходного периода. Введение норм международного права в отечественное право осуществляется в форме трансформации и имплементации. При трансформации это происходит путем издания государством соответствующего нормативного правового акта. В зависимости от вида этого акта трансформация подразделяется на общую и специальную в виде ратификации, инкорпорации, адаптации, отсылки.
Имплементация представляет собой процесс практического использования норм международного права. Она состоит из юридико-технических средств, используемых государствами с целью оптимизации процесса осуществления отдельных международно-правовых актов.
Особое место во взаимодействии международного и национального права занимает модельное нормотворчество, направленное на поиск усредненного варианта регулирования и способствующее закреплению в правовых системах наиболее современных и совершенных правовых конструкций.
6. Преемственность как способ развития права представляет собой историческую связь этапов развития, которая является: а) связью диалектической, потому что обусловлена диалектическими законами отрицания отрицания, единства и борьбы противоположностей, перехода количественных изменений в качественные, б) связью временной, так как соединяет три временных координаты права - прошлое, настоящее и будущее, в) связью генетической, так как каждый последующий этап в развитии права обусловлен предыдущим, в) связью объективной – ее существование не зависит от усмотрения законодателя.
7. Преемственность и рецепция - самостоятельные правовые явления. Они разграничиваются по следующим критериям: а) территориальному – преемственность носит национальный характер, существует только в рамках определенного государства. Рецепция – явление интернациональное, предполагает взаимодействие различных систем права; б) временному - соединяя прошлое и настоящее, преемственность в праве находится на стыке ближайших этапов развития национального права. Рецепция историческим временем не связана, здесь заимствуется как современный материал, так и далекого прошлого; в) связи с сознанием – существование преемственности не зависит от субъективного усмотрения, она объективна. Рецепция – явление субъективное; 4) характеру проявления – преемственность существует только между ближайшими этапами развития национального права как отрицание одного другим. Рецепция не связана ни с этапами развития внутригосударственного права, ни с законом отрицания отрицания; 5) вектору развития – преемственность направлена на сохранение индивидуальности национального права в рамках мирового правового пространства, рецепция – на унификацию национальных правовых систем.
8. Наследство в области права представляет собой совокупность связей, отношений и результатов деятельности человека в правовой сфере на протяжении всех прошлых исторических эпох, подлежащих критической переработке и пересмотру, развитию и использованию в соответствии с объективными критериями правового прогресса. Оно является базовой категорией по отношению к преемственности.
В общефилософском смысле объем понятия преемственности шире объема понятия наследования, но в аспекте соотношения объекта и субъекта наблюдается противоположная картина. Наследство всегда шире объекта преемственности, содержанием которой выступают некоторые части, стороны, элементы наследия. Объектом преемственности становятся те стороны наследия, которые развиваются на новых этапах истории, в новых исторических условиях, создавая основу нового.
Преемственность в праве относительно правового наследства осуществляет функции передачи правового наследства, прогрессивного развития права, информационную и накопления правовых знаний.
9. Преемственность в праве и правовой опыт самостоятельные явления. Опыт - это синтез эмпирических знаний о человеческом обществе или его частях, преемственность - способ разрешения противоречий, одна из сторон диалектического закона отрицания отрицания. Опыт - связь системы знаний с познаваемым явлением, преемственность - связь этапов развития права. Пространственные и временные пределы действия правового опыта в отличие от преемственности не имеют границ. Им могут пользоваться все народы, черпая его из различных государственных образований.
Рассматриваемые явления взаимосвязаны. Правовой опыт является необходимым компонентом действия закона правовой преемственности, его идеологической основой. Он предопределяет предмет и пределы использования прошлого правового материала. Включаясь в социально-преемственные процессы, правовой опыт образует существенную черту преемственности в праве.
10. Национальный вектор развития права обеспечивается генетическим свойством преемственности в праве, выраженном в правовом менталитете, правовом мышлении, национальном языке, исторической памяти. Правовой менталитет берет на себя функции сохранения приобретенных в прошлом правовых ценностей, их самобытности. Правовое мышление аккумулирует весь предшествующий социально-юридический опыт. Историческая память выражает способность сохранять и передавать социальную информацию о праве посредством созданных правовых кодов. Национальный язык служит своеобразной внутренней формой правовых актов, из него формируются все правовые категории.
