Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Понятие и сущность аналогии права в правоприменении . 13-76
1. Применение аналогии права - теоретические воззрения дореволюционных ученых
2. Выявление пробелов в процессе правоприменения и способы их преодоления . 27-51
3. Содержание и порядок применения аналогии права. 51-76
Глава II. Основные начала и принципы права как юридическая основа применения аналогии права . 77-123
1. Принципы права и моральные нормы как основа для применения аналогии права .
2. Роль судейского усмотрения и иных субъективных факторов в применении аналогии права 106-123
Заключение 124 -136
Список использованных источников и научной литературы 137-165
Приложение 166-168
- Применение аналогии права - теоретические воззрения дореволюционных ученых
- Выявление пробелов в процессе правоприменения и способы их преодоления
- Принципы права и моральные нормы как основа для применения аналогии права
- Роль судейского усмотрения и иных субъективных факторов в применении аналогии права
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Российское общество за последние десятилетия претерпело значительные изменения во всех сферах жизнедеятельности. Это обусловлено объективными процессами развития правовой науки, законодательства и правоприменительной практики. В ходе судебно-правовой реформы, начавшейся в 90-х годах XX века, уже достигнуты определенные результаты, которые являются надежной гарантией реализации прав и законных интересов человека и гражданина. Тем не менее, при несомненных достижениях существуют и недостатки, часть из которых невозможно устранить. Законодательство, как бы оно ни было совершенно, всегда остается пробельным. Этот вывод следует из философской сущности права, его многоаспектности и многогранности,! подтверждается практикой.
В случае, когда конкретная жизненная ситуация становиться объектом
правового регулирования, отсутствие ее регламентации не дает основания
органу, применяющему право, отказать в соответствующем решении. При
недостаточной системности, плановости и ,скоординированности
законотворческого процесса, необходимость в принятии индивидуального
правового акта с использованием аналогии права, является одним из способов
приспособления права к бесконечно возникающим и динамично
развивающимся общественным отношениям. Это, в свою очередь,
свидетельствует о необходимости теоретического осмысления основ
правоприменения, особенно малоизученных его аспектов, каковой
представляется использование аналогии права. < ,
Данный способ преодоления пробела в праве получил законодательное закрепление во многих нормативных правовых актах России, но они не закрепляют общий для всех ситуаций порядок его применения. В ,связи с чем, субъект правоприменения не имеет теоретического представления о том, как с
помощью аналогии права преодолеть пробел. Правильное понимание сущности и роли моральных оснований права, общеправовых принципов при применении аналогии права является важным условием принятия законного, справедливого и обоснованного решения.
Необходимость углубленного изучения особенностей применения
*
аналогии права объясняется тем, что в рамках общей теории права может быть создана ее целостная концепция, как способа преодоления пробела в праве в процессе правоприменения. Научный анализ и обобщение практики применения аналогии права, разработка порядка ее применения позволят выработать наиболее приемлемые пути совершенствования правоприменительного процесса.
Степень научной разработанности темы. Отечественная правовая
наука всегда уделяла значительное внимание изучению правоприменения,
способов восполнения и преодоления пробелов, допустимости и
целесообразности применения аналогии закона и аналогии права. В частности
отдельным вопросам способов преодоления пробелов в праве посвящены
труды В.И.Акимова, Н.Г.Александрова, А.В.Ашихминой, А.К.Безиной,
Я.М.Брайнина, С.Н.Братуся, А.Т.Боннер, Н.Ю.Бро, С.И.Вильнянского,
Н.Н.Вопленко, И.Я.Дюрягина, , В.М.Жуйкова, Ю.Х.Калмыкова,
В.Н.Карташова, А.П.Коренева, И.К.Комиссарова, В.В.Лазарева, В.И.Леушина, А.А.Мельникова, П.Е.Недбайло, А.С.Пиголкина, С.В.Полениной, А.И.Рарога, Ю.С.Решетова, М.Д.Шаргородского, М.Б.Штейнгардта и других.
Вопросам применения аналогии права уделяли внимание дореволюционные отечественные юристы: Г.Ф.Шершеневич, Е.Н.Трубецкой, Е.В.Васьковский, П.И.Люблинский, И.Я.Фойницкий, Г.В.Демченко, И.А.Ильин, И.А.Покровский и другие, а так же зарубежные исследователи: А.Барак, Ж.-Л.Бержел, Р.Давид, Р.Дворкин, Д.Ллойд.
