Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Институт аналогии в правовой системе России 15
1.1. Пробел в праве как предпосылка применения юридической аналогии .15
1.2. Аналогия закона и аналогия права как способы преодоления пробелов в позитивном праве 51
1.3. О соотношении юридической аналогии и толкования, субсидиарного применения права, конкретизации права 76
1.4. Разграничение понятий устранения, восполнения и преодоления
пробелов в праве 96
Глава 2. Определение границ допустимого использования института юридической аналогии 112
2.1. Определение круга субъектов использования аналогии закона и аналогии права как условие допустимости юридической аналогии 112
2.2. Пределы допустимости применения аналогии закона и аналогии права по сфере и методам правового регулирования 130
2.3. Допустимость преодоления пробелов в праве в сфере реализации правовых санкций 168
Заключение 197
Список использованной литературы 205
- Пробел в праве как предпосылка применения юридической аналогии
- О соотношении юридической аналогии и толкования, субсидиарного применения права, конкретизации права
- Определение круга субъектов использования аналогии закона и аналогии права как условие допустимости юридической аналогии
- Допустимость преодоления пробелов в праве в сфере реализации правовых санкций
Введение к работе
Одними из неотъемлемых атрибутов каждой правовой системы являются ее эффективность и целостность, способные обеспечить фактическое достижение стоящих перед ней целей и задач. В целях построения и укрепления основ правового государства перед современным Российским обществом стоит задача создания целостной правовой системы, способной реально и полно обеспечить приоритет общепризнанных прав и свобод личности, защиту права собственности, свободу предпринимательской деятельности, доступность правосудия и возможность судебной защиты и восстановления нарушенных прав.
Выполнением этих задач было обусловлено стремительное радикальное обновление всего российского законодательства и права в целом. Между тем, неизбежным последствием такой стремительности, а также сопутствующим процессом ускоренного развития экономических, политических, социальных и иных общественных отношений явилось возникновение многочисленных ситуаций, не урегулированных или не достаточно полно и ясно урегулированных нормами права, либо урегулированных одновременно несколькими противоречащими друг другу нормами.
Помимо объективных дефектов нормативно-правовой базы, которые возникли в результате быстрого реформирования правовой системы и которых невозможно избежать даже при идеальной организации нормотворческой деятельности, имеют место и другие недостатки сформированного в современной России правового пространства, выражающиеся в недоработке механизма подготовки и принятия законопроектов и иных нормативных правовых актов. Многие действующие федеральные законы перегружены отсылочными нормами, содержат неясности, а в субъектах Федерации принимается большое число нормативно-правовых актов, противоречащих Конституции РФ и
4 федеральным законам РФ. Не выдерживаются требования ясности и непротиворечивости текстуального содержания правовых норм, без внимания законодателя остаются многие области и аспекты подлежащих правовому регулированию общественных отношений, в том числе — в важнейших сферах общественной деятельности.
В итоге, в действующем Российском законодательстве имеются многочисленные пробелы, противоречия и положения, допускающие различное толкование, что ведет к возникновению многочисленных дефектов в правоприменительной деятельности, нарушению прав и законных интересов граждан и хозяйствующих субъектов. В данных условиях первостепенное значение приобретает способность правовой системы с помощью имеющихся в ней инструментов адаптироваться к ситуациям, требующим оперативного разрешения возникающих правовых конфликтов при выявлении пробелов в правовом регулировании общественных отношений.
В правовой системе России таким «инструментом» является аналогия права и аналогия закона. Институт аналогии призван обеспечить возможность принятия решения при наличии пробелов в праве и способствовать полноценному выполнению правом своих задач и функций.
Вместе с тем, институт аналогии требует определения четких правил, условий и пределов допустимости его применения. В противном случае, институт аналогии может стать инструментом нарушения законности и привести к результатам, противоположным по своему характеру изначальным целям ее использования. Кроме того, чтобы не возникало нарушения принципа равенства всех перед законом, пробелы в праве должны преодолеваться единообразно. Но на сегодняшний день правоприменительная практика по разрешению споров в случае обнаружения пробелов в праве носит весьма противоречивый и непоследовательный характер. Данное обстоятельство заслуживает особого внимания в свете обострившейся в
5 последнее время в юридической науке дискуссии о возможности использования актов судебных органов в качестве источников права.
В условиях отсутствия достаточного законодательного регулирования института аналогии права и аналогии закона наличие правовых пробелов как объективного явления вызывает необходимость выработки единой теории преодоления и устранения пробелов в праве, которая должна стать научной основой для нормативного закрепления соответствующих правил в различных отраслях права России.