11. Преемственность является обязательным условием прогрессивного развития права. В прогрессивном виде преемственности в праве выделяются два аспекта: общесоциологический (социальный) и собственно правовой (специально юридический). Первый состоит в сохранении и утверждении общечеловеческих, общедемократических ценностей. Второй включает развитие и наращивание технико-юридических правовых ценностей, достижений правовой, нормативно-регулятивной культуры, сохранение правового инструментария.
12. Преемственность в праве – явление объективное, она существует в любом историческом типе права. Отрицание советскими учеными и политиками преемственных связей с правом царской России ошибочно. Они имели реальное существование и были широко представлены в гражданском, уголовном, трудовом и других отраслях законодательства, проявлялись в сущности, форме и содержании советского права, распространялись на весь его пролетарский период.
13. Роль преемственности в правовом строительстве современной России незначительна. Законодатель с предубеждением относится к советскому правовому наследству, полагая, что прошлое право несовершенно, репрессивно, проникнуто марксистской идеологией. Правовое наследство используется не в полной мере, научно выверенной концепции данного явления нет. Поэтому преемственность не является ни основой национальной модели развития, ни методологической предпосылкой и основанием для разработки современной правовой политики.
Однако в советском праве были весьма развиты его формы, содержание, принципы, юридическая техника. Они имеет высокий потенциал, который необходим для строительства российского права.
Практическая и теоретическая значимость работы. Сформулированные в диссертационном исследовании выводы и предложения могут быть использованы при разработке и совершенствовании действующего законодательства с позиций преемственности в праве и научно-обоснованного применения традиционных для нашего общества и государства правовых ценностей.
Понимание преемственности в праве как объективной, существенной связи в механизме развития права позволяет избежать законодателю скептического отрицания традиционных правовых ценностей, с одной стороны, и догматического преклонения перед прошлым, с другой стороны. Вместе с этим, сделанные в настоящем исследовании выводы о том, что преемственность в праве является совершенно необходимым условием развития и изменения права получают вполне конкретную реализацию в правотворческой деятельности. Любые реформы права, сколь революционными бы они ни были, не могут осуществляться с нуля, с «чистого листа», путем игнорирования традиций и опыта, отказа от использования и развития собственного правового наследия.
Теоретические выводы, сделанные в работе, получили свое подтверждение в опыте государственно-правовых реформ, осуществляемых в нашей стране в последние годы. Опыт показал, что заимствование иностранных правовых институтов, попытки волевого внедрения в жизнь общества элементов чужой правовой культуры неизменно приводят к отрицательному результату, так как разрывают конструктивную преемственную связь с отечественными правовыми ценностями, связь, которая аккумулирует результаты развития права и вместе с этим заключенные в них нереализованные возможности, составляющие собственную основу процесса обогащения и развития права.
Некоторые теоретические положения о месте и роли категории преемственности в праве могут быть использованы в учебном процессе курсов «Теория государства и права», «История права и государства», «Проблемы теории государства и права», «Сравнительное правоведение», а также при написании научных статей и диссертаций, дипломных и курсовых работ.
Апробация результатов исследования. Основные положения, результаты и материалы настоящего исследования прошли апробацию в научных и педагогических сферах. Опубликовано 39 научных статей и пять монографий общим объемом 91,6 п.л.
Различные аспекты диссертационного исследования нашли свое отражение в выступлениях на конференциях: международных «Конституция Российской Федерации 1993 года и развитие отечественного государства и права» (Омск, 2003 г.), «Право России: вопросы преемственности» (Омск, Академия МВД России. 2007 г.), «Право и политика: история и современность» (Омск, Академия МВД России. 2009 г.); региональных - «Актуальные проблемы правового регулирования общественных отношений в условиях перехода к рыночной экономике (Барнаул, 1991 г.), «Проблемы правоприменения в современной России» (Омск, 2007 г.); межвузовской - «Правовая культура: функциональная характеристика» (Омск, Академия МВД России, 2006 г.).
Фактический материал исследования использовался автором при чтении лекций и проведении практических занятий по спецкурсу «Преемственность в развитии права» и по дисциплине «Сравнительное правоведение». Результаты диссертационного исследования внедрены в учебный процесс Омской академии МВД России при чтении лекций, проведении семинарских занятий по дисциплине «Теория государства и права».