В последние годы появился научный интерес к данной теме среди ученых, занимающихся исследованием уголовно-процессуальных отношений
(В.О.Белоносов и Д.Ю.Сельченко), а так же проблематикой гражданского и
арбитражного процессуального права (Г.Д.Улетова, Г.Лобанов). Тем не
менее, следует констатировать тот факт, что на сегодняшний день
отсутствуют общетеоретические работы, специально посвященные анализу
использования аналогии права в правоприменении. Авторы, занимающиеся
исследованием вопроса о способах преодоления пробелов в праве
(А.Т.Боннер, Э.Ш.Кемулария, Н.Н.Вопленко, В.Н.Карташов, Г.Лобанов),
большое внимание уделяют аналогии закона, при этом применению аналогии
права уделяется недостаточное внимание. Некоторые ученые (А.Н.Карташов,
Д.Ю.Сельченко) рассматривают аналогию права и аналогию закона как
единый институт, при этом примеры и теоретические. выводы связаны, в
основном, с аналогией закона, '
Объектом диссертационного исследования являются общественные
отношения, складывающиеся в процессе правоприменения при преодолении
пробела с помощью аналогии правд. t
Предметом диссертационного исследования являются нормы как материального, так и процессуального права, регулирующие процесс принятия индивидуального правового акта посредством аналогии права.
Цель исследования достигается посредством решения
следующих задач: ' ,
проанализировать историко-теоретические воззрения отечественных ученых конца XIX - начала XX веков о необходимости и допустимости применения аналогии права; ';
обобщить современное состояние учения о способах преодоления пробелов в праве;
выявить причины появления и способы преодоления пробелов в процессе правоприменения;
- с учетом современных тенденций развития российского общества
критически осмыслить известные подходы в обосновании пределов
допустимости использования аналогии права;
раскрыть содержание и порядок применения аналогии права;
выяснить соотношение аналогии закона и аналогии права;
проанализировать общеправовые 'принципы права и обосновать их роль как юридической основы для применения аналогии права;
определить моральные основания права и их влияние на создание правоположения при применении аналогии права;
выяснить роль судейского усмотрения и иных субъективных факторов в применении аналогии права/
Методологическую основу диссертационного исследования составляют общелогические методы познания: анализ, синтез, обобщение, а так же общенаучные, частнонаучные методы. В частности, общелогические методы использованы при конструировании* общетеоретических определений исследования, их признаков и содержания. Структурно-функциональный метод применялся при анализе деятельности правоприменительных органов. Специфика предмета исследования, представляющего интерес для нескольких отраслей права, обусловила использование комплексного подхода к изучению сущности аналогии права. Изучение правового материала требует применения формально-юридического метода, что особенно важно для изучения юридических категорий, определений, анализа правовых норм.
Указанные методы применялись в сочетании с широко используемыми для познания и объяснения основных закономерностей государственно-правовых явлений требованиям объективности, всесторонности, историзма и принципа конкретности.
Теоретической основой диссертации послужили фундаментальные положения, содержащиеся в трудах С.С.Алексеева, А.Б.Венгерова, В.К.Бабаева, М.И.Байтина, А.Т.Боннер, И.Я.Дюрягина, В.В.Ершова,
А.В,Васильева, Р.Ф.Васильева, Д.А.Керимова, Р.З.Лившица, Г.В.Мальцева,
М.Н.Марченко, Н.И.Матузова, Т.И.Муромцева, П.Е.Недбайло,
В.С.Нерсесянца, А.С.Пиголкина, С.В.Полениной, Т.Н.Радько, В.М.Сырых, Ю.А.Тихомирова, И.С.Яценко и других.
Источниковедческую базу исследования составляют: Конституция Российской Федерации 1993 года, международно-правовые акты (в том числе: Статут Международного суда ООН, Конвенция ООН «Венская конвенция о праве международных договоров» от 23 мая 1969г.), федеральные конституционные законы (в том числе: «О Конституционном Суде Российской Федерации», «О судебной системе Российской Федерации»), федеральные законы (в том числе: Гражданский кодекс Российской Федерации, Семейный кодекс Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс' Российское Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации и т.д.), Закон РФ «О статусе судей в Российской Федерации». Использованы акты органов судебной власти (в том числе: постановления и определения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного. Суда Российской Федерации; информационные письма Высших судебных органов Российской Федерации, судебные акты окружных Федеральных арбитражных судов Российской Федерации.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в комплексном изучении значимых, узловых проблем применения аналогии права в российской правовой системе. В диссертационной работе предложена авторская концепция порядка применения аналогии права и пределов ее допустимости, путей устранения проблем, возникающих у правоприменительного органа. Определены основные отличия аналогии права от аналогии закона и иных смежных правовых явлений.