Таким образом, исследование проблем установления и преодоления пробелов в праве, определения общетеоретических пределов допустимости использования аналогии закона и аналогии права по различным критериям, возможности использования результатов этих исследований в практике правореализационной деятельности - представляется крайне актуальным как в теоретическом, так и в практическом плане. С теоретической точки зрения это обусловлено необходимостью более глубокого проникновения в закономерности функционирования юридической формы, разработки методологической базы и категориального аппарата выявления, устранения, преодоления и восполнения пробелов в процессе правореализационной деятельности. С практической точки зрения определение пределов допустимости применения института аналогии закона и аналогии права обусловлено необходимостью создания действенного механизма преодоления пробелов в праве.
Степень научной разработанности проблемы.
Проблемы изучения пробелов в праве, юридической аналогии как способа их преодоления, а также пределов допустимости использования юридической аналогии составляли предмет исследований как отечественных, так и зарубежных ученых. Вместе с тем, в российском правоведении на протяжении последнего десятилетия появилось незначительное число работ по проблемам пробелов в праве и способам их разрешения в условиях кардинального обновления всей системы российского права. Кроме того, с
древних времен и до наших дней не прекращаются споры среди правоведов о сущности пробелов в праве, способах их устранения, восполнения и преодоления, о правилах и условиях допустимости использования аналогии в указанных целях.
В истории российского правоведения можно выделить три этапа в исследовании пробелов в праве:
1) конец XIX - начало XX в., связанные с творчеством таких юристов,
как С. Будзинский, Е.В. Васьковский, Н.М. Коркунов, И.В. Михайловский, К.
Победоносцев, Ф. Регельсбергер, Е.Н. Трубецкой, Г.Ф. Шершеневич, В.М.
Хвостов и др.;
70-80-е гг. XX в., когда вопросы пробельности права активно обсуждались такими правоведами, как А.В. Ашихмина, В.И. Акимов, А.К. Безин, Г.Я. Борисович, Е.М. Белогорская, Ю. Веревкин, В.М. Галкин, В.К. Забигайло, Л.В. Ильина, В. Качанова, Э.Ш. Кемулария, В.В. Лазарев, Р.З. Лившиц, В.Н. Лихачев, П.Е. Недбайло, А.С. Пиголкин, В.А. Похмелкин, В.М. Сырых, Д.И. Фельдман, И. Юдашкина и др.;
современный этап исследований в этой области, в том числе — в отношении отдельных отраслей права РФ, представлен в работах таких ученых-юристов, как В.О. Белоносов, В.А. Божок, В.Б. Дресвянкин, О.Ю. Климцева, Л.Л. Кругликов, Д.Н. Рябова, Д.Ю. Сильченко, С.А. Степанов, Ф.Р. Уранский и др.
Теоретическую основу представленного исследования составили также труды российских и зарубежных авторов: Д.Б. Абушенко, В.И. Акимова, С.С. Алексеева, Л. Барака, А.Т. Боннера, Я.М. Брайнина, С.Н. Братуся, А.Б. Венгерова, СИ. Вильнянского, М.А. Гурвича, О.С. Иоффе, Р. Кросса, О.Э. Лейста, В.И. Леушина, Ю.Д. Лившица, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянца, СВ. Полениной, И. Сабо, Б.П. Спасова, Л.И. Спиридонова, С.А. Степанова, P.O. Халфиной, М.Д. Шаргородского, П.С Элькинда, Л.С Явича, В.В. Яркова и др.
Исследования вышеперечисленных ученых имеют большое теоретическое и практическое значение. Однако на сегодняшний день в российской юриспруденции не нашли однозначного разрешения ряд проблем. В частности, пока еще не решены вопросы: об определении понятия и основных признаках пробелов в праве, о возможности и пределах преодоления пробелов в различных отраслях и институтах права, об определении субъектов применения аналогии закона и аналогии права, об определении и разграничении понятий «восполнение» и «преодоление» пробелов. В отечественном правоведении полностью отсутствуют исследования по проблеме допустимости использования института юридической аналогии лицами, не являющимися правоприменителями, в формах реализации права, не связанных с правоприменением.
Кроме того, в своем большинстве работы правоведов по проблеме пробелов в праве и юридической аналогии как способа их преодоления имели прикладной характер и были направлены на поиск способов восполнения и преодоления пробелов в конкретной сфере правоприменительной деятельности. В связи с чем, на сегодняшний день отсутствуют единые общетеоретические (универсальные) критерии определения пределов допустимости использования института аналогии закона и аналогии права в современной правовой системе России.