Структура диссертации. Избранная автором структура диссертации продиктована логикой проведенного исследования. Диссертационное исследование состоит из введения, четырех глав, разбитых на шестнадцать параграфов, заключения, перечня использованных автором литературных источников.
Инновелизационный способ развития национального права
Между поколениями законодательства существуют преемственные связи. Для первого характерна межтиповая преемственность, между советским и российским типами права. Для последующих - внутритиповая преемственность, между стадиями развития российского права. Развитие в этом случае осуществляется не путем демонтажа старой системы права, а совершенствованием уже созданных основополагающих нормативных правовых актов.
Рецепция права - это санкционированное правотворчество, в основе которого лежит правовой материал других стран. Включение рецепции в правотворческий процесс представляет собой своеобразный защитный механизм от прямого вторжения инородных норм в суверенную национальную систему права. Чтобы этот способ развития права был эффективен, необходимо учитывать сходство задействованных типов права, оценить пределы совпадения предмета их правового регулирования, системный характер права, а также располагать полной информацией о практике заимствуемого правового материала. Тотальная (полная) рецепция права невозможна. Она приводит к юридической декультурации, разрушению правовой культуры реципиента.
Использование норм международного права в национальном правовом строительстве - общепризнанный способ развития права переходного периода. Введение норм международного права в отечественное право осуществляется в форме трансформации и имплементации. При трансформации это происходит путем издания государством соответствующего нормативного правового акта. В зависимости от вида этого акта трансформация подразделяется на общую и специальную в виде ратификации, инкорпорации, адаптации, отсылки.
Имплементация представляет собой процесс практического использования норм международного права. Она состоит из юридико-технических средств, используемых государствами с целью оптимизации процесса осуществления отдельных международно-правовых актов.
Особое место во взаимодействии международного и национального права занимает модельное нормотворчество, направленное на поиск усредненного варианта регулирования и способствующее закреплению в правовых системах наиболее современных и совершенных правовых конструкций.
Преемственность как способ развития права представляет собой историческую связь этапов развития, которая является: а) связью диалектической, потому что обусловлена диалектическими законами отрицания отрицания, единства и борьбы противоположностей, перехода количественных изменений в качественные, б) связью временной, так как соединяет три временных координаты права - прошлое, настоящее и будущее, в) связью генетической, так как каждый последующий этап в развитии права обусловлен предыдущим, в) связью объективной - ее существование не зависит от усмотрения законодателя.
Преемственность и рецепция - самостоятельные правовые явления. Они разграничиваются по следующим критериям: а) территориальному -преемственность носит национальный характер, существует только в рамках определенного государства. Рецепция - явление интернациональное, предполагает взаимодействие различных систем права; б) временному - соединяя прошлое и настоящее, преемственность в праве находится на стыке ближайших этапов развития национального права. Рецепция историческим временем не связана, здесь заимствуется как современный материал, так и далекого прошлого; в) связи с сознанием - существование преемственности не зависит от субъективного усмотрения, она объективна. Рецепция — явление субъективное; 4) характеру проявления - преемственность существует только между ближайшими этапами развития национального права как отрицание одного другим. Рецепция не связана ни с этапами развития внутригосударственного права, ни с законом отрицания отрицания; 5) вектору развития - преемственность направлена на сохранение индивидуальности национального права в рамках мирового правового пространства, рецепция - на унификацию национальных правовых систем.
Наследство в области права представляет собой совокупность связей, отношений и результатов деятельности человека в правовой сфере на протяжении всех прошлых исторических эпох, подлежащих критической переработке и пересмотру, развитию и использованию в соответствии с объективными критериями правового прогресса. Оно является базовой категорией по отношению к преемственности.
В общефилософском смысле объем понятия преемственности шире объема понятия наследования, но в аспекте соотношения объекта и субъекта наблюдается противоположная картина. Наследство всегда шире объекта преемственности, содержанием которой выступают некоторые части, стороны, элементы наследия. Объектом преемственности становятся те стороны наследия, которые развиваются на новых этапах истории, в новых исторических условиях, создавая основу нового.