В диссертации проанализировано использование моральных оснований права и определена роль общеправовых принципов при принятии решения по делу с использованием аналогии права.
На защиту выносятся следующие положения и выводы, обладающие элементами научной новизны:
анализ развития учения о способах преодоления пробелов в праве в
период с конца XIX по начало XXI века в России, позволяет диссертанту
прийти к выводу о том, что интерес к данной проблематике практически
всегда был вызван обновлением законодательства. Данный вывод дает
основание выделить следующие этапы : развитии учения о способах
преодоления пробелов:
- с конца XIX века - по 20-е годы XX века - работы Г.ФЛІершеневича,
Е.Н.Трубецкого, Е.В.Васьковского, И.А.Покровского, И.А.Ильина и др.;
с 20-х годов XX века - по 50-е годы XX века - работа С.И.Вильнянского и др.;
с 60-х годов - по 80-е годы XX века - работы А.Т.Боннера, ИЛ.Дюрягина, Н.Н.Вопленко, В.Н.Карташова, В.В.Лазарева, П.Е.Недбайло и
др.;
- с 90-х годов XX века - по настоящее время - работы Д.Б.Абушенко,
В.В.Ершова, В.О.Белоносова, Д.Ю.Сельченко, Г.Д.Улетовой, Г.Лобанова,
ВА.Божок и др.;
диссертант, понимая под методом аналогии в праве установление
сходства между правовыми явлениями с помощью правовых средств,
приходит к выводу о том, что в процессе принятия индивидуального
правового акта с использованием аналогии права, правоприменитель
устанавливает сходство между урегулированными и. неурегулированными
правом отношениями, с целью определения их отраслевой принадлежности и
необходимых правовых средств, с помощью которых конкретный казус может
быть разрешен. Такими правовыми средствами являются принципы
российского права, моральные основания права, а также общепризнанные принципы и нормы международного права.
при применении аналогии права индивидуальный правовой акт принимается исходя из общих принципов и смысла права. Диссертант приходит к выводу, что поскольку законодательно невозможно закрепить ни строгий перечень, ни содержание всех принципов подлежащих применению при использовании аналогии права в процессе правоприменения, существует реальная необходимость выявлять содержание конкретного применяемого принципа путем его функционального толкования. Толкование осуществляется исходя из знания факторов и условий, в которых возникли общественные отношения, требующие правового урегулирования, в том числе правового менталитета, правовой культуры, моральных оснований права;
между применением аналогии права и аналогии закона в правоприменении существуют различия. Прежде всего, при применении аналогии права в отличие от аналогии закона, отсутствуют нормы права, регулирующие сходные отношения и имеющие структуру: «если..., то..., иначе...», т.е. нормы-правила поведения. Однако имеются нормы-цели, нормы-задачи, и, прежде всего, нормы-принципы, которые и являются базой для применения аналогии права. Диссертант приходит к выводу, что использование аналогии права является более сложным способом преодоления пробелов, требующим от правоприменителя высокой квалификации, позволяющей свести к минимуму возможность злоупотреблений при защите прав и законных интересов человека и гражданина. Такой квалификацией может обладать суд, к которому и общество, и законодательство предъявляют особые требования. Следовательно, в отличие от аналогии закона, субъектом применения аналогии права может быть только суд;
анализ действующего законодательства и правоприменительной практики позволил диссертанту разработать и предложить порядок
применения аналогии права, под которым понимается взятая в единстве совокупность действий правоприменителя, обеспечивающих преодоление пробела в праве, и состоит из:
выявления пробела в праве;
констатации невозможности применения аналогии закона;
- установления отраслевой принадлежности неурегулированных
общественных отношений;
- анализа общеправовых, отраслевых принципов права, которые должны
быть в решении суда прямо названы, иначе оно будет необоснованным;
анализа правоприменительной практики, необходимость которого обусловлена принципом единообразия в применении норм права в соответствии со ст. 389 ГПК РФ и ст. 304 АПК РФ;
выработки правоположения с учетом моральных оснований права применительно к данному конкретному случаю;
- принятие решения по делу;
на основе анализа современного состояния учения о пределах допустимости использования аналогии права, а также действующего законодательства, диссертантом обоснована необходимость и целесообразность ее применения в процессуальном праве, так как пробельность присуща не только материальному праву. Такая необходимость обусловлена, прежде всего, тем, что преодоление пробелов способствует реализации требований ст. 46 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой суд не вправе отказать в судебной защите в связи с неурегулированностью соответствующих процедур. В пользу применения аналогии права также свидетельствует близость принципов процессуальных отраслей. Диссертант полагает целесообразным внести в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации дополнения, связанные с закреплением правомочия суда применять аналогию права. На