Цель и задачи исследования.
Цель диссертационного исследования заключается в разработке единых общетеоретических принципов и критериев допустимости использования аналогии права и аналогии закона как средства преодоления пробелов в праве в процессе реализации права различными субъектами.
Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:
1) определение понятия и структуры пределов допустимости применения института аналогии права и аналогии закона;
8 2) комплексное изучение явления правового пробела как предпосылки использования института юридической аналогии, анализ существующих в теории права представлений о сущности и понятии пробела в праве и выработка (уточнение) определения категории «пробел в праве»;
3) раскрытие юридической сущности и понятия института аналогии закона и аналогии права как способа преодоления пробелов в праве;
4) характеристика и разграничение понятий: устранение, восполнение
и преодоление пробелов в праве;
5) анализ соотношения института1 аналогии и толкования,
субсидиарного применения права, конкретизации права;
6) установление круга субъектов применения аналогии закона и
аналогии права;
7) изучение вопроса о допустимости и целесообразности
использования института аналогии в формах реализации права, не связанных^
с правоприменением;
8) анализ допустимости преодоления пробелов в праве в сфере
реализации правовых санкций;
9) комплексное исследование допустимости и теоретической
обоснованности использования юридической аналогии в зависимости от
сферы и от метода правового регулирования; разработка на этой основе
общетеоретического принципа допустимости использования аналогии права
и аналогии закона.
Объект исследования.
Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с допустимым применением различными субъектами аналогии закона и аналогии права в целях преодоления пробелов в праве.
Предмет исследования.
Предметом исследования выступают: 1) аналогия закона и аналогия права как научно-теоретическая категория и правовой институт; 2) нормы законодательства России, регулирующие применение (запрет применения)
9 аналогии закона и аналогии права; 3) судебная практика разрешения споров при наличии пробелов в праве.
Методология исследования.
В диссертационном исследовании использовались следующие методы: общенаучные (системный подход к анализу объекта исследования, метод анализа и синтеза, диалектический), частнонаучные (социологический, структурно-функциональный, экспертных оценок) и частноправовые (формально-юридический, сравнительно-правовой, историко-правовой).
В частности, общенаучные методы использованы при формулировании общетеоретических понятий, их признаков и содержания. Структурно-функциональный метод применялся при анализе деятельности правоприменительных органов. Специфика предмета исследования; имеющего значение для нескольких отраслей права, обусловила использование системного подхода к изучению сущности аналогии. Изучение правового материала (юридических категорий, определений, анализа правовых норм) потребовали применения формально-юридического метода.
Эмпирическая база.
Эмпирическую базу диссертации составляют: 1) нормативные правовые акты; 2) судебная практика разрешения споров при наличии пробелов в праве, а также постановления Конституционного суда Российской Федерации и разъяснения Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики использования аналогии закона и аналогии права; 3) научно-теоретические исследования отечественных и зарубежных авторов по рассматриваемым проблемам.
Научная новизна.
Научная новизна диссертационного исследования состоит: в формулировании авторской дефиниции понятия пределов допустимости применения института аналогии и определения структуры его содержания; в установлении круга субъектов использования аналогии закона и аналогии
10 права; в комплексном исследовании пределов допустимости преодоления пробелов в праве в разрезе различных сфер и методов правового регулирования; в уточнении и обосновании общетеоретического принципа допустимости использования аналогии права и аналогии закона.
На монографическом уровне были исследованы также вопросы о допустимости и целесообразности использования института аналогии закона и аналогии права в формах реализации права, не связанных с правоприменением, а также в сфере реализации правовых санкций не штрафного (не репрессивно-карательного) характера.
Научная новизна работы находит свое непосредственное выражение в выносимых на защиту положениях.
Положения, выносимые на защиту.
1. Под пределами допустимости применения института аналогии
следует понимать такую совокупность аспектов и критериев ограничений
функции преодоления пробелов, которая позволит наиболее точно описать
для определенной правовой системы в конкретный период ее развития
конечное множество общественных отношений, пробелы в правовом
регулировании которых могут быть преодолены посредством аналогии права
или аналогии закона.
2. Предлагается выделить следующие аспекты и критерии
ограничений, которые позволят определить пределы допустимости
применения института аналогии правовой системы России на современном
этапе ее развития:
установление наличия пробела в праве как обязательное условие допустимости использования юридической аналогии;
определение круга субъектов использования института аналогии права и аналогии закона;
определение форм реализации права, в которых может использоваться аналогию;
- определение сфер общественных отношений, в которых возможно применение аналогии, по методам правового регулирования, по характеру и видовой/родовой принадлежности общественных отношений.