Преемственность в праве относительно правового наследства осуществляет функции передачи правового наследства, прогрессивного развития права, информационную и накопления правовых знаний.
Преемственность в праве и правовой опыт самостоятельные явления. Опыт - это синтез эмпирических знаний о человеческом обществе или его частях, преемственность - способ разрешения противоречий, одна из сторон диалектического закона отрицания отрицания. Опыт - связь системы знаний с познаваемым явлением, преемственность - связь этапов развития права. Пространственные и временные пределы действия правового опыта в отличие от преемственности не имеют границ. Им могут пользоваться все народы, черпая его из различных государственных образований.
Преемственность в праве - связь между прошлым, настоящим и будущим
В-третьих, при рецепции необходимо учитывать системный характер права, системные связи с другими нормативными актами в реципируемой и заимствованной стране, точно выяснить место данного акта в системе отраслевого и межотраслевого регулирования и его отношение с другими актами (нередко один и тот же вопрос регулируется в разных странах неодинаковыми актами), соответствия заимствованного материала конституции государства-реципиента.
В-четвертых, законодатель должен иметь информацию о практике применения реализации заимствуемого материала во избежание формальных аналогий. Не следует упускать из виду реальное функционирование правовой системы. При этом особенно важно учитывать социальную среду, в которой действует право. Существенным может оказаться и влияние религиозных факторов, в частности, в исламских странах, и традиций, противостоящих формальным требованиям писаного права. Велика роль правовой идеологии, идей свободного предпринимательства, собственности и ответственности.
К реализации перечисленных требований законодатель должен привлекать юридическую науку в лице научных учреждений, университетов, отдельных ученых. Совершенствование национального законодательства должно базироваться на теоретических исследованиях ученых-практиков и юристов, которые, отражая назревшие тенденции развития общественных отношений, создают научную базу для законотворчества. Привлечение науки может происходить по-разному: путем включения ученых в соответствующие рабочие комиссии, путем использования сравнительно-правовых исследований и т. п. В Российской Федерации формируется новая правовая система. Вопрос о рецепции права приобрел актуальность, потому что заимствование иностранного права применительно к России выступало и выступает в качестве одного из основных способов модернизации общественного, в том числе правового строя.
В российской действительности процесс рецепирования имеет ряд особенностей. Они соответствуют тем проблемам, которые необходимо решать законодателю.
Во-первых, отсутствует обоснованный выбор правовой системы для рецепции. Проблема, по какому пути пойдет Россия: по европейскому, англо-американскому или по своему «собственному», не нашла четкого разрешения. Постсоветское российское право находится на переходной стадии развития. Для заимствования предлагаются различные правовые системы Древнего Рима, Европы, Америки и Азии.
Широкое распространение получило предложение ориентироваться на Европу. За короткое время, прошедшее после распада СССР, доктрина евроцентризма довольно глубоко «въелась в ткани отечественной правовой мысли»1. Лейтмотивом данной доктрины выступает тезис о необходимости преодоления нашей отсталости как условия интеграции в европейское сообщество. Объясняя причины «правовой неразвитости» России, обычно указывают на семидесятилетнее господство марксизма-ленинизма. Между тем тезис о правовой отсталости России, обусловленной культурно-историческими особенностями ее развития, основан скорее не на фактах и опыте непредвзятого культурно-правового анализа, а на искушении, «имея достаточно систематизированную и категориально отработанную историю западноевропейских народов, уложить в нее историю России»2.
Менее распространен вывод о том, что российские законодатели предпочитают правовые системы США и Великобритании, что Россия тяготеет к англосаксонской правовой семье. «Поразительное в современной политической жизни России, - пишет A.M. Шевченко, -состоит в том, что и политическая теория, и политическая практика целиком ориентированы на англо-американскую модель либерального (буржуазного) конституционализма»1. Этот вариант развития также вызывает сомнение. Трудно принять дословно англо-американские концепции, конструкции. Они непонятны принимающей их стороне2.