законодательном уровне следует установить запрет по вопросу квалификации вменения правонарушения, которое является основанием для возложения юридической ответственности;
в диссертационном исследовании обосновывается влияние субъективных факторов на выработку решения при использовании аналогии права. Поскольку правовой конфликт является разновидностью социального конфликта выводы судьи нельзя ограничивать только правовыми нормами. К числу основных субъективных факторов относятся: уровень правосознания правоприменителя, его личностные характеристики (ощущения, восприятие, эмоции, память, мышление, воля), а также уровень его профессионализма. Диссертант приходит к выводу, что все перечисленные факторы имеют существенное значение и их необходимо учитывать при назначении судей на должность.
Практическая значимость диссертационного исследования. Материалы исследования, теоретические положения и выводы, содержащиеся в работе, могут быть использованы для дальнейшего проведения судебной реформы в Российской Федерации, а также в правоприменительной практике. Кроме того, они могут служить предпосылкой для дальнейшего научного исследования вопросов преодоления пробелов в праве, в целом, и проблемы использования аналогии права, в частности. Выводы и положения диссертации могут быть использованы в процессе преподавания курса «Теория права и государства», а также при подготовке рекомендаций правоприменительным органам и организации курсов повышения квалификации их должностных лиц.
Апробация результатов диссертационного исследования осуществлена в ходе обсуждения на заседаниях предметно-методического комиссии кафедры теории права и государства Московского государственного открытого университета, а также на заседании кафедры государственного строительства и права Российской академии государственной службы при
Президенте Российской Федерации. Ряд положений диссертации отражены автором в научных публикациях. Основные положения и выводы диссертационного исследования внедрены и используются при рассмотрении дел и обобщении правоприменительной практики в Арбитражном суде Ставропольского края.
Структура диссертации отражает логику исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих пять параграфов, заключения, списка нормативных правовых актов и научной литературы.
Применение аналогии права - теоретические воззрения дореволюционных ученых
Обоснование необходимости применения аналогии права в правоприменении насчитывает многовековую историю и связано с историей исследования вопроса пробельности права. Диссертант не ставит перед собой задачу освещения всех существующих точек зрения по данной проблеме. Наша попытка проанализировать исторические корни теоретических представлений о применении аналогии права охватывает период со второй половины XIX века до начала XX века.
Выбор данного периода времени обусловлен двумя причинами. Во-первых, полагаем, что поводом для начала дискуссии о способах устранения пробелов в праве стало законодательное закрепление в России во второй половине XIX века, возможности применения аналогии права.
Судебная реформа 1864 года привела к кардинальным изменениям в полномочиях судебных инстанций, в том числе при обнаружении пробела в праве. До судебной реформы Александра II суд, по поводу спорного дела усматривая в законе неполноту или неясность, должен был представлять его на усмотрение высшей инстанции. Спорное дело могло переходить из одного суда в другой, из одной инстанции в другую, пока не доходило до Государственного совета, который высказывал свое мнение и преподносил его на Высочайшее утверждение. Е.Н.Трубецкой утверждал, что «нечего и говорить, что такой порядок был связан с бесконечной судебной волокитой; решение по тому или иному делу выносилось нередко через много лет после его возникновения. Уничтожение этой язвы старого судопроизводства было одним из великих благодеяний императора Александра II»1. Так, согласно ст. 9 Устава гражданского судопроизводства «все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия - основать решение на общем смысле законов» . В ст. 327 Устава судопроизводства торгового была установлена еще более радикальная правовая норма: «решение коммерческих судов утверждается на законах; в тех случаях, на кои нет точных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же Суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу»3. Применение аналогии права закреплялось и Уставом уголовного судопроизводства. В соответствии с ст. 12 Устава все судебные установления обязаны были решать дела «по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания», должны были основывать свои решения «на общем смысле законов»4. До 1864 г. не могло возникнуть даже мысли о существовании такого правомочия у судебных учреждений. Теперь же суд не мог сослаться на то, что по делу отсутствует правовое регулирование, и он не может решить соответствующий спор. Признание спора неразрешимым означало бы фактически отказ в правосудии. Законодательное закрепление возможности применения аналогии закона и аналогии права практически исключало возникновение подобных ситуаций.