3. Институт аналогии права и аналогии закона следует относить к
единственным инструментам «преодоления пробелов в праве», который
представляет собой определение правоприменительными органами (в
процессе правоприменительной деятельности) либо самими субъектами
соответствующего правоотношения (в процессе реализации права, не
связанном с правоприменением) взаимных прав и обязанностей субъектов
правоотношения при наличии пробела в права.
При этом юридическую аналогию следует отграничить от института «восполнения пробела в праве», который представляет собой допустимое правовой системой принятие государственным органом, должностным лицом либо судебным органом акта, имеющего нормативное значение, но действие которого ограничено во времени до принятия полномочным правотворческим органом соответствующего нормативно-правового акта, полностью устраняющего пробел.
В современной правовой системе России пробел в праве можно определить как полное или частичное отсутствие в источниках права норм конкретного содержания, необходимых для регулирования фактов и связей в общественном отношении, которое входит в область (сферу, совокупность) общественных отношений, подлежащих и уже подвергнутых в той или иной степени правовому регулированию.
Субъектами использования аналогии закона и аналогии права в правовой системе России с целью преодоления пробелов в праве в процессе правоприменения могут быть как судебные органы, так и любые иные правоприменительные органы. Вместе с тем, полномочия несудебных правоприменительных органов на применение аналогии закона и аналогии права на сегодняшний день нуждаются в дополнительном законодательном закреплении.
В правовой системе России является допустимым и целесообразным использование аналогии закона и аналогии права самими субъектами правоотношений (не зависимо от наличия у них властных полномочий) во всех формах реализации права, не связанных с правоприменением (соблюдении, исполнении и использовании).
Использование института аналоги в целях преодоления пробелов в регулировании вопросов применения правовосстановительных мер (мер защиты) является допустимым как в теоретическом, так и в практическом аспектах. Существующие на сегодняшний день конституционные (основополагающие) принципы возмещения нарушителем причиненного вреда и восстановления нарушенного права, выявленные в практике Конституционного суда РФ, создают логико-правовую основу для использования аналогии права, а, следовательно, и аналогии закона, в сфере реализации санкций правовосстановительного характера.
В общем виде единый принцип определения сфер общественных отношений, в которых допустимо использовать аналогию для преодоления пробелов, можно сформулировать применительно к правовой системе России следующим образом: аналогия допустима везде, за исключением тех случаев, где нормодатель связывает наступление юридических последствий только с наличием нормы права конкретного содержания.
9. Исходя из указанного общетеоретического принципа, в правовой
системе России можно отграничить те области, где недопустимо
преодоление пробелов в праве с помощью аналогии закона и аналогии права:
сфера установления санкций репрессивно-карательного (штрафного) характера (в области установления юридической ответственности за преступление, налоговое правонарушение, административное правонарушение и т.п.);
сфера установления, введения и взимания налогов, сборов и иных фискальных платежей в Российской Федерации;
3) материальные пробелы в сфере публичных отношений,
регулирование которых осуществляется императивным методом и где
возникновение материальных прав и обязанностей соответствующего
субъекта обусловлено наличием норм права конкретного содержания;
4) сфера конституционного (государственного) права.
В остальных сферах и областях использование аналогии является допустимым. Вместе с тем, при изменении законодательства неизменным остается лишь общетеоретический принцип определения допустимости использования аналогии, в то время как перечень конкретных сфер и областей, в которых недопустимо использование аналогии, может меняться.
10. При преодолении пробела в нетипичных общественных отношениях, отделенных законодательством в той или иной форме от схожих по родовому признаку общественных отношений, применение аналогии закона является недопустимым. Такой пробел может быть преодолен только с помощью аналогии права.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования.
Теоретическая значимость представленного исследования заключается в том, что впервые была предпринята попытка комплексного исследования юридической аналогии как общеправового института. Теоретические выводы и положения диссертации могут пополнить потенциал науки теории права. Содержащиеся в работе сведения теоретического и практического характера имеют значение для дальнейшего развития научного исследования аналогии в общей теории права, а также в отраслевых юридических науках.