На необходимость ориентации на римское право указывают В.А. Томсинов, Л.Н. Шестаков, Т.Е. Новицкая3. Примеры его рецепции действительно есть. Широко заимствуется, например, институт наследования. Наследование, по древнему цивильному праву, регламентировалось законами XII Таблиц, которые предусматривали наследование по закону и наследование по завещанию. Подтверждение тому находим в части третьей Гражданского кодекса РФ (разд. V «Наследственное право»). В ст.ст. 1142—1145 ГК определены очереди наследников по закону. Все четыре степени родства по восходящей линии (предки), нисходящей линии (потомки) и боковой линии по степени родства полностью совпадают с очередями законно-интестатного наследования и степенями родства, установленными Кодексом Юстиниана (новеллы 118 и 127). Речь идет о том, что по степени родства мы имеем полную рецепцию (заимствование) древнеримского законодательства о наследовании нашим современным российским наследственным правом4.
Какой вариант рецепции следует выбрать? Представляется, что одной страны-донора, одной правовой системы не должно быть. Иностранное законодательство по-разному воздействует на национальное право. Степень его восприятия определяется, конечно, их принадлежностью к однотипным правовым системам - романо-германской, англо 81
американской и т. д. Но интересный и эффективный правовой материал можно найти в различных государственно-правовых системах, тем более что сходство правовых институтов и актов нарастает. Происходит унификация правовых систем мира. Главное, думается, определиться с ценностями, которые хочет культивировать страна.
Тенденции развития современного российского права дают все основания полагать, что оно движется в сторону присоединения к романо-германской правовой семье. Сближению способствуют многие сходные черты: источники права, кодификационный характер законодательства, отраслевое деление, структура правовой нормы и другие.
Во-вторых, особенностью рецепции в российском праве является широкий объем заимствования иностранного правового материала. Если в социалистические времена воспринималась в основном теория, а конкретный нормативно-правовой материал чаще всего не заимствовался или заимствовался очень фрагментарно, то суть нынешней волны модернизации права в России - в тотальной рецепции западного опыта. По объему заимствований и точности копирования западной государственно-правовой традиции современные преобразования права, пожалуй, сопоставимы лишь с периодом реформ Петра Iі.
Преемственность в праве и правовое наследство
Идеи, направляющие правовое регулирование, также имеют языковое выражение - они могут быть восприняты и осознаны только в том случае, если обозначить их словесно. Наконец, слова необходимы, чтобы координировать социальное взаимодействие в юридически значимых ситуациях и достичь согласования интересов различных участников правоотношений1.
Возникновение, развитие права и его существование вообще немыслимо без языка. Это верно уже потому, что право представляет собой форму правового сознания, которое отражает общественное бытие посредством языка. Деятельность законодателя связана со словом, и вполне естественно, что от уровня развития языка зависит и уровень развития права. В истории языка отражается в известной степени и история права. Свидетельство тому, например, - юридическая терминология, находящая свое отражение в законодательных актах, энциклопедиях и словарях.
Качества языка разнообразны. В праве, вернее, в законодательстве, язык является элементом, из которого создаются и формируются все правовые категории. Здесь все выражается через язык: и сама правовая норма как единство государственной воли и особой ее логической структуры, и средства выражения правовой нормы во вне (тема, идея, проблема, композиция законодательного произведения)2.
Язык в праве - это вопросы юридической техники и стилистики, а также конструктивные моменты существования самого права как своеобразного социального феномена. По сути, в юридическом языке должна быть зафиксирована вся юридическая картина мира — правовая система в форме общих принципов, а также общих и специальных понятий, находящихся в определенном подчинении друг другу
Значимость языка определяется и тем, что в нем всегда выражается юридическое мышление. первичным элементом по отношению ко всяким возможным знаковым системам, построенным для тех или иных целей» 1. И его сохранение обусловливает преемственность в развитии права. Традиционные языковые способы выражения правовых предписаний, по мнению Т.В.Губановой, «отражают преемственность в правовом регулировании и потому приобретают особую значимость в условиях смены культурно-правовых ценностей»2. Слово способно идеально сохранить преемственность правовых идей, ибо никогда «не забывает своего пути и не может до конца освободиться от власти тех конкретных текстов, в которые оно входило»3.