В связи с законодательными изменениями Т.М.Яблочков в «Практическом комментарии на Устав гражданского судопроизводства» писал: «В настоящее время усложняющихся социальных отношений закон не может один поспеть за всеми потребностями жизни. На судебную практику возлагается своим творчеством восполнить те пробелы в праве, которые невосполнимы иным образом. Эта судебная практика и отвоевывает себе место наряду с законом в роли самостоятельного источника права»5. С.А. Муромцев также полагает, что «самодеятельность суда, его активное, но не пассивное положение пред лицом закона составляет его нормальную деятельность. «Толкование» или «применение» закона всегда содержит в себе явное или скрытое преобразование его. Есть такие области в гражданском праве, в которых первое место принадлежит судебному творчеству»6.
Выявление пробелов в процессе правоприменения и способы их преодоления
Правоприменение - это логически выстроенная процессуально закрепленная форма юридического процесса. Оно основано на законе и представляет собой деятельность компетентных органов по применению существующих норм к конкретному жизненному случаю. Но не всегда разнообразные фактические обстоятельства, жизненные ситуации урегулированы имеющимися нормами с достаточной полнотой. Даже самое совершенное законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования. В связи с этим в деятельности правоприменительных органов встречаются ситуации, которые не находят своего прямого урегулирования в законе или ином нормативном правовом акте. Иными словами, правоприменитель в своей практике сталкивается с наличием пробела. Как справедливо отмечает В.М.Жуйков, пробелы в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходимые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно. В отдельные исторические периоды даже стабильное и хорошо разработанное законодательство, в котором пробелов может быть не много, начинает кардинально обновляться, что неминуемо влечет к возрастанию пробелов в регулировании очень важных отношений46.
В русском языке слово «пробел» имеет два значения: 1) пробел как пустое место, пропуск; 2) упущение, недостаток. При этом, упущение характеризуется как неисполнение должного, ошибка по небрежности, недосмотр, а недостаток - как несовершенство, изъян47.
Пробельность права не является новым" направлением научного изыскания48. В юридической литературе имеется большое количество определений исследуемого понятия.
С точки зрения С.И.Вильнянского, пробел выражается в полной или частичной неурегулированности отношений, обусловленной отсутствием нормы либо неполнотой и противоречием норм . Действительно, пробел может образоваться не только в случаях неполноты и противоречий норм, но и полного отсутствия нормы. Однако необходимо также учитывать, что правовые нормы не охватывают и не должны охватывать всей совокупности общественных отношений. Само по себе отсутствие правовой нормы еще не свидетельствует о пробеле. Нужно установить, при каких условиях неурегулированность того или иного отношения позволяет квалифицировать отсутствие нормы как пробел. Важность этого установления связана еще и с тем, что границы между областями, урегулированными и неурегулированными нормами права, не являются жесткими и неподвижными. Например, относительно недавно в российском законодательстве появился институт возмещения морального вреда. Ранее эти отношения находились в сфере регулируемой нормами морали и нравственности.
Обосновывая наличие пробелов П.Е.Недбайло отмечал, что «пробел возможен лишь в отношении таких фактов, которые находятся в сфере правового воздействия»50. Критерием, который позволяет установить, попадают ли конкретные жизненные отношения в сферу правового воздействия, являются, по его мнению, общие принципы права. Пробел «практически означает, что данный случай подпадает под общие принципы права, но конкретной нормы для его разрешения в законодательстве не имеется или имеется, но такая норма, которая страдает существенной неполнотой»51.