Практическая значимость представленного исследования заключается в том, что его результаты могут быть использованы и в научно-теоретической, и в практической деятельности: в процессе совершенствования как законотворческой деятельности, так и системы российского права в целом; в практической деятельности судов, иных правоприменительных органов в случае обнаружения пробелов в праве. Применение единой теоретической
14 концепции по вопросам пределов допустимости использования института аналогии права и аналогии закона позволит повысить обоснованность выносимых судами (а также иными правоприменителями) решений и упорядочить правоприменительную практику.
Материалы данной работы могут быть также использованы в преподавательской деятельности: при подготовке учебных курсов по теории права, спецкурсов по установлению и преодолению пробелов в праве в ходе правореализационной деятельности. Сформулированные в исследовании выводы и предложения могут послужить основой для дальнейшей исследовательской работы.
Апробация результатов исследования.
Диссертация подготовлена на кафедре теории права и государства Института права Тамбовского государственного университета имени Г.Р. Державина, где неоднократно обсуждалась. Отдельные положения, разработанные и обоснованные в настоящем диссертационном исследовании, докладывались и обсуждались на международных и общероссийских научно-практических конференциях, в частности: на международной научно-практической конференции «Прогрессивные технологии развития» (г. Тамбов, 17-18 декабря 2004 г.), межвузовской конференции студентов, аспирантов и соискателей «Проблемы защиты прав: история и современность» (г. Санкт-Петербург, 18 мая 2007 г.).
Основные положения диссертации нашли отражение в пяти научных публикациях общим объемом 1,4 п.л.
Структура работы соответствует логике исследования, его задачам и состоит из введения, двух глав, включающих в себя в общей сложности семь параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Пробел в праве как предпосылка применения юридической аналогии
Наличие пробелов в праве является предпосылкой использования аналогии закона или аналогии права как средства преодоления правовой неурегулированности вопроса, находящегося в сфере правового регулирования, в процессе реализации права. Следовательно, установление наличия пробела в праве является одним из основных условий допустимости применения юридической аналогии. Вместе с тем, в целях комплексного и всестороннего решения задачи определения пределов допустимости применения института юридической аналогии следует, прежде всего, точно определить содержание и структуру указанного понятия.
Совокупность общественных отношений, пробелы в которых могут быть преодолены с помощью института аналогии, можно представить как некоторую динамическую систему (математическую функцию), элементы которой связаны между собой определенным комплексом закономерностей (принципов, линейных и нелинейных зависимостей). Общественное отношение является многомерным объектом, характеризующимся множеством несравнимых друг с другом параметров. При этом общие закономерности могут быть установлены между однородными параметрами различных общественных отношений. Каждая система (совокупность, математическая функция) может быть детерминирована путем установления пределов (ограничений) данной системы (совокупности, функции). В связи с чем, представляется целесообразным описывать указанную систему общественных отношений именно как совокупность определенных принципов (критериев) ограничений данной системы.
Исходя из изложенного под пределами допустимости применения института аналогии следует понимать такую совокупность аспектов и критериев ограничений функции преодоления пробелов, которая позволит наиболее точно описать для определенной правовой системы в конкретный период ее развития конечное множество общественных отношений, пробелы в правовом регулировании которых могут быть преодолены посредством аналогии права или аналогии закона.
Автором предлагается выделить следующие аспекты и критерии ограничений, которые позволят определить пределы допустимости применения института аналогии правовой системы России на современном этапе ее развития: 1) установление наличия пробела в праве как обязательное условие допустимости использования юридической аналогии; 2) определение круга субъектов использования института аналогии права и аналогии закона; 3) определение форм реализации права, в которых может использоваться аналогию; 4) определение сфер общественных отношений, в которых возможно применение аналогии, по методам правового регулирования, по характеру и видовой/родовой принадлежности общественных отношений.
Как было указано, проблема применения института юридической аналогии связана и обусловлена, прежде всего, явлением пробелов в праве. Проблема пробелов в праве вставала перед правоведами во все времена, и каждая историческая эпоха требовала своего решения. В юридической литературе высказана точка зрения, что аналогия в праве - это временное явление, вызванное несовершенством законодательства, и что если постараться и предусмотреть в законе все случаи, то можно отказаться от аналогии, что роль аналогии в уголовном процессе со временем будет сведена к нулю .