Историческая (социальная) память. Национальный, генетический характер преемственности предопределен исторической памятью. Через нее происходит реализация преемственности. Память - это одна из форм прошлого, в которой оно дано человеку в настоящем, она представляет существенную черту исторического бытия человека Л Память прямо и непосредственно включена в систему современного правового сознания, содержит в себе своего рода систему координат в оценке настоящего и будущего. Прошлое существует в настоящем, проецируется на будущее в качестве положительных и отрицательных образов5.
Социальная память является системообразующим элементом духовного жизненного пространства человека. В своих исходных знаковых структурах социальная память выражает способность сохранять и передавать социальную информацию о человеке и его жизнедеятельности посредством созданных культурных кодов. Грамматические структуры языка, обряды, традиции становятся средствами социального наследования прошлог
Каждый этап развития права опирается на социальную информацию, и тем самым обеспечивается правовой прогресс. Поэтому необходимо формировать историческую память - это естественный исторический процесс. Важную роль в нем играет государство. Оно может действовать либо в унисон с этим процессом и тем самым обеспечить стабильность общества, здоровье нации, перспективу развития, либо оно действует в противовес данному прогрессу, запуская механизмы разрушения и нарушая такой важный социально-психологический закон, как преемственность в процессе передачи социального опыта 2.
Проблема исторической памяти, как и преемственность, - это всегда сознательное обращение к прошлому со всеми его плюсами и минусами, негативным и позитивным содержанием. Историки, философы, культурологи, социологи обращаются к вопросам исторической памяти народа с позиции теории ценностей. Сегодня специалисты говорят уже не только об аксиологии как ракурсе любого философско-социологического осмысления истории и любого историографического исследования. Опираясь на достижения философии истории, философии культуры говорят о наличии аксиосферы культуры3.
Правовой менталитет, правовое мышление, язык и национальная память объективно обусловливают национальную направленность развития права, его индивидуальность. Они составляют генетическую основу развития права. Каждая национальная система права имеет собственный «генетический код», который в значительной своей части сохраняется даже при самых сильных социальных потрясениях. Именно по этому российское право, имея свои собственные исторические, социально-политические, бытовые, духовные, наконец, национальные особенности,
Устинов В.Б. Жизненное пространство личности в обществе риска//Вестник российского философского всегда было и остается самобытным, по-своему уникальным1. Необходимо особо подчеркнуть, что следует избегать трактовки «генетического кода» как некоторой программы, однозначно определяющей исторический путь страны и права. Вряд ли можно говорить о фатальной предопределенности истории, якобы заложенной в «генетическом коде» в виде плана или чертежа. Скорее всего, дело обстоит так, что понятие «генетический код» связано с понятиями многообразия и противоречивости 2.
«Генетический код» определяет спектр возможностей данной страны, набор вариантов, полный перечень которых неизвестен, но признаки которых можно обнаружить при анализе пройденного исторического пути. В «генетическом коде» присутствует ряд полярностей и ряд линий, промежуточных по отношению к полюсам. Полярность генетического кода проявляется не только в прошлом, не только в том, что уже совершилось, но и в наших суждениях об этом прошлом.
Преемственность формы и содержания права Российской империи
Официальное и научное отрицание преемственности советского права и права царской России не подтверждается практикой правового строительства. Достаточно обратиться к правотворчеству того времени. Непосредственное отношение к преемственности этого периода имеют три основных нормативных акта: Декрет о суде № 1, Декрет о суде № 2, «Положение о народном суде РСФСР». Соответственно им можно выделить три периода, подтверждающих преемственность и характеризующих ее своеобразие в советском праве.
Первый период начинается с момента захвата политической власти большевиками и кончается изданием Декрета о суде № 1. Особенностью преемственности данного периода является отсутствие законодательных актов государства, не считая декретов общего характера, регламентирующих характер и объем преемственности, единый подход к оценке старого законодательства. На местах массы и правоприменительные органы шли двумя путями: либо отвергали царское законодательство полностью, принимая за основу своей деятельности совесть и собственные убеждения, либо признавали его в качестве необязательного для себя руководства. Идя по второму пути, некоторые местные органы конкретно указывали, какими актами можно пользоваться. Так, например, в 18 «Положения о временных революционных судах Новгородской губернии» записано: «Признанного виновным суд приговаривает к наказанию, не ограничивая себя какими-либо существовавшими законоположениями, в качестве же необязательного для себя руководства суд может пользоваться Уложением о наказании и Уголовным уложением»1.