Данное понимание пробела представляется спорным, т.к. рамки правового регулирования общественных отношений предопределяются не только принципами права, но и природой этих отношений, целями и задачами, стоящими перед государством и обществом. Восполнение пробелов нельзя смешивать с вопросом об определении самого пробела. Не закрепленное законом отношение может и не подпадать под действие каких-либо правовых принципов, что отнюдь не исключает наличия пробела.
Некоторые ученые рассматривают пробел как «неурегулированность конкретной нормы права отношений, которые закреплены в его общей норме»52.
Мы придерживаемся позиции профессора А.С.Пиголкина, который полагал, что если определенный вид общественных отношений, входящий в сферу правового регулирования, недостаточно урегулирован нормами права конкретного содержания, но есть нормы общего характера, которые могут быть применены, о пробеле не может быть и речи53. Сам А.С.Пиголкин под пробелом понимал случай, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный казус входит в сферу правового регулирования, должен решаться правовыми средствами, но конкретное его решение в целом или в какой то части не предусмотрено или предусмотрено не полностью .
Таким образом, в общетеоретической литературе существуют различные понятия пробела. Тем не менее, в них есть сходство в существенных признаках. Во-первых, пробел - это полное или частичное отсутствие норм права, регулирующих общественные отношения. Во-вторых, общественные отношения должны находиться в сфере правового регулирования.
Принципы права и моральные нормы как основа для применения аналогии права
При применении аналогии права, принципы оказывают непосредственно регулирующее воздействие на общественные отношения, определяя их общую юридическую урегулированность, и являются той правовой базой, на основе которой происходит формулирование конкретного правила для восполнения пробела. В данном случае правоположение по преодолению пробела, в отличие от правоположения, выработанного в результате аналогии закона, формируется, прежде всего, из анализа принципов права. Это в известной мере может снизить качество результатов, полученных посредством аналогии права, по сравнению с выводами, сделанными с использованием аналогии закона. Ф.Регельсбергер абсолютно верно утверждал, что: «Чем дальше приходится... восходить от отдельных положений права к общим правовым принципам, тем неопределеннее делаются очертания общего состава фактов и тем менее надежным -результат, получаемый при посредстве аналогии» 32. Действительно, принципы права носят общий характер и поэтому не отражают всю специфику общественных отношений Пожалуй, ни у кого из юристов не возникает сомнений в том, что применение аналогии права - сложный творческий процесс. В нем задействованы многие юридические, и не только юридические, приемы. На него оказывают влияние разнообразные объективные и субъективные факторы.
К объективным факторам мы можем отнести такие, как социальная среда, в которой правоприменитель осуществляет правосудие, несовершенство процессуального законодательства способствующего подведению позиции суда под единый стереотип, чрезмерная загруженность, вызванная нехваткой кадров и т.д. Объем данного диссертационного исследования не позволяет нам остановиться более подробно на всех факторах. Думается, что их изучение может быть предметом отдельного научного исследования. В контексте данной работы более целесообразно остановиться на роли субъективных факторов в процессе применения аналогии права. Это актуально в связи с тем, что некоторые ученые рассматривают аналогию права, как некий «существенный элемент» судебного усмотрения. В юридической литературе отсутствуют специальные работы, посвященные исследованию соотношения двух этих понятий.
Полагаем, что прежде чем мы рассмотрим соотношение аналогии права и судейского усмотрения, необходимо остановится на том, что понимается под судейскимусмотрением в юридической литературе.
Проблема усмотрения, как неотъемлемая составная часть любого юридического процесса, не нова для юридической науки. В зарубежных исследованиях203, в русской дореволюционной литературе204 и в нашей современной науке205 усмотрение являлось объектом исследования ученых.
По мнению ряда авторов206, понятие усмотрения предполагает, что соответствующий орган или должностное лицо действуют по своей воле, не связанной при принятии решения какой-либо нормой . Некоторые ученые утверждают, что главная особенность действия по усмотрению состоит в том, что судья исходит прежде всего из общих указаний закона и конкретных обстоятельств дела. В пределах предоставленных ему полномочий орган государства «свободен в выборе соответствующего решения».
Судебное усмотрение не означает, что судья вообще не подчиняется никаким нормам, поскольку его действия характеризуются лишь с точки зрения права, а не социального регулирования в целом. Если по какому-то вопросу действующее право «молчит», но есть моральные, религиозные, традиционные или иные правила, то судья может воспользоваться ими при решении дела - в этом и заключается судебное усмотрение. Нельзя согласиться с мнением Р.Дворкина, будто бы такая трактовка судебного усмотрения лишает его ценности и превращает в тавтологию . Понятие судебного усмотрения позволяет изучать полномочия судьи по преодолению пробелов в праве, а в определенных случаях и по пересмотру имеющихся норм. При этом подразумевается, конечно, что между правовыми и иными нормами существует определенная разница.