Эта точка зрения требует принципиального философского и юридического подхода к сущности и роли аналогии в практической деятельности. Тем более, что вопрос о пробельности и беспробельности в праве не нов, он уже долгое время вызывает споры философов и юристов. Так, еще Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять
В работах Беккарии «О преступлениях и наказаниях» и Монтескье «Дух закона» была закреплена идея абсолютного приоритета закона и беспробельности права3. Однако по мере укрепления позиций позитивистского правопонимания произошла метаморфоза в решении проблемы пробелов в праве, которая фактически была сведена к задаче устранения недостающих правовых норм в рамках действующего законодательства. В XX в. о беспробельности права заявили сторонники нормативизма. Однако социологическая юриспруденция в противовес им полностью отвергла догмы о беспробельности права, утверждая одновременно, что недостающие нормы закона вполне восполнимы беспробельностью правопорядка.4
Критика наивно-реалистической точки зрения показывает, что истины, с которыми мы сталкиваемся в науке и повседневной деятельности, носят относительный характер. По мере развития науки каждая из таких истин уточняется, конкретизируется, выясняются границы ее применения. Таким образом всегда имеется место для последующего совершенствования, поэтому наличие пробелов в законодательстве является неизбежно постоянным состоянием законодательства.
Диалектический материализм говорит, что абсолютная истина складывается из суммы относительных истин. Новая истина заключает в себя нечто от старой. Но относительность истины нельзя отождествлять с ее субъективностью. Истина относительна потому, что она неполна, приблизительна, но отнюдь не потому, что так думать кому-то нравится больше. Относительные истины также объективны, как абсолютные, не зависят от познающего человека.
О соотношении юридической аналогии и толкования, субсидиарного применения права, конкретизации права
Глубокий анализ института аналогии невозможен без выяснения ее места и роли в ряду других явлений механизма правового регулирования. Речь идет о соотношении института аналогии и толкования, конкретизации, «соответственного» и субсидиарного применения правовых норм, ибо все они являются родственными явлениями и находятся во взаимосвязи. Такое исследование позволяет глубже проникнуть в природу тех юридических категорий, которые берутся в качестве предмета сопоставления с институтом аналогии.
Интерпретационной деятельности принадлежит активнейшая роль в процессе реализации юридических норм. Не случайно эта проблема постоянно стоит в центре внимания ученых-юристов. В современных условиях, когда роль права в регулировании сторон общественной жизни возрастает, а законодательство непрерывно развивается и усложняется, особенно большое значение приобретает как умение выбирать из обширного нормативного материала нужную норму, так и правильно раскрыть ее содержание, выяснить действительную волю законодателя, довести смысл юридического предписания до заинтересованных лиц и организаций.
При изучении законодательного толкования обращает на себя внимание герменевтический аспект этого явления122. Всякое чтение текста само по себе связано с вопросом о том, с какой целью он был написан, внутри какого общества, какой традицией создавался.
Толкование правовых норм есть специфический способ уяснения выраженной в них государственной воли. Правильнее было бы говорить о толковании нормативных актов. Однако выражение «толкование правовых норм» вполне пригодно для практических целей и не вызывает принципиальных возражений по существу123. Равным образом, как и уяснение смысла уголовных норм является необходимым условием правильного применения норм и уголовного, и уголовно-процессуального права.
Так как толкование норм права есть усвоение выраженной в них государственной воли, оно не может создавать новых правовых норм. Приведенные примеры позволяют сделать вывод, что только при условии полного и точного соответствия субъективного восприятия интерпретатора нормам выраженной в ней государственной воле можно предотвратить как произвольное, так и формально-догматическое их толкование и применение.
В юридической литературе возник вопрос, представляет ли толкование правовых норм самостоятельный процесс или одну из стадии их применения.
Поскольку толкование не только предшествует, но и сопутствует их применению, постольку его нельзя считать самостоятельной стадией процесса. Прежде чем действовать в соответствии с предписанием правовой нормы, т.е. прежде чем ее применять, нужно понять смысл данной нормы, усвоить его, т.е. истолковать. Однако было бы неправильно ограничивать процесс толкования нормы права лишь ее усвоением до применения. Процесс толкования проникает во все этапы применения норм права. Более того, по мере применения правовой нормы не исключена возможность изменений в ее толковании: ранее данное толкование признается неверным и заменяется другим или видоизменяется. Это возможно на любом этапе применения нормы, причем новое толкование может быть дано как тем органом, которым правовая норма была ранее истолкована, так и органом вышестоящим. Мы разделяем точку зрения П.С. Элькинда, что толкование уголовно-процессуальных норм служит и предпосылкой, и условием их применения124.
Не бесспорен в юридической литературе и вопрос о том, является ли толкование правовых норм обязательным и необходимым условием их применения, или же толкованию подвергаются только те нормы, которые представляются неясными.