К особенностям преемственности рассматриваемого периода следует отнести и подвижность его временных рамок. Неодновременное установление советской власти в пределах страны, принятие к руководству Декрета о суде № 1 на местах в разные сроки, временное восстановление контрреволюцией прежних органов и другие обстоятельства привели к тому, что нормативные акты народной власти, выражавшие ее отношение к дореволюционному законодательству, принимались в различные сроки. Так, в Томской губернии «Правила о временном народном суде» для Кузнецкого уезда были изданы 26 января 1918 г., Камышевским сельсоветом - 4 февраля 1918 г., в Оренбургской губернии создание нового суда началось в апреле 1918 г.
Второй период процесса преемственности советского права - период его законодательного регулирования. Временные рамки ограничены датами издания декрета «О суде № 1» (24 ноября 1917 г.) и Положением о народном суде РСФСР (от 30 ноября 1918 г.). Отличительные черты рассматриваемого периода состоят в официальном использовании некоторых старых правовых норм, определении пределов их возможного сохранения и, наконец, в последующем запрещении использования дореволюционных норм права.
Декрет о суде № 1 обязал местные суды решать дела именем Российской республики и руководствоваться в своих решениях и приговорах законами отвергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию1. Составляя проект декрета, П.И. Стучка предлагал судам руководствоваться «не писаными законами отвергнутых правительств, а декретами Совета народных комиссаров, революционной совестью и революционным правосознанием»2, отказываясь тем самым от возможности использования дореволюционного права.
Решив положительно проблему преемственности, декрет определил ее пределы. Сохранялись лишь те дореволюционные нормы, которые не противоречили а) декретам Центрального Исполнительного Комитета Совета рабочих, солдатских и крестьянских депутатов; б) декретам Рабочего и Крестьянского правительства; в) программам-минимум российской социал-демократической рабочей партии и партии социалистов-революционеров3. Таким образом, значение старого права сводилось лишь к роли подсобного материала.
Сравнение содержания, ст. 5 декрета «О суде № 1» с содержанием тех актов, которые регулировали деятельность временных судов, до его издания, показывает, что опыт временных судов, решения народных масс на местах были учтены Советским правительством и легли в основу декрета. Декрет «О суде № 1» явился как бы обобщением всего того, что уже успела выработать к моменту его издания практика народного строительства нового государства.
Значимость декрета о суде № 1 для понимания преемственности в советском праве довольно велика, а написание В Ж Лениным ст. 5 и примечания к ней, обсуждение декрета не в целом, а по пунктам и проведение его не через ВЦИК, куда входили все эсеры, а. через Совет народных комиссаров, состоящий только из большевиков, позволяет обоснованно возразить тем авторам, которые рассматривают факт использования норм дореволюционной России как случайность1. И не согласиться с мнением, что «частичное использование старых материальных и процессуальных законов в первые дни революции диктовалось своеобразием той обстановки, которая сложилась после установления диктатуры пролетариата2.
Декрет о суде № 1 нельзя рассматривать как «ошибку» или как отступление перед капиталистическими элементами, как компромисс с буржуазной правовой наукой. Это объективная необходимость, и она соответствует диалектическим законам развития общества. Декрет оказал огромное влияние на создание и формирование советского права на Украине, Белоруссии, Закавказье и Средней Азии.
Дальнейшее регламентирование преемственности советского права мы находим в Декрете о суде № 2, который был издан 15 февраля 1918 г. Почти трехмесячная практика применения ст.5 Декрета о суде № 1 подтвердила правильность решения о возможности сохранения и использования дореволюционных норм. Более того, жизнь потребовала более четкого закрепления данного положения и это нашло отражение уже в двух статьях - 8 и 36, в выделении отдельной части — одиннадцатой, озаглавленной «О действующих законах».
Обращает на себя внимания четкость решения пределов преемственности. «Судопроизводство как по гражданским, так и по уголовным делам записано в ст. 8, происходит по правилам судебных уставов 1864 г., поскольку таковые не отменены декретами Центрального Исполнительного Комитета рабочих, солдатских и крестьянских депутатов и Совета Народных комиссаров и не противоречат правосознанию трудящихся классов.