Думается, понимание усмотрения правоприменителя не приемлет широкого использования свободы..Безусловно, авторы правы в том, что понятия «свобода» и «усмотрение» тесно связаны между собой. Действительно, свобода понимается как «возможность проявления субъектом своей воли на основе осознания ...законов развития природы и общества»209.
Следует заметить, что толковый словарь русского языка дает и другое определение свободы, понимая ее как «отсутствие каких-нибудь ограничений в чем-нибудь» . Между таким пониманием «свободы» и «усмотрением» нельзя поставить знак равенства. Принимая решение по своему усмотрению, правоприменитель, во-первых, ограничен «определенной сферой, причем довольно часто, и в этой, уже ограниченной, сфере он устанавливает еще дополнительные условия для выбора»;2V а во-вторых, должен исходить из общих указаний закона, из цели, котирую преследует в данном случае законодатель, применительно к конкретным обстоятельствам дела. При этом он руководствуется принципами права, законами развития общества и моральными нормами. В такой ситуации сам термин «усмотрение» приобретает условный и ограниченный характер.
, связанных с тем или иным казусом. В некоторых случаях достаточно сложно вывести из принципов права правоположение, посредством которого преодолевается пробел и разрешается конкретное дело. Но нельзя не признать справедливыми и утверждение Ф.Регельсбергера, что такое несовершенство легче «вынести, чем банкротство правосудия или возведение, так называемого, разума, то есть судебного произвола в источник права».
Полагаем, что без четкого понимания принципов права невозможно иметь правильный ориентир в правовой действительности. Они находятся в основе всех правовых явлений, существующих в обществе. Примененияе принципов права затрагивает первостепенные теоретические вопросы правоведения, ибо определение их содержания, видов, особенностей позволяет выявить основы формирования системы права, специфику той или иной правовой системы.
Принципы права являются не только ориентиром в формировании и применении права. Во-первых, они оказывают самостоятельное воздействие на общественные отношения, составляющие предмет правового регулирования. Во-вторых, это воздействие может быть опосредованным, когда они определяют применение конкретных норм, дополняя содержание их гипотез1 . Поэтому, как правильно замечают С.Н.Кожевников и А.П.Кузнецов, принципы права в этой связи не следует рассматривать в качестве субъективного усмотрения законодателей или ученых, наука не придумывает принципы права, а формулирует их исходя из содержания самого права, всех его структурных элементов . Принципы права, охватывают всю правовую материю - идеи, нормы, отношения, и придают ей логичность, последовательность, сбалансированность. В них синтезируется опыт развития права, опыт цивилизации. Эволюция права идет от идей к нормам, затем через реализацию норм - к общественной практике. И начиная с появления идеи, а идея очень часто формируется в виде правового принципа, принцип определяет развитие права Отмечая важность категории «принципы права» для науки, для самого права, ученые по-разному подходят к определению их юридической силы. Большинство правоведов считает, что правовые принципы должны быть законодательно закреплены137. Действительно, есть правовые принципы нашедшие свое отражение в той или иной конкретной правовой норме (например, принцип разделения властей в ст. 10 Конституции РФ, принцип равенства граждан перед законом, ст. 4 Уголовного кодекса РФ), либо закреплены в разделе общих положений (например, принцип осуществления правосудия только судом, ст. 13 Уголовно-процессуального кодекса РФ, принцип осуществления правосудия только судом и на началах равенства граждан перед законом и судом, ст. 5 Гражданского процессуального кодекса РФ).
Есть принципы, прямо не содержащиеся в правовых нормах, они выводятся из их содержания и закрепляются в законодательстве как бы в скрытом виде138. Например, принцип справедливости иногда прямо закрепляется в той или иной правовой норме (например, ст. 6 Уголовного кодекса РФ) или выводится из содержания конкретных правовых норм. Так, принцип справедливости выражается в равной юридической ответственности равных субъектов права, в равном возмещении сторонами в гражданском процессе судебных расходов, в равном разделе имущества супругов при расторжении брака и т.п.