П.С. Элькинд считает, что не существует ни одной нормы, которая могла бы быть применена без уяснения заключенного в ней смысла, т.е. без толкования. Основания к такому утверждению следующие:125 1) едва ли допустимо разграничивать нормы права на «ясные» и «неясные». Такое деление субъективно, в большей мере зависит от знания и личного усмотрения интерпретатора, чем от совершенства техники законодательства; 2) так как право выражается не в простой совокупности, а в системе связанных внутренним единством правовых норм, толкование каждой конкретной нормы возможно не иначе, как в органической связи и опосредовании ее со множеством других правовых норм, входящих как в данную отрасль права, так и в другие отрасли.
Определение круга субъектов использования аналогии закона и аналогии права как условие допустимости юридической аналогии
Установление круга субъектов, имеющих право преодолевать пробелы в праве при помощи аналогии закона и аналогии права, является необходимым условием определения пределов допустимости применения аналогию закона и аналогию права. На сегодняшний день в российском законодательстве не урегулирован вопрос о возможности либо невозможности использования несудебными правоприменительными органами или другими лицами института аналогии закона или аналогии права в процессе правоприменительной и иной правореализационной деятельности. Нет единства мнений по указанному вопросу и в доктрине права.
Вместе с тем, проблема определения круга субъектов, имеющих право использовать аналогии права и аналогии закона, находится в тесной связи с вопросом о допустимости использования данного института в различных формах реализации права, в том числе не связанных с правоприменением. Традиционно институт аналогии закона и аналогии права рассматривается в качестве средства преодоления (восполнения) пробелов в праве в процессе правоприменительной деятельности, и главным образом в судебном процессе. При этом внимание ученых совершенно не уделяется вопросу о возможности и целесообразности использования аналогии закона и аналогии права в иных формах реализации права - вне правоприменительной деятельности.
Ряд авторов высказывают точку зрения, согласно которой преодолевать (восполнять) пробелы в праве компетентен только суд и что субъектом применения аналогии могут быть только судебные органы161, тем самым сразу ограничивая сферу использования института юридической аналогии правоприменением. С.С. Алексеев, например, считает, что решать вопросы об использовании специальных способов восполнения пробелов в праве в неурегулированных законодательством случаях компетентен только суд. Данный автор характеризует работу органов правосудия по восполнению пробелов в законодательстве как яркий показатель глубокого юридического, конститутивного с правовой стороны характера их деятельности. Именно суды уполномочены законом на то, чтобы, используя особые юридические институты (институты аналогии), ликвидировать «брешь» в нормативной основе, восполнить пробел и таким образом решить юридическое дело, касающееся данного случая . Ф.Р. Уранский отмечает, что в системе правоприменительных органов, вынужденных в своей деятельности решать проблему восполнения пробелов в праве, ведущее место принадлежит суду, поскольку в отличие от всех прочих государственных и иных правоприменительных органов только суд не может ссылаться в своей деятельности на отсутствие правовых норм, необходимых для разрешения спорного правоотношения.163
Схожей позиции придерживается А.Т. Боннер, который отмечает, что другие - несудебные органы (нотариата, например, и др.), обнаруживая наличие пробела в праве, как правило, отказываются удовлетворить интересы обратившегося со ссылкой на то, что законом данная ситуация не урегулирована. 64
Другие придерживаются иного мнения и считают, что использование таких специальных приемов, как аналогия права и аналогия закона должно быть обязанностью всех правоприменительных органов1 5, однако оставляют без внимания вопрос о возможности и необходимости использования аналогии за рамками правоприменительной деятельности. Как полагает А.А. Белкин, использование приемов, допустимых в ходе применения права, не может быть прерогативой одних лишь судов; такое использование желательно и во внесудебных решениях, если это способствует выполнению правом своих задач.1 Э.Ш. Кемулария отмечает, что предоставление права восполнения пробелов лишь судебным органам исключает возможность полноценного функционирования прочих субъектов правоприменения — таких, например, как органы дознания и предварительного следствия. Фактическая необходимость использования специальных юридических институтов преодоления и восполнения пробелов в законодательстве (в частности, посредством аналогии) в деятельности органов, осуществляющих предварительное расследование, стоит даже более остро, чем в судебной практике, т.к. «чрезвычайно многоплановая, обширная и трудоемкая» деятельность таких органов урегулирована нормами права менее детально, чем судебное разбирательство.
Разрешение поставленного вопроса особенно актуально в отношении органов, действующих на основании уголовно-процессуального законодательства, поскольку Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации168, принятый в 2001 г. (далее - УПК РФ), никаких указаний относительно использования либо неиспользования аналогии в уголовном процессе не содержит. Между тем, как отмечается, именно в этой сфере правоотношений в последние годы стремительно возникают ситуации, которые хотя и охватываются правом, в деталях законом не урегулированы. Так, рост организованной преступности в нашем государстве выявил известную пробельность уголовно-процессуального законодательства в части регламентации вопросов расследования сложных уголовных дел, характеризующихся многоэпизодностью, значительным числом обвиняемых,
Допустимость преодоления пробелов в праве в сфере реализации правовых санкций
При анализе вопроса о пределах допустимости применения аналогии права и аналогии закона практически все ученые-правоведы сходятся во мнении, что недопустимо решение вопроса по аналогии в сфере применения юридической ответственности." " Некоторые утверждают о невозможности использования аналогии в деятельности, содержанием которой является применение санкций.253
Вместе с тем, при анализе вопросов допустимости применения юридической аналогии в сфере реализации правовых санкций, предметом рассмотрения и исследования являются, прежде всего, штрафные (карательные) меры юридической ответственности. Иные же меры государственного принуждения (меры предупреждения, меры пресечения, правовосстановительные меры) не были предметом анализа в аспекте возможности применения в их сфере аналогии в целях преодоления пробелов. Данное обстоятельство было вызвано, как представляется, прямой экстраполяцией выводов и суждений, выработанных правовой наукой в отношении мер штрафного (карательного) характера, на всякую юридическую деятельность по реализации правовых санкций.
В связи с этим, на сегодняшний день актуальным остается вопрос исследования проблемы допустимости применения института аналогии закона и аналогии права в целях преодоления пробелов в сфере применения правовых санкций нештрафного характера.
Необходимым условием проведения такого исследования является разграничение мер штрафного (репрессивно-карательного) характера от мер защиты (правовосстановительных мер). Ведь большинство авторов относят как меры штрафного характера, так и меры правовосстановительного характера к единому институту негативной (ретроспективной) юридической ответственности.
При характеристике и определении негативной (ретроспективной) юридической ответственности, ученые акцентируют внимание на различных ее сторонах, аспектах, указывают на разнообразные ее связи с другими государственно-правовыми явлениями, что несомненно имеет важное значение для понимания и уяснения сущности и содержания этого явления, форм его бытия. Как отмечается, юридическая ответственность непосредственно связана с государством и государственным принуждением: юридическая ответственность есть мера (форма) государственного принуждения254. Эта мера государственного принуждения осуществляется на основе и в рамках закона, она является правовой формой государственного принуждения. Правовой характер меры государственного принуждения заключается в том, что она предусматривается нормой права (закона): применение меры ответственности означает реализацию санкции правовой нормы, т.е. той ее части, которая определяет эту меру ответственности. Юридическая ответственность наступает за невыполнение требований норм права, их нарушение, т. е. возникает в результате неисполнения обязанности, нарушения запрета, злоупотребления правом. Следовательно, основанием наступления юридической ответственности служит противоправное поведение, правонарушение. Юридическая ответственность свидетельствует об общественном и государственном осуждении правонарушителя за его неправомерное поведение, степень же такого порицания может быть различной, что зависит от содержания того или иного вида и меры юридической ответственности.
Негативная (ретроспективная) юридическая ответственность представляет собой обязанность правонарушителя претерпевать принуждение, установленное санкциями правовых норм, либо само государственное принуждение к исполнению требований, предписанных законом (как неисполненных, так и новых, возникающих из факта совершения правонарушения). Для самого правонарушителя такого рода принудительная обязанность по своему содержанию состоит из неблагоприятных последствий, т.е. лишений, обременении материального, личного и иного характера. Как указывает В.Н. Витрук, по своему непосредственному содержанию юридическая ответственность означает принудительное претерпевание правонарушителем установленных законом последствий, а именно: лишений личного, имущественного и иного характера в виде ограничения и лишения свободы, изъятия имущества и т.д., преследующих цели как восстановления права, возмещения (компенсации) ущерба, так справедливого возмездия, кары (наказания) за правонарушение256.
В юридической науке и практике в последнее время преобладал подход, в соответствии с которым юридическую ответственность принято делить на два вида: штрафную (карательную) и защитную (правовосстановительную)" . Целью штрафной (карательной) ответственности, как указывается в ст. 3.1 Кодекса Российской Федерации об осо административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ , является предупреждение совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами (общая и частная превенция).
